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Journal du droit des jeunes

2006/4 (N° 254)


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La triangulation, l’intervention d’un tiers dans la relation juridique ou dans une procédure judiciaire, est la technique de base du rétablissement de la communication. L’irruption des juges uniques dans la vie de la famille, ce qu’on a appelé les « trois magistratures domestiques » (juge des enfants en 1958, juge des tutelles en 1964, juge aux affaires matrimoniales en 1975, devenu « J.A.F. ») repose explicitement sur ce mécanisme : ce qui n’est plus possible à deux le devient à nouveau à trois. Il y faut des aménagements appropriés du débat judiciaire, les mêmes dans les trois fonctions, serait-ce à des degrés divers : accueil renforcé, formalités allégées, défense professionnelle discrète, « decorum » réduit.

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La triangulation est aussi le ressort fondamental utilisé pour protéger les faibles. La représentation légale (par le tuteur, ou l’administrateur) en procède : dans cette fonction, même un membre de la famille ne joue pas sa partie, mais exclusivement celle de l’intérêt de l’enfant ou du majeur vulnérable. Le tiers digne de confiance est, lui aussi, celui que l’on recherche en dernier recours pour « faire tiers » et pour protéger.

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L’administrateur ad hoc est à la croisée de ces perspectives : il fait passer une parole étouffée, autant qu’il garantit un intérêt menacé. L’institution approche des cent ans (exceptons une trace plus ancienne en droit de la filiation) : elle a été introduite dans l’article 389 du code civil par une loi du 6 avril 1910 pour la bonne administration des biens des mineurs, et par souci de parallélisme avec le subrogé tuteur que connaît la tutelle avec conseil de famille.

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Evidemment, l’administration ad hoc prend son essor avec la loi du 10 juillet 1989 qui aménage la représentation légale pour le mineur victime dans les procédures pénales, puis avec la loi du 8 janvier 1993 qui transcrit (trahit ?) en droit civil interne des lambeaux de la convention internationale des droits de l’enfant signée quatre ans plus tôt. Porter la parole de l’enfant, l’accompagner, au civil comme au pénal, devient alors le B-A-BA de la fonction ; la représentation légale demeure son substrat juridique. Ont fleuri alors les principales réflexions et, il faut le dire, les rares mises en garde sur lesquelles nous vivons encore [1][1] Voir bibliographie donnée en II-A, en note 38. : la générosité était devenue intéressante mais complexe…

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Qu’on en juge ! Le statut des administrateurs ad hoc existe, mais il laisse dans l’ombre des questions cruciales auxquelles la jurisprudence peine à répondre (I). La fonction-même de l’administrateur ad hoc est encore si indistincte que la place laissée aux parents, ou celle de l’enfant lui-même, donnent lieu aux interrogations récurrentes des avocats et des magistrats (II). Enfin, le contrôle et la responsabilité civile des administrateurs ad hoc sont des questions laissées jusqu’à présent, dans les colloques universitaires comme dans les palais de justice, dans une ombre pudique (III).

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Voici que ces cadres incertains éclatent à nouveau, avec la mission particulière que vient de créer le législateur en droit des étrangers [2][2] L. 4 mars 2002, art. 17, voir l’article de Nadia Allouche....

I - Les conceptions de l’administrateur ad hoc

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Longtemps régies par le seul article 389-3 du code civil, les fonctions d’administrateur ad hoc n’ont pas appelé l’édiction d’un véritable statut. C’était alors une fonction simple :

  • patrimoniale, puisque fondée sur une notion précise d’opposition d’intérêts civils, plutôt que sur des considérations psychologiques ;

  • de courte durée : le juge des tutelles prescrit l’instrumentation d’un acte de disposition, d’un partage amiable, d’un remploi de fonds, d’actes de procédure précis ; il n’exige pas un quelconque « suivi » de l’enfant ; la responsabilité encourue par l’administrateur ad hoc est faible ;

  • publique, à l’instar des autres charges tutélaires [3][3] C.civ., art. 427., c’est-à-dire en principe obligatoire sauf excuses valables, les membres plus ou moins éloignés de la famille sont donc désignés préférentiellement.

De cette simplicité, découlait et découle encore un principe (souple) de gratuité et un contrôle judiciaire efficace. S’agissant de la gratuité, l’article 454 alinéa 1 permet d’y faire exception, normalement aux frais du mineur, subsidiairement aux frais du Trésor public [4][4] CPP, art. R 93-3° et R 217., dans tous les cas selon le chiffre arrêté par le juge mandant. S’agissant du contrôle judiciaire - étendue de la mission, comptes à rendre, autorisations à demander au juge -, la cour de cassation a finalement trouvé l’occasion d’assimiler le mandat d’administrateur ad hoc à un mandat tutélaire [5][5] Civ. 1°, 8 mars 1988, Gaz. Pal. 89.1.43, note J. M... : le juge des tutelles est compétent, il se réfère au droit commun de l’administration légale [6][6] C.civ., art. 395, art. 450 suiv. et art. 469 suiv., pure et simple, ou sous contrôle judiciaire selon que l’administrateur ad hoc se substitue à deux titulaires conjoints ou à un titulaire unique de l’exercice de l’autorité parentale. Ce juge peut même restreindre la mission de l’administrateur ad hoc, mais sans doute pas lui donner un blanc-seing [7][7] En ce sens, circ. « Justice d’application », L. 8.1.93,....

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Naturellement, ce schéma familial et familier n’a pas résisté à la promulgation des articles 87-1 du code de procédure pénale [8][8] Loi du 10 juillet 1989., 388-2 du code civil [9][9] Loi du 8 janvier 1993. et 708-50 du code de procédure pénale [10][10] Loi du 17 juin 1998.. On a pu regretter ces textes spéciaux, quand le texte général suffisait apparemment [11][11] V. chron. C. Neirinck, JCP 91.1.3496 ; F. Guelfi-Tastevin,.... Mais ces articles sont là :

Le professionnalisme a naturellement fait son entrée sur ce terrain mouvant. La « charge publique » est devenue du travail social (des services d’Aide sociale à l’enfance, parfois ; des associations de protection de l’enfance, plus souvent). Le libre choix opéré par le juge parmi les solutions, professionnelles ou familiales, est plus symbolique qu’effectif, même si la cour de cassation en rappelle le principe : par exemple [23][23]  Civ. 1°, 25 oct. 2005, préc. (v. note 12)., à propos du choix du bâtonnier du lieu pour accomplir les missions de l’administrateur ad hoc, la cour relève que le juge des tutelles est libre - à la différence, nous le verrons, de ce que dirait la chambre criminelle à propos des magistrats de la procédure pénale [24][24]  C. proc. pén., art. R 53 et R 53-6. - de désigner un membre de la famille, ou un professionnel inscrit sur une liste ou toute autre personne remplissant les conditions pour représenter un mineur. Parallèlement, la gratuité n’est plus de mise.

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Le décret n° 99-818 du 16 septembre 1999 [25][25]  J.O. 19 sept. 1993. a voulu consacrer cette évolution, en créant des dispositions spéciales dans le code de procédure civile [26][26]  Art. 1210-1 à 1210-3. et dans le code de procédure pénale [27][27]  Art. R 53-1 à R 53-8., qui n’ont pas changé depuis sept ans. Le professionnalisme est omniprésent dans ces textes. Certes, pour le domaine civil, l’administrateur ad hoc doit en priorité être un parent ou un « proche » (ce que, d’ailleurs, le code ne définit pas). Mais si cette priorité ne peut pas s’exercer, ou bien dans le domaine pénal en toute hypothèse, alors le professionnel prend place. L’administrateur ad hoc, ni parent ni proche, est choisi sur une liste d’agrément tenue à la cour d’appel ; il touche une somme modérée pour l’ensemble de sa mission [28][28]  Art. R 216 C. proc. pén., applicable tant au civil.... Ces frais sont inclus dans les dépens du procès au civil, ou à la charge définitive du Trésor public au pénal. Ultime signe de la professionnalisation, en tout cas au pénal, l’administrateur ad hoc doit un rapport de mission au juge qui l’a désigné.

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Juges multiples, missions multiples, aux causes multiples, administrateurs multiples… ce n’était pas encore assez de diversité. Les développements particuliers que ce dossier consacre à la mission spéciale de l’administrateur ad hoc en matière de droit des étrangers, montreront qu’hélas, le patchwork est demeuré la technique réglementaire et législative appliquée ici…

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Que faut-il regretter dans ce texte de procédure de 1999 ? Qu’aucune des difficultés évoquées plus haut n’ait été résolue au passage par le pouvoir réglementaire :

  • le professionnalisme n’est pas qu’une question d’argent. Quel secret s’impose à l’administrateur ad hoc ? Quel contrôle judiciaire effectif peut s’imposer, si le mandataire revendique expérience et indépendance ?

  • pour tous les administrateurs ad hoc, membres ou pas de la famille, quel est le moment opportun de la désignation ? Comment est confortée la priorité légale du juge des tutelles ? Lorsque cesse la mission, ou lorsque naît le besoin d’une autorisation exigée par les articles 450 et suivants du code civil, à quel juge l’administrateur ad hoc doit-il présenter ses requêtes et (au civil ; sur le pénal, le texte s’exprime) ses comptes-rendus ? Qui le contrôle (voir III-B) ? Devant quel magistrat et selon quelle procédure se résolvent les inévitables conflits tactiques entre l’enfant, son administrateur ad hoc et le ou les avocats (voir II-B) ?

  • quel est le contenu de la mission et quelle est la rémunération lorsque l’administrateur ad hoc intervient, non pas dans une procédure civile avec représentation légale de l’incapable, mais dans d’autres cadres : consultation (changement de régime matrimonial des parents) ou audition (séparation parentale) ou encore procédures où l’enfant est autonome (assistance éducative) ?

De ces lacunes, que nous tenterons de combler très partiellement dans la suite de notre propos, naît un sentiment d’hyper-responsabilité des praticiens : à eux d’inventer l’essentiel. Et d’abord, la place de l’administrateur ad hoc par rapport à l’enfant qu’il représente !

II - L’enfant et son administrateur ad hoc

A - Des droits limités à ceux de l’enfant

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L’administrateur ad hoc est, devant les tribunaux, ce que serait l’enfant, et qui varie du tout au tout :

  • le mineur n’est pas partie à la plupart des procédures qui fixent ses droits et devoirs ; il peut être simplement entendu lorsqu’il est « concerné » [29][29]  C. civ., art. 388-1., son consentement lui est demandé dans d’autres cas (adoption, dons d’organes) ;

  • quand le mineur est néanmoins désigné par un texte de droit substantiel, comme devant être partie à une procédure, un représentant légal agit ou défend en ses lieu et place ; ainsi, en droit de la filiation ou pour une constitution de partie civile ;

  • il n’est d’exception à ce qui précède, autrement dit de droit propre de l’enfant à agir ou à défendre, sans même être représenté, qu’en assistance éducative [30][30]  N. C. proc.civ., art. 1181. ; mais alors, l’enfant a tous les droits d’un plaideur capable [31][31]  Civ. 1°, 21 déc. 1995 : RTD civ. 96 p.141, obs. J.....

Contre cet état (mesquin ?) de notre droit, d’aucuns ont invoqué la convention internationale des droits de l’enfant de New-York du 20 novembre 1989. Mais l’argument n’est pas convaincant car l’article 12 de cette convention n’exige pas que l’enfant ait toutes les possibilités et responsabilités procédurales d’un adulte : « Les États parties garantissent à l’enfant … le droit d’exprimer son opinion … la possibilité d’être entendu dans toute procédure, etc. ». D’autres ont proposé que l’enfant, parce qu’il a des intérêts propres qui ne se confondent pas avec ceux des adultes, puisse assigner ou défendre, au prix d’une procédure préalable d’autorisation judiciaire (comme cela se voyait avant 2004 en matière de divorce). Mais cette suggestion n’a eu aucun succès pour le moment.

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Le résultat est que l’enfant, et par suite son administrateur ad hoc, vont se trouver dans une situation radicalement différente selon qu’il s’agit d’exercer un droit d’agir en propre, ou un droit d’agir par représentation ou un simple droit de donner son avis.

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En matière de représentation, le représentant agit selon ce qu’il estime bon ; l’adage s’applique à l’administrateur ad hoc, qui doit simplement veiller à ne pas trahir l’enfant (voir II-B). Quant au contrôle du représenté sur les représentants légaux, il s’exerce lors de l’accession à la majorité (en matière patrimoniale, selon la procédure de reddition du compte définitif de tutelle ; en matière personnelle, selon les règles ordinaires de la responsabilité civile ; voir IIIème partie).

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Mais hors ce cadre, quand et comment demander compte des droits de visite infligés, des choix scolaires malheureux, de l’insuffisance ou de l’excès de libertés… et des décisions judiciaires qui privilégient les parents ? Or, l’hypothèse devient la plus fréquente : l’audition de l’enfant dans les procédures qui le concernent, à l’instar de ce que commande la procédure d’assistance éducative depuis 1958 [32][32]  Actuel art. 1183 nouveau code de procédure civile... et de ce que suggère la convention internationale des droits de l’enfant, a la faveur manifeste des pouvoirs publics. Elle s’est généralisée depuis la loi du 8 janvier 1993, sans autre limite que la « capacité de discernement » du mineur [33][33]  V. F. Alt-Maes, Le discernement et la parole du mineur.... Le code de procédure civile lui a même consacré, avec une promptitude inaccoutumée [34][34]  D. 16 sept. 1993., pas moins de neuf articles [35][35]  Art. 338-1 et suiv., il est vrai de maigre teneur. Mais l’audition est prévue pour l’enfant qui a peut-être des sentiments [36][36]  C.civ., art. 290-3°., est sans doute concerné [37][37]  C.civ., art. 388-1., mais n’a pas d’intérêt propre à défendre. Elle ne peut pas se traduire par une revendication quelconque, moins encore donner lieu à une décision judiciaire, y compris lorsqu’un avocat est aux côtés du mineur. Quel est le rôle de l’administrateur ad hoc en la matière, alors que le rôle de l’enfant lui-même n’est pas clairement déterminé ?

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Dans tous les cadres juridiques explicités jusqu’ici, on a pu noter des excès, des excès de dévouement ou des excès de pouvoir, selon les points de vue. Il s’est trouvé des auteurs qui ont tempéré les craintes, d’autres plus inquiets [38][38]  C. Neirinck, Chron. P.Aff. 1995, n° 53, p.76 ; JCP.... La plupart ont vigoureusement protesté à propos des administrateurs ad hoc qui s’octroient un rôle d’accompagnant psychologique ou qui outrepassent les missions confiées par le juge lui-même.

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La jurisprudence a plutôt pris ce même parti de la modération des ambitions des administrateurs ad hoc. Dans la sphère de la représentation légale, la cour de cassation a dû préciser que l’administrateur ad hoc accomplit les actes civils, dans les mêmes limites qu’un administrateur légal [39][39]  Arrêt du 8 mars 1988, préc., v. note 5.. Les tribunaux ont aussi été obligés de dire que l’administrateur ad hoc ne doit porter que la parole du mineur qu’il représente, et non la sienne propre [40][40]  T. corr. Grenoble, 18 nov. 1997 : JCP 1999, I, 101,.... Dans la sphère dans laquelle le mineur n’a pas d’action par représentation ni en propre, la cour de cassation a posé en règle que l’administrateur ad hoc « ne peut avoir plus de droits que le mineur lui-même » ; autrement dit, il n’est point d’« intérêts », qui transcenderaient la notion de droits légalement établis. En l’occurrence, il s’agissait non point d’assister un mineur dans une audition, mais d’exercer purement et simplement à sa place une action qui lui est fermée, la tierce-opposition contre les décisions relatives à l’autorité parentale [41][41]  Mixte, 9 fév. 2001 : JCP 2001, II, 10514, note T..... La force, la généralité et la nécessité du rappel à l’ordre ne se commentent pas : la place de l’enfant ne doit être ni exagérée au motif qu’un administrateur ad hoc aurait été institué, ni d’ailleurs diminuée comme on va le voir maintenant.

B - Que reste-t-il à l’enfant ?

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Nous avons dit (supra I) que les possibilités de l’administrateur ad hoc varient considérablement selon la portée, patrimoniale ou pas, qu’a son action ; et selon qu’il est substitué à une administration pure et simple ou à une administration contrôlée [42][42]  V. notre ouvr., Les tutelles, p. 141.. L’exercice de ces possibilités peut nécessiter un dialogue compliqué et long. Il peut aboutir à une dissociation de la volonté de l’enfant et de celle de l’administrateur ad hoc. Elles redoublent les difficultés habituelles de l’avocat de l’enfant (entretiens démultipliés, arbitrages délicats entre des objectifs divergents, suivi de dossier, le tout pour une rémunération d’ordre symbolique).

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Le tribunal correctionnel de Grenoble [43][43]  Décision préc., v. note 40. avait eu, parmi les premiers, à éclairer cette question du respect de la parole propre de l’enfant par l’administrateur ad hoc lui-même dans une hypothèse désormais habituelle : victime d’atteintes sexuelles incestueuses, une mineure se voit désigner un administrateur ad hoc ; celui-ci se constitue partie civile, envisage de réclamer des dommages-intérêts à l’audience et se fait assister d’un avocat ; la mineure, qui suit (avec sa mère …) le cheminement du pardon, rétracte une part de ses dénonciations devant le juge d’instruction, n’entend rien réclamer à l’auteur des faits et choisit elle-même un avocat personnel ; à l’audience, les deux avocats se constituent parties civiles, celui de l’administrateur ad hoc réclame des dommages-intérêts et conclut en outre oralement à l’irrecevabilité de la constitution de son confrère ; le tribunal correctionnel admet finalement les deux constitutions et les deux prises de parole.

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Sa motivation peut être approuvée. Le mineur doué de discernement, peut, en vertu tant du droit national [44][44]  Art. 389-3 et 450 al.1 du code civil. que de la convention internationale des droits de l’enfant [45][45]  CIDE, art. 12., choisir un avocat pour défendre ses intérêts dans toutes les actions où ceux-ci sont en jeu, notamment une constitution de partie civile au pénal, et non pas seulement dans les cas où les textes français écartent les mécanismes de représentation par un adulte [46][46]  Cités plus haut : art. 17-3, 340-2 al.2, 410 du C.civ.,.... L’antagonisme potentiel entre le mandat ainsi donné à l’avocat de l’enfant et le mandat confié par la loi au représentant légal ou, en l’espèce, à l’administrateur ad hoc, se résout en examinant l’empire de l’incapacité et l’étendue de la mission du représentant légal. Il s’agit là d’une question de droit tutélaire, lequel constitue le droit commun de la représentation des incapables ; cette question ressortit en général à la compétence du juge des tutelles par application de l’article 395 du code civil, et, quand le représentant légal a été désigné par le tribunal correctionnel, de sa compétence.

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En l’occurrence, un mandat d’administrateur ad hoc exclut incontestablement tous pouvoirs concurrents, notamment ceux de l’incapable ; mais ce mandat est strictement limité à la sphère patrimoniale et ne déborde pas du cadre de l’article 464 du code civil. La souffrance personnelle dont la mineure fait porter témoignage à la barre sous la seule forme admise par la loi pour participer au débat pénal (la constitution) n’appartient pas à cet administrateur ad hoc ; dès lors que la mineure et son avocat n’entendent pas poursuivre la réparation civile de préjudices démontrés, leur constitution est recevable, au même titre que celle de l’administrateur ad hoc.

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Pour élargir la solution grenobloise à d’autres hypothèses, il faut rappeler que les cas où la loi ou l’usage autorise le mineur à agir lui-même sont exclusifs des pouvoirs du représentant légal [47][47]  C. civ., art. 389-3 et 450.. La référence à l’usage évite d’établir une liste. La loi établit des droits pour les enfants sans qu’ils aient à être représentés. Mais les juges peuvent élargir le périmètre propre d’un mineur, selon l’état des mœurs et selon l’âge de l’enfant ; cette disposition très souple est aussi très moderne ; elle a peu été utilisée en matière d’actions en justice, sinon peut-être en droit du travail. Lorsque le mineur dispose ainsi d’autonomie, il peut incontestablement choisir un avocat. Cette conséquence était évidente lorsque le mineur exerce une action au sens procédural : la représentation par avocat est toujours possible [48][48]  Sur la mission de cet avocat, lire O. Matocq « Le....

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Même lorsque le mineur ne dispose décidément pas, serait-ce au nom de l’usage, d’une quelconque autonomie, l’absence d’exercice personnel du droit d’ester condamne-t-il le mineur au silence ? Il semble que la Convention internationale des droits de l’enfant, désormais applicable directement en droit français [49][49]  Civ. 1°, 18 mai 2005 : JCP G 2005, I, 199, obs. J...., s’oppose à une mise sous le boisseau de l’enfant par l’administrateur ad hoc. Concrètement, la question qui se pose pour l’enfant et son avocat « strictement personnel » est celle des contradictions éventuelles, comme l’hypothèse grenobloise le montrait, et du lieu de leur résolution. Il faut à ce sujet rappeler l’arrêt déjà cité de la Première chambre civile du 8 mars 1988, qui a replacé la mission des administrateurs ad hoc dans le cadre de la protection tutélaire. Le lieu des arbitrages, c’est le juge des tutelles, en tant que chargé de la surveillance générale des missions de représentation des mineurs. Le juge correctionnel peut néanmoins, par application de l’autonomie du droit pénal, s’y exercer. C’est plus douteux pour le juge d’instruction et le procureur, trop impliqués dans la poursuite.

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Ce respect de l’enfant par son administrateur ad hoc doit être recherché aussi lorsque la loi ne lui autorise qu’une audition restreinte [50][50]  C.civ., art. 388-1 ; NCPC, art. 338-1 suiv... Il n’est que quelques textes, d’ailleurs anciens, qui ne biaisent pas (adoption, émancipation, délégation et retrait d’autorité parentale [51][51]  V. N. Descamps, « Le droit d’expression de l’enfant...). Restreinte, parce que l’audition ne peut avoir lieu que dans une procédure engagée par d’autres : l’enfant ne saurait saisir à nouveau le juge aux affaires familiales en « après-divorce », par exemple. Chacun sait que cette audition demeure une pratique limitée, car les magistrats se demandent souvent ce qu’est un mineur doué de discernement [52][52]  V. notre chron., « Quarante mois d’application de.... Dans le doute, les juges ont parfois tendance à s’en remettre à des tiers : l’avocat de l’enfant, ce qui est un moindre mal ; l’enquêteur social ou l’expert psychologue, ce qui n’est déjà plus œuvre juridictionnelle [53][53]  Point de vue crit. in N. Descamps, thèse préc. (v.... ; le représentant légal, même, notamment un administrateur ad hoc désigné pour la circonstance. Et dans ce dernier cas, se manifeste à nouveau la confusion évoquée au début du propos, et dont le dépassement est bien le point crucial pour qu’évoluent encore les droits de l’enfant : il n’y a de parole vraie de l’administrateur ad hoc que celle qui relaie les mots de l’enfant.

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Telle est la responsabilité morale de l’administrateur ad hoc : transmettre, bien plus que conseiller. Telle est d’ailleurs aussi sa responsabilité civile… et celle des juges qui, chargés du contrôle, s’y déroberaient.

III - Le contrôle et la responsabilité civile de l’administrateur ad hoc

A - Quelques hypothèses de responsabilité civile de l’administrateur ad hoc

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Les partenaires de l’institution judiciaire sont parfois surpris que cette institution n’assume pas la responsabilité civile, non pas seulement des erreurs de ses mandataires, mais de ses propres agissements ; c’est pourtant la loi, selon un ordonnancement juridique dont les liens avec l’indépendance du pouvoir juridictionnel excèdent les dimensions de cette étude.

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Il faut à ce titre préciser :

  • que la responsabilité civile n’est pas mesurée à l’aune de la rémunération perçue : les faibles sommes prévues par le décret du 16 septembre 1999 suffisent à rendre les juges mandants exigeants et ne limitent pas la sévérité éventuelle des tribunaux qui indemniseront [54][54]  Sur cette rémunération, v. débat dans L’administrateur... ;

  • que l’imprécision des mandats donnés, dans un contexte dont nous avons dit qu’il était de plus en plus complexe, ne limite pas davantage la responsabilité des administrateurs ad hoc : celle-ci n’est pas à l’abri du seul fait que l’ordonnance qui désigne serait « trop » générale, « trop » imprécise. Il est même permis de mettre en garde : dans le contentieux de la responsabilité, la décision est volontiers défavorable à ceux qui ont accepté des mandats très (ou « trop ») généraux [55][55]  V. à ce sujet, le débat entre G. Favre-Lanfray et... ;

  • que la durée, même imprévisible, du mandat, ne limite pas davantage la responsabilité ; qu’on nous permette de le réécrire [56][56]  V. notre contribution à l’ouvr. collect. préc. (v.... : il ne s’agit même pas de la longueur, parfois considérable, du procès. Mais une fois les dommages-intérêts accordés, une fois le traumatisme du procès passé, il faut des années pour protéger l’argent, arriver à la majorité, expulser la souffrance… L’administrateur ad hoc peut se voir prescrire de représenter et d’assister le mineur dans ces divers domaines, sur ces divers terrains, … jusqu’au dix-huitième anniversaire ! La responsabilité s’alourdit singulièrement en pareille hypothèse, sans même évoquer les difficultés matérielles et humaines de la tâche. Rien n’empêche de demander plusieurs missions successives pour un même mineur, au besoin au prix de plusieurs émoluments : les compétences requises de l’administrateur ad hoc ne sont pas les mêmes, les juges -juge d’instruction, juge aux affaires familiales ou, pour l’argent, juge des tutelles- ne sont pas non plus les mêmes, la notion de « procédure en cours » qui figure dans certains de nos textes incite aussi à cette division du travail.

Ceci posé, les hypothèses d’engagement de la responsabilité civile de l’administrateur ad hoc ne manquent pas.

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Il en est ainsi de la « stratégie d’un procès ». Dans la jurisprudence, tant celle qui concerne les tuteurs que celle qui concerne les avocats, la stratégie d’une procédure civile ou pénale est une source majeure de responsabilité civile. Se constituer partie civile ou y renoncer ; se désister d’une action engagée, ou bien acquiescer, ou inversement engager un recours contre une décision de premier ressort, sont les hypothèses favorites de demandes ultérieures de dommages-intérêts, selon que l’action qui n’a pas été engagée se révélerait intéressante (l’indemnisation consiste alors à réparer ce que les juristes appellent une « perte de chance »), ou au contraire que l’action effectivement engagée s’est avérée désastreuse (auquel cas le préjudice tient à une perte financière bien déterminée).

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Il en va de même dans le cas de violation du « secret professionnel de l’administrateur ad hoc ». La conservation du secret est l’une des missions les plus difficiles de l’administrateur ad hoc, comme d’ailleurs de tout professionnel de l’enfance œuvrant dans la confidence. Faut-il, pour complaire à la loi sur les mauvais traitements, transmettre aux autorités compétentes tout ce que confie l’enfant, au risque d’encourir la colère de cet enfant ; au risque surtout de « faire les frais » d’une confidence mensongère ? Ou au contraire, faut-il, dans une osmose totale avec l’enfant, cacher ce qu’il a caché, ne jamais se distinguer de lui, refuser sa demande implicite de secours, au risque évident de se voir reprocher plus tard une coupable dissimulation ? La jurisprudence n’en dit rien et, nous le savons (voir I° partie), les textes non plus.

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Sur le plan de la « technique de protection du sujet vulnérable », c’est de placements financiers ou de recouvrements forcés de dommages-intérêts, qu’il est question. Quand la question se pose, la formation de l’administrateur ad hoc, nous dirons même sa motivation à agir, ne le prédispose pas nécessairement à répondre avec goût ou avec habileté à des questions telles que :

  • quel produit financier choisir, selon la somme recueillie pour le mineur ?

  • faut-il tenir compte de son âge ?

  • qu’est-ce que gérer « en bon père de famille » ?

  • une fois obtenu un jugement favorable, que faut-il en faire ? comment diriger le travail de l’avocat ? et celui de l’huissier de justice ?

La jurisprudence sur la tutelle donne des indications, mais sont-elles connues des professionnels ? C’est douteux.

31

Enfin, nous avons à plusieurs reprises (I° et II° partie) distingué la représentation de l’accompagnement, et décrit les dangers, sur divers plans, de cet accompagnement. « Accompagner ou représenter », la nuance peut être une protection pour l’administrateur ad hoc, en termes de responsabilité civile. On peut par exemple se demander s’il est bien prudent pour l’administrateur ad hoc d’accompagner l’enfant dans des démarches pénales qui semblent revenir en propre au mineur : auditions par le juge d’instruction, protestations contre une expertise, décision sur le passage du dossier en correctionnelle plutôt qu’en cour d’assises, etc. Certes en pratique, il est bien des cas où le mineur voudrait être « accompagné » dans une démarche non judiciaire, voire non juridique ; ou encore bien des cas où l’enfant a besoin d’être soutenu dans une démarche judiciaire, que pourtant la loi lui demande ou lui permet d’accomplir seul -notamment la saisine du juge des enfants-, ou dans une démarche qui ne met pas ses droits en cause -notamment l’audition par un juge, ou un avis qu’il doit donner-. À tout le moins, si l’administrateur ad hoc s’engage dans ces diverses voies « parallèles », c’est sous sa seule responsabilité : ce n’est pas « ce que la loi lui demande », et il encourt alors un risque supplémentaire de se le voir reprocher pour le cas où un préjudice en découlerait pour l’enfant : des mauvais conseils, un arrêt brutal du soutien apporté, des erreurs psychologiques, etc.

B - Quels contrôles sur l’administrateur ad hoc ?

32

Les textes actuels manquent complètement de clarté et de précision sur une question cruciale : celle du contrôle judiciaire de l’administrateur ad hoc.

33

La question est d’abord : qui autorise les actes de disposition (notamment les placements et sorties d’argent) et les actions en justice (au pénal, puis devant la commission d’indemnisation des victimes d’infractions – CIVI -, enfin devant le juge de l’exécution s’il le faut) ? La pratique semble être celle du « blanc seing » laissé à l’administrateur ad hoc, solution juridiquement désastreuse pour le professionnel, notamment parce qu’elle alourdit considérablement sa responsabilité. La cour de cassation a tranché voici bien longtemps [57][57]  Civ. 1°, 8 mars 1988, préc., v. note 5. : le parent qui n’est pas en opposition d’intérêts, ou à défaut le juge des tutelles doivent être saisis de ces questions par l’administrateur ad hoc. Il faut espérer qu’elle n’a pas prêché dans le désert, et que les juges mandants, de même que les juges des tutelles, sont ou seront de plus en plus disposés à tenir compte de cet arrêt.

34

La question est aussi celle des comptes de gestion qu’il faut rendre : à quel moment et à qui ? Le professionnel peut, là encore, se fier au modèle tutélaire, qui est le « droit commun » de la gestion pour le compte d’autrui : les articles 469 à 473 du code civil mériteraient d’être mieux connus !

35

Au croisement de ces difficultés du contrôle judiciaire et des principes de responsabilité de l’administrateur ad hoc, se pose la question du partage de responsabilité civile : en cas de dommages occasionnés à l’enfant par son représentant légal, y compris l’administrateur ad hoc, il est bon que le juge qui a donné ou refusé une autorisation (d’agir en justice, de placer des fonds, etc.) soit coresponsable de ce dommage. C’ est l’ État, en pareil cas, qui est « attaqué », et l’hypothèse est classique en matière tutélaire. Pourquoi ne serait-ce pas transposable à l’administration ad hoc ? Il en serait de même dans l’hypothèse où, négligeant de préciser la mission de l’administrateur ad hoc, le juge aurait laissé celui-ci agir à sa guise, sur le terrain du bon cœur plus que du bon droit.

Conclusion

36

L’institution de l’administrateur ad hoc est gravement et durablement embrumée. Pourtant, elle pourrait devenir l’un des moyens les moins critiquables pour faire « porter la parole de l’enfant en justice » ; la jurisprudence montre à quelles difficultés sont confrontées les avocats… et les parents de bonne foi, lorsque l’administration ad hoc n’a pas été mise en place. Il n’est pas sûr qu’après le demi-échec du décret de 1999, il était urgent de charger encore la barque avec une mission nouvelle, qui plus est sur le terrain sensible de l’immigration et du droit des étrangers. La profession, puisque c’en est une désormais, doit se saisir de son avenir et réclamer mieux, pour elle et pour les mineurs.

Notes

[*]

Magistrat à Douai, professeur associé à l’Université d’Auvergne.

[1]

Voir bibliographie donnée en II-A, en note 38.

[2]

L. 4 mars 2002, art. 17, voir l’article de Nadia Allouche en p. 23.

[3]

C.civ., art. 427.

[4]

CPP, art. R 93-3° et R 217.

[5]

Civ. 1°, 8 mars 1988, Gaz. Pal. 89.1.43, note J. Massip.

[6]

C.civ., art. 395, art. 450 suiv. et art. 469 suiv.

[7]

En ce sens, circ. « Justice d’application », L. 8.1.93, n° IV.2.2 : JO du 24.3.93, p.4556.

[8]

Loi du 10 juillet 1989.

[9]

Loi du 8 janvier 1993.

[10]

Loi du 17 juin 1998.

[11]

V. chron. C. Neirinck, JCP 91.1.3496 ; F. Guelfi-Tastevin, P.Aff. 13 mars 1998 p.4 ; A. Gouttenoire, Dr. famille 1998 chron. 6.

[12]

Civ. 1°, 25 oct. 2005 : JCP G 2005, I, 199, n°13, note T. Fossier.

[13]

Déjà en ce sens, 1° civ., 5 janv. 1999 : Dr. Fam., 1999, comm. n° 58.

[14]

Dr. Famille 1999, comm. n° 198.

[15]

Ancien art. 87-1 CPP abrogé, L. 17 juin 1998, art. 49.

[16]

Nouvel art. 708-50 CPP, propre aux atteintes sexuelles.

[17]

Aucune procédure en cours, ou simple avis ou audition, ou procédure accessible à l’enfant sans représentation légale, ou procédure pénale relative à des atteintes non sexuelles.

[18]

P. ex., crim. 12 sept. 2000 : Bull. crim., n° 266.

[19]

En ce sens, Civ. 1°, 4 déc. 1996, Bull.civ. I, n° 446.

[20]

Civ. 1°, 25 oct. 2005, déjà cité (v. note 12).

[21]

G. Favre-Lanfray :« L’administrateur ad hoc a-t-il une fonction juridique et/ou d’accompagnement ? » : dans « L’administrateur ad hoc », ouvr. collect., éd. Erès 2002, page 29.

[22]

V. notre ouvr. « Les tutelles », ESF, 3ème éd. 1999, p. 204 et 206.

[23]

Civ. 1°, 25 oct. 2005, préc. (v. note 12).

[24]

C. proc. pén., art. R 53 et R 53-6.

[25]

J.O. 19 sept. 1993.

[26]

Art. 1210-1 à 1210-3.

[27]

Art. R 53-1 à R 53-8.

[28]

Art. R 216 C. proc. pén., applicable tant au civil qu’au pénal : entre 152 et 381 euros selon le degré d’avancement de la procédure.

[29]

C. civ., art. 388-1.

[30]

N. C. proc.civ., art. 1181.

[31]

Civ. 1°, 21 déc. 1995 : RTD civ. 96 p.141, obs. J. Hauser ; D. 96 p.420, note A. Gouttenoire ; Dr. enf. fam. 98 n°46 p.162, note T. Fossier.

[32]

Actuel art. 1183 nouveau code de procédure civile (NCPC).

[33]

V. F. Alt-Maes, Le discernement et la parole du mineur en justice : JCP 1996, I, 3913.

[34]

D. 16 sept. 1993.

[35]

Art. 338-1 et suiv.

[36]

C.civ., art. 290-3°.

[37]

C.civ., art. 388-1.

[38]

C. Neirinck, Chron. P.Aff. 1995, n° 53, p.76 ; JCP 1991, 1, 3496 et 2000.I.228 ; M. Mme Guéry, Administrateurs ad hoc, us et abus : Gaz.Pal. 98, 2, 1073 ; J. Rubellin-Devichi, Une importante réforme en droit de la famille, la loi du 8 janvier 1993 : JCP 93, éd. G., I, 3659 ; A. Gouttenoire, chron. Dr. Famille 1998, n° 6 et L’administrateur ad hoc dans le cadre de la loi du 8 janvier 1993 : P. Aff. 1995, n° spécial Congrès des Notaires, p.87 ; J. Hauser, La représentation, l’intervention et l’audition du mineur devant les juridictions, obs. in RTD civ. 96 p.597 ; G. Raymond, note sous Crim. 28 fév. 1996 : JCP 96 éd. G., II, 22707.

[39]

Arrêt du 8 mars 1988, préc., v. note 5.

[40]

T. corr. Grenoble, 18 nov. 1997 : JCP 1999, I, 101, note T. Fossier.

[41]

Mixte, 9 fév. 2001 : JCP 2001, II, 10514, note T. Fossier.

[42]

V. notre ouvr., Les tutelles, p. 141.

[43]

Décision préc., v. note 40.

[44]

Art. 389-3 et 450 al.1 du code civil.

[45]

CIDE, art. 12.

[46]

Cités plus haut : art. 17-3, 340-2 al.2, 410 du C.civ., ord. 2 février 1945, art. 1186 NCPC.

[47]

C. civ., art. 389-3 et 450.

[48]

Sur la mission de cet avocat, lire O. Matocq « Le droit à l’expression de l’enfant et l’avocat » in Enfances et violences, PUL 1992 p.207.

[49]

Civ. 1°, 18 mai 2005 : JCP G 2005, I, 199, obs. J. Rubellin-Devichi.

[50]

C.civ., art. 388-1 ; NCPC, art. 338-1 suiv..

[51]

V. N. Descamps, « Le droit d’expression de l’enfant dans les procès civils », thèse Lille-II déc. 1996, p.197 suiv..

[52]

V. notre chron., « Quarante mois d’application de la loi du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale » : Dr. Famille 2005 chron. 15.

[53]

Point de vue crit. in N. Descamps, thèse préc. (v. note 51), p.399.

[54]

Sur cette rémunération, v. débat dans L’administrateur ad hoc, ouvr. collec. préc. (v. note 21), p. 49.

[55]

V. à ce sujet, le débat entre G. Favre-Lanfray et G. Raymond, dans « L’administrateur ad hoc », ouvr. collec. préc. (v. note 21), pp. 25 et 29.

[56]

V. notre contribution à l’ouvr. collect. préc. (v. note 21).

[57]

Civ. 1°, 8 mars 1988, préc., v. note 5.

Plan de l'article

  1. I - Les conceptions de l’administrateur ad hoc
  2. II - L’enfant et son administrateur ad hoc
    1. A - Des droits limités à ceux de l’enfant
    2. B - Que reste-t-il à l’enfant ?
  3. III - Le contrôle et la responsabilité civile de l’administrateur ad hoc
    1. A - Quelques hypothèses de responsabilité civile de l’administrateur ad hoc
    2. B - Quels contrôles sur l’administrateur ad hoc ?
  4. Conclusion

Pour citer cet article

Fossier Thierry, « L'administrateur ad hoc : actualité d'une vieille question », Journal du droit des jeunes, 4/2006 (N° 254), p. 16-22.

URL : http://www.cairn.info/revue-journal-du-droit-des-jeunes-2006-4-page-16.htm
DOI : 10.3917/jdj.254.0016


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