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Journal du droit des jeunes

2006/6 (N° 256)


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« Nouvelles embauches » : suite et fin ?

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Conseil de prud’hommes de Longjumeau – 28 avril 2006 – N° F 06/00316

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Contrat de travail – Contrat à durée déterminée – Contrat « Nouvelles embauches » – Durée de la période d’essai – Rupture – Requalification du contrat – Indemnité de licenciement – Non-conformité à la convention de l’OIT

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La contrariété entre la clause de durée et la clause de motif de recours au contrat de travail à durée déterminée (CDD) suffit à entraîner la requalification en contrat à durée indéterminée (CDI). Faute d’une durée déterminée avec précision, et du fait que l’employeur ne rapporte aucune preuve du surcroît temporaire d’activité de l’entreprise qui conditionnait le recours au CDD, le contrat de travail doit être considéré comme un CDI et l’employeur doit être condamné à verser à la demanderesse une indemnité de requalification.

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Le conseil de prud’hommes est compétent pour vérifier la conformité de l’ordonnance du 2 août 2005 instituant le contrat « Nouvelles embauches » et de son interprétation par voie de circulaire du ministre de la justice, à la Convention n° 158 de l’organisation internationale du travail (OIT) qui impose l’existence d’une procédure contradictoire préalable au licenciement, d’un motif valable de licenciement et d’un recours effectif devant les juridictions pour contrôler l’existence de ce motif valable. Si la convention précitée prévoit l’existence de dérogations à cette règle en fonction de l’ancienneté du salarié, elle précise toutefois qu’elles ne sont possibles que pour une durée raisonnable, fixée d’avance.

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Le caractère raisonnable de la durée doit s’apprécier au regard de l’équilibre entre les intérêts de l’employeur et du salarié. La période d’essai du contrat de droit commun, qui n’est destinée qu’à apprécier les compétences du salarié et réciproquement les conditions d’emploi dans l’entreprise, a sa durée librement fixée par l’accord contractuel des parties, dans les limites conventionnelles et sous le contrôle judiciaire de son caractère « raisonnable ». Une durée unique de deux ans, d’ordre public, ne dépendant pas des circonstances et conditions propres à chaque emploi, est nécessairement déraisonnable quel que soit le poste occupé, au regard du droit et des traditions tant internes que des législations étrangères.

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En cause de : D./S.

Les faits :

Mademoiselle D. a été embauchée en qualité de secrétaire par Maître S., mandataire judiciaire à Versailles, par un contrat à durée déterminée à compter du 1er juillet 2005.

Ce contrat, conclu pour le motif de « surcharge temporaire de travail », était prévu pour une durée de« six mois renouvelable par tacite reconduction ». Il prévoyait une période d’essai de un mois renouvelable une fois.

Le 6 décembre 2005, les parties signaient un contrat « nouvelles embauches », à effet au 1er janvier 2006, pour les mêmes fonctions et la même rémunération.

Le 27 janvier 2006, l’employeur notifiait à la demanderesse, par lettre recommandée avec avis de réception, la rupture de son contrat « nouvelles embauches » effective à l’issue d’un délai d’un mois à compter de la date de présentation de la présente lettre.

(…)

La demande :

La demanderesse demande la requalification de son contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, la reconnaissance de l’illégalité de la conclusion du contrat « nouvelles embauches », le paiement des indemnités afférentes, ainsi que le paiement d’heures supplémentaires qui n’auraient pas été majorées par l’employeur. Elle indique également qu’elle n’a pas bénéficié des dispositions légales concernant le droit individuel à la formation (DIF).

Elle expose principalement, au soutien de ses demandes, que la réalité du motif de recours au CDD n’est pas établie par l’employeur, qui a la charge de la preuve ; que la durée du CDD n’est pas légale ; qu’elle se trouvait dans les liens de la subordination inhérente au contrat de travail lorsqu’elle a signé le contrat « nouvelles embauches ». Elle demande l’application de l’article 1780 du code civil pour sanctionner la rupture unilatérale du contrat « nouvelles embauches », lequel serait en tout état de cause contraire à la convention 158 de l’Organisation Internationale du Travail (OIT) du 22 juin 1982, qui impose notamment la motivation de la rupture du contrat de travail. La demanderesse ajoute qu’elle n’a pas bénéficié d’une visite médicale d’embauche, et que c’est le travail qu’elle a effectué qui a provoqué la dégradation de son état de santé et les arrêts maladie de janvier et de février 2006.

En défense, l’employeur indique que le motif de recours au CDD est valable et réel ; que la durée du CDD est de six mois, même si la clause est rédigée de façon maladroite ; qu’en tout état de cause, les parties se sont mises d’accord pour transformer leur relation de travail en relation à durée indéterminée par la conclusion d’un contrat nouvelles embauches prenant effet à l’expiration des six mois de CDD.

(…)

Discussion :

(…)

Sur le contrat à durée déterminée :

Attendu que l’article L. 122-1-2 du code du travail dispose en son premier alinéa : « Le contrat de travail à durée déterminée doit comporter un terme fixé avec précision dès sa conclusion » ;

Qu’un tel contrat ne peut être renouvelé qu’une fois ;

Qu’en l’espèce le contrat signé le 30 juin 2005 était conclu pour une durée de six mois renouvelable par tacite reconduction ;

Que cette clause du contrat est donc contraire aux prévisions d’ordre public de l’article L. 122-1-2 du code du travail ;

Que faute d’une durée déterminée avec précision, le contrat du 30 juin 2005 doit être requalifié en contrat à durée indéterminée de droit commun en application des articles L. 122-3-1 et L. 122-3-13 du code du travail ;

Attendu que par surcroît le motif de recours au CDD indiqué par l’employeur est le surcroît temporaire d’activité ;

Que la réalité de ce surcroît temporaire d’activité est contestée par la demanderesse ;

Qu’il appartient dans cette hypothèse à l’employeur de prouver la réalité du surcroît temporaire d’activité, comme l’a confirmé la Cour de cassation dans son arrêt du 1er février 2000 ;

Qu’en l’espèce l’employeur ne rapporte aucune preuve du surcroît temporaire d’activité de l’entreprise ;

Que cette carence justifie également la requalification du CDD en contrat à durée indéterminée de droit commun ;

Attendu en outre que le motif de surcroît temporaire d’activité est intrinsèquement incompatible avec une possibilité de renouvellement illimité du contrat de travail ;

Que cette contrariété entre la clause de durée et la clause de motif de recours suffirait elle aussi à entraîner la requalification du contrat en contrat à durée indéterminée de droit commun ;

Que l’incohérence de ce contrat est également révélée par la mention d’une période d’essai d’un mois renouvelable une fois, ce qui correspond à la durée habituelle d’une période d’essai de secrétaire en contrat à durée indéterminée, qui est contraire à l’article L. 122-3-2 du code du travail sur l’essai dans les CDD ;

Attendu que la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée de droit commun donne lieu à l’application de l’article L. 122-3-13 in fine, et que l’employeur sera donc condamné à verser à la demanderesse une indemnité de requalification d’un montant minimum d’un mois de salaire, soit 1400 euros, comme il sera expliqué plus loin ;

(…)

Sur le contrat dit « nouvelles embauches » :

Attendu que la Convention 158 de l’Organisation Internationale du Travail a été ratifiée par la France, et est entrée en vigueur en France le 16 mars 1990 ;

Qu’elle a plein effet en droit interne, comme l’a rappelé la Cour de cassation par l’arrêt de la chambre sociale du 29 mars 2006 ;

Qu’en vertu de l’article 55 de la constitution, ce texte a une valeur supérieure à la loi ;

Que les juridictions judiciaires tiennent de cet article 55, interprété par le conseil constitutionnel dans sa décision « IVG » du 15 janvier 1975 et par la Cour de cassation dans sa décision « Jacques Vabre » du 24 mai 1975, le pouvoir de contrôler la conformité des normes de valeur législative aux engagements internationaux de la France ;

Que le conseil de prud’hommes est ainsi compétent pour apprécier la conformité de l’ordonnance du 2 août 2005 à la convention 158 de l’OIT ; Attendu que la Convention 158 de l’OIT stipule en son article 4 : « Un travailleur ne devra pas être licencié sans qu’il existe un motif valable de licenciement lié à l’aptitude ou à la conduite du travailleur ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service » ;

Qu’elle stipule en son article 7 : « Un travailleur ne devra pas être licencié pour des motifs liés à sa conduite ou à son travail avant qu’on ne lui ait offert la possibilité de se défendre contre les allégations formulées, à moins que l’on ne puisse pas raisonnablement attendre de l’employeur qu’il lui offre cette possibilité » ;

Qu’elle stipule dans son article 9 : « [Les tribunaux] devront être habilités à examiner les motifs invoqués pour justifier le licenciement ainsi que les autres circonstances du cas et décider si le licenciement était justifié » ;

Que ladite convention prévoit dans son article 2.2.b) : « Un membre pourra exclure du champ d’application de l’ensemble ou de certaines des dispositions de la présente convention les catégories suivantes de travailleurs salariés : (…) les travailleurs effectuant une période d’essai ou n’ayant pas la période d’ancienneté requise, à condition que la durée de celle-ci soit fixée d’avance et qu’elle soit raisonnable » ;

Attendu que l’ordonnance du 2 août 2005 instituant le contrat « nouvelles embauches » dispose en son article 2 : « Ce contrat est soumis aux dispositions du code du travail, à l’exception, pendant les deux premières années courant à compter de sa date de conclusion, de celles des articles L. 122-4 à L. 122-11, L. 122-13 à L. 122-14-14 et L. 321-1 à L. 321-17 de ce code » ;

Que se trouvent ainsi exclus l’article L. 122-14 du code du travail sur l’entretien préalable au licenciement et l’article L. 122-14-2 du même code relatif à la motivation de la lettre de licenciement ;

Attendu que par une circulaire du 8 mars 2006, le ministre de la justice a proposé une interprétation de cette ordonnance, qui n’a valeur que de simple opinion, mais qui peut révéler l’esprit dans lequel cette ordonnance a été rédigée et introduite en droit français ;

Que cette circulaire énonce ainsi : « Le juge n’est pas chargé d’apprécier le caractère réel et sérieux du licenciement », et encore, « Le licenciement durant la période de consolidation n’est pas subordonné à l’exigence d’une cause réelle et sérieuse » ;

Attendu que tant les termes de l’ordonnance que son interprétation – dénuée de valeur juridique - par le ministre de la justice sont manifestement contraires à la Convention 158 de l’OIT qui impose l’existence d’une procédure contradictoire préalable au licenciement, d’un motif valable de licenciement et d’un recours effectif devant les juridictions pour contrôler l’existence de ce motif valable ;

Attendu que le conseil doit alors s’interroger sur l’applicabilité de l’article 2 de la Convention, à savoir l’existence de dérogations en fonction de l’ancienneté du salarié ;

Qu’aux termes de la Convention, les dérogations ne sont possibles que pour une durée raisonnable, fixée d’avance ;

Que l’ordonnance fixe une durée de deux ans pour tous les contrats « nouvelles embauches » ;

Que la durée est bien fixée à l’avance ;

Qu’il convient dès lors de répondre à la question du caractère raisonnable de cette durée ;

Que ce caractère raisonnable doit s’apprécier au regard de l’équilibre entre les intérêts de l’employeur et du salarié ;

Que l’intérêt de l’employeur a été défini dans le rapport au Président de la République (J.O. N° 179 du 3 août 2005, p. 12688) : « les chefs d’entreprise hésitent encore trop souvent à embaucher, même lorsque leur plan de charge immédiat le leur permettrait. En raison de la volatilité de l’économie et des incertitudes liées à l’évolution de leur marché, par crainte des difficultés et des incertitudes, tant juridiques que financières, inhérentes à une rupture du contrat au cas où la conjoncture économique ou la personne du salarié rendrait nécessaire la cessation de la relation de travail, les chefs d’entreprise sont souvent réticents à recruter de façon pérenne sans visibilité à long terme » ;

Qu’ainsi la durée raisonnable de la période de précarité doit s’apprécier à l’aune de l’évolution économique du secteur d’activité de l’employeur et de la difficulté à apprécier les compétences du salarié, en tenant compte des compétences juridiques et de la santé financière de l’employeur ;

Que le conseil constate que le Royaume-Uni, dont le marché du travail est plus souple que le marché français, et dont l’économie, plus libérale et concurrentielle, en est nécessairement plus volatile, a récemment allongé la durée maximale de la période d’essai de six mois à un an ;

Que la durée maximale nécessaire à l’appréciation des compétences du salarié est fixée par la plupart des accords collectifs entre un et six mois, selon le poste occupé ;

Qu’une durée de deux ans pour des contrats exécutés en France, quel que soit le poste occupé, est ainsi déraisonnable au regard du droit et des traditions tant internes que comparés ;

Que la période d’essai du contrat de droit commun, qui n’est destinée qu’à apprécier les compétences du salarié et réciproquement les conditions d’emploi dans l’entreprise, a sa durée librement fixée par l’accord contractuel des parties, dans les limites conventionnelles et sous le contrôle judiciaire de son caractère « raisonnable » ;

Qu’une durée unique, d’ordre public, ne dépendant pas des circonstances et conditions propres à chaque emploi, est nécessairement déraisonnable ;

Attendu que la durée de la période d’essai, dite de consolidation, étant déraisonnable, la dérogation prévue à l’article 2 de la Convention 158 de l’OIT ne s’applique pas ;

Qu’en conséquence le conseil constate que l’ordonnance du 2 août 2005 instituant le contrat « nouvelles embauches » est contraire à la Convention 158 de l’OIT ;

Que la Convention ayant une valeur supérieure en application de l’article 55 de la Constitution, l’ordonnance du 2 août 2005 est privée d’effet juridique ;

Qu’en conséquence le contrat dénommé à tort « nouvelles embauches » sur le fondement d’un texte non valable s’analyse en contrat à durée indéterminée de droit commun, soumis à toutes les dispositions du code du travail ;

Attendu qu’en tout état de cause, à supposer que l’ordonnance du 2 août 2005 ait eu la moindre valeur juridique, le conseil relève que la signature d’un contrat « nouvelles embauches » avec un salarié déjà présent dans l’entreprise, au titre d’un CDD comme l’employeur le prétendait, ou au titre d’un contrat à durée indéterminée de droit commun, ce qui est la réalité juridique de l’espèce, contrarie les prévisions de cette ordonnance ;

Qu’en effet, cette forme contractuelle prétend permettre de « nouvelles embauches » ;

Qu’elle ne pouvait donc être utilisée pour précariser la situation d’un salarié déjà présent dans l’entreprise à un poste pérenne de celle-ci ;

Qu’en l’espèce, l’employeur allègue, sans l’établir, qu’un surcroît d’activité s’était révélé au milieu de l’année 2005 et pérennisé en 2006 ;

Que le salarié étant dans l’entreprise depuis six mois, à un poste de peu de responsabilité, ses compétences étaient parfaitement connues de son employeur ;

Que si on suppose qu’il existait un surcroît temporaire d’activité au milieu de l’année 2005, ce surcroît d’activité était devenu permanent au début de l’année 2006 ;

Que l’employeur n’avait donc pas de difficultés à anticiper l’évolution de la conjoncture économique ni de son volume d’activité ;

Qu’en conséquence, à supposer que l’ordonnance du 2 août 2005 ait été valable, le recours au contrat « nouvelles embauches » aurait été abusif et aurait fait peser sur la demanderesse une précarité injustifiée par rapport aux intérêts de l’employeur et aux objectifs de l’ordonnance tels qu’exposés dans le rapport remis au Président de la République ;

Qu’ainsi la relation de travail se serait trouvée pareillement soumise au régime du contrat à durée indéterminée de droit commun ;

Attendu que ce recours illicite au contrat prétendu de nouvelles embauches a créé pour la demanderesse, qui ne se savait pas protégée par le droit du licenciement, une précarité qui s’est concrétisée lorsque son employeur a décidé de la rupture de la relation de travail ;

Que cette faute de l’employeur, ayant causé un dommage spécifique à la demanderesse, distinct du dommage consécutif à la rupture, entraîne le versement de dommages et intérêts en application de l’article 1382 du code civil, à hauteur de 150 euros ;

Attendu que la salariée se trouvant à l’époque de la rupture protégée par le droit du licenciement tel que prévu dans le code du travail, il y a lieu de faire droit, en leurs principes, à ses demandes relatives à l’irrégularité de la procédure de licenciement et à l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, conséquence de l’absence de lettre de licenciement en exposant les motifs ;

Que le conseil apprécie le préjudice lié à ces fautes de l’employeur, et donc les dommages et intérêts auxquels celui-ci sera condamné, à 1.400 euros en ce qui concerne l’irrégularité de la procédure et 10.000 euros en ce qui concerne l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, étant observé que les problèmes de santé de la demanderesse, qui ont provoqué la rupture, l’exposent à un chômage particulièrement long ;

Attendu que la demanderesse revendique une indemnité compensatrice de préavis d’un mois de salaire ;

Qu’elle expose que la lettre de rupture, qui indique qu’elle sera « effective » un mois après sa notification, ne fait pas courir le préavis, lequel aurait dû être effectué et rémunéré à l’expiration de ce délai d’un mois ;

Que cependant le conseil observe que la lettre de rupture contient la volonté irrévocable de l’employeur de rompre au plus vite la relation de travail, le délai d’un mois indiqué par lui pour l’« effectivité » de cette rupture étant manifestement la durée du préavis ;

Qu’ainsi le conseil considère que la période du 27 janvier au 27 février 2006, qui a été régulièrement rémunérée, est la période de préavis ;

Qu’en conséquence le conseil rejette les demandes de la salariée aux titres de l’indemnité compensatrice de préavis et de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents ;

Par ces motifs :

(…)

Dit que l’ordonnance du 2 août 2005 instituant le contrat « nouvelles embauches » est contraire à la Convention 158 de l’Organisation Internationale du Travail du 22 juin 1982 ;

Qu’elle ne peut recevoir application en droit français ;

Requalifie le contrat dit « nouvelles embauches » conclu le 6 décembre 2005 entre Mademoiselle D. et Monsieur S. en contrat à durée indéterminée de droit commun ;

Requalifie le contrat à durée déterminée conclu le 30 juin 2005 entre Mademoiselle D. et Monsieur S. en contrat à durée indéterminée de droit commun ;

(…)

Prés. : M. E. Pire ; ass. : Mmes. Ch. Mallet, F. Gueroult, M. J. Schock ; plaid. : Mes D. Ravez, F. Legond.

Plan de l'article

  1. « Nouvelles embauches » : suite et fin ?

Pour citer cet article

« Droit social », Journal du droit des jeunes, 6/2006 (N° 256), p. 56-59.

URL : http://www.cairn.info/revue-journal-du-droit-des-jeunes-2006-6-page-56.htm
DOI : 10.3917/jdj.256.0056


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