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Journal du droit des jeunes

2007/1 (N° 261)


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On a toujours une bonne raison pour ne pas entendre les enfants.

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Tandis que les juges des enfants reçoivent les mineurs en matière d’assistance éducative depuis près de cinquante ans, sans traumatisme apparent pour ces derniers, l’audition de l’enfant par les juges aux affaires familiales semble encore plonger certains dans un abîme de perplexité, se traduisant souvent par une prudence extrême et parfois par un refus affirmé.

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Les arguments sont connus : l’enfant n’est pas partie à la procédure, il ne doit pas être mêlé au litige parental, il risque d’être instrumentalisé par l’un de ses parents, il n’a rien à faire dans un tribunal, son audition n’est pas contradictoire, elle retarde l’issue de la procédure etc.

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Est-il aujourd’hui encore utile de rappeler que l’audition de l’enfant dans les procédures de séparation parentale, qu’elle gêne ou pas, qu’elle plaise ou non, est un droit désormais incontournable, à défaut d’être - en tout cas à ce jour - un devoir pour le juge ?

L’audition de l’enfant : un droit

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Le droit pour l’enfant d’être entendu est consacré par l’article 12 de la Convention de New York sur les droits de l’enfant du 20 novembre 1989, désormais reconnue directement applicable dans notre droit interne [1][1] Cass. Civ. 1, 18 mai 2005, voy. JDJ n° 247, septembre....

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Aux termes de cet article, « les États parties garantissent à l’enfant qui est capable de discernement le droit d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant, les opinions de l’enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité.

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À cette fin, on donnera notamment à l’enfant la possibilité être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l’intéressant, soit directement, soit par l’intermédiaire d’un représentant ou d’un organisme approprié, de façon compatible avec les règles de procédure de la législation nationale ».

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L’article 388-1 du code civil et les articles 338-1 et suivants du nouveau code de procédure civile déclinent l’article 12 de la C.I.D.E. dans notre législation. Pour résumer leur contenu, l’enfant capable de discernement a le droit d’être entendu à sa demande par le juge ou la personne désignée à cet effet. Son audition ne peut être écartée que par une décision spécialement motivée, qui lui est notifiée, mais dont il ne peut pas interjeter appel. Le juge peut également décider d’office d’entendre ou de faire entendre l’enfant.

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Certains de ces points méritent d’être explicités :

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- le discernement : en matière pénale comme en matière civile, et à la différence de la plupart des autres pays européens, notre législation privilégie l’appréciation du discernement de l’enfant au cas par cas par le juge plutôt qu’au regard de seuils d’âge qui seraient fixés par la loi par référence à un degré moyen de maturité de l’enfant.

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Cette liberté d’appréciation du juge ne vaut d’ailleurs, soulignons-le, que pour définir la frontière entre celui qu’on nomme l’infans, c’est-à-dire le très jeune enfant non encore capable de raison, et l’enfant dans sa phase post-oedipienne. Elle est retirée au juge pour l’appréciation de la limite entre l’adolescent et l’adulte, désormais fixée arbitrairement à dix-huit ans en matière pénale comme en matière civile. Ce choix est critiquable dans la mesure où le raisonnement conduisant à privilégier l’appréciation au cas par cas du degré de maturité du mineur serait tout à fait transposable au jeune adulte.

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Personne n’est d’ailleurs en mesure de donner une définition fiable de la notion de discernement. Si l’on s’en tient au sens commun, le discernement est la capacité d’apprécier une situation avec justesse et recul. Combien d’adultes sont capables de discernement ? En matière pénale, dans un célèbre arrêt rendu le 13 décembre 1956, la Cour de cassation a défini le discernement, condition de la responsabilité pénale, comme la capacité pour l’enfant de « vouloir et comprendre » l’acte commis et ses conséquences [2][2] Arrêt Laboube, cass. crim., 13 décembre 1956, Bull.,....

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En matière civile, la notion de discernement est reprise par des textes spéciaux en matière d’assistance éducative (pour l’audition de l’enfant, le droit de choisir lui-même un avocat et de consulter son dossier) [3][3] Art. 1182, 1184, 1186 et 1187 du code de procédure..., en matière de tutelle des mineurs (pour être entendu par le juge et donner son avis) [4][4] Not. art. 410, al. 2 du code civil. et par un texte général en matière civile et tout particulièrement devant le juge aux affaires familiales (pour être entendu) [5][5] Code civil, art. 388-1, al. 1.. Que signifie précisément le discernement en ces matières ?

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La seule chose qui est certaine, et là n’est pas le moindre paradoxe, c’est que le législateur comme beaucoup de magistrats n’hésitent pas à considérer qu’un mineur de moins de treize ans est pleinement responsable des ses actes [6][6] Les sanctions éducatives créées par la loi Perben II... sur le plan pénal, mais qu’il ne devrait pas l’être en matière civile : en d’autres termes, un enfant de dix voire de huit ans, qui peut être jugé par un tribunal pour avoir commis en pleine connaissance de cause une agression sexuelle, devrait être considéré comme incapable d’exprimer ses sentiments quant il s’agit de décider avec lequel de ses parents il va résider !

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Autre paradoxe : le juge ne peut pas entendre l’enfant sans discernement, mais il ne peut pas non plus apprécier le discernement sans l’avoir entendu ! Faut-il en venir à ordonner des examens psychologiques de l’enfant avant de décider ou pas de l’entendre ?

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Pour résumer, et privilégier une approche pragmatique et cohérente, il nous semble que, dans la mesure où tant le juge pénal que le juge des enfants fixent communément l’âge du discernement entre sept et dix ans, il n’y a aucune raison que celui-ci soit repoussé au-delà (et souvent à treize ans) par le juge aux affaires familiales.

  • Le droit d’être « entendu » : à la différence de la C.I.D.E. qui prévoit la possibilité d’entendre l’enfant par l’intermédiaire d’un représentant, le cadre législatif ne prévoit en apparence que l’audition de l’enfant, qu’elle soit directe ou indirecte. Si l’audition est directe, le juge y procède lui-même, si elle est indirecte, il fait entendre l’enfant par un spécialiste (psychologue notamment) ou dans le cadre d’une enquête sociale. Toutefois, dans un arrêt rendu le 22 novembre 2005 visant expressément la C.I.D.E. désormais d’application directe, la première chambre civile de la Cour de cassation a reconnu la possibilité pour le juge d’entendre l’enfant par la voix d’un avocat [7][7] Cass., civ. 1, 22 novembre 2005 ; JDJ n° 251, janvier.... Désormais, le droit d’être entendu n’implique plus nécessairement un déplacement de l’enfant au tribunal ou son audition par un(e) psychologue ou un(e) enquêteur(se) social(e) : les sentiments exprimés par l’enfant peuvent être recueillis par un avocat qui sera alors l’interprète de celui-ci devant le juge. En consacrant ce nouveau rôle à l’avocat, et en protégeant l’enfant d’une surexposition de son point de vue, cette décision de la Cour suprême ouvre des perspectives d’ouverture incontestables.

  • L’audition « à la demande de l’enfant » : la loi française ne prévoit pas de systématiser l’audition de l’enfant. De ce fait, seuls ceux qui sont informés de cette possibilité disposent réellement du droit d’être entendus. Il y a là certainement matière à des avancées possibles permettant de transformer un droit formel en réalité effective si ce n’est en devoir pour le juge.

Le devoir d’audition de l’enfant ?

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Nous l’avons vu, en l’état de notre législation et de la C.I.D.E., l’audition de l’enfant n’est aujourd’hui un devoir pour le juge que si celle-ci lui est expressément demandée par l’enfant lui-même. Dans les autres cas – demande d’audition par les parents ou absence de demande – il reste libre d’entendre ou de ne pas entendre l’enfant, sans avoir à se justifier.

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Il pourrait pour autant être plaidé sans difficulté pour l’introduction dans notre droit d’une telle obligation pour le juge aux affaires familiales, à l’instar de celle qui s’impose au juge des enfants [8][8] Le projet de loi de réforme de la protection de l’enfance,.... Rappelons-le, le juge des enfants est obligé, sans possibilité de s’en dispenser, d’entendre les enfants capables de discernement dès l’ouverture du dossier d’assistance éducative (article 1182 alinéa 2 du nouveau code de procédure civile).

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Peut-on sérieusement continuer à soutenir que les sentiments exprimés par l’enfant devraient impérativement être recueillis lorsqu’il est en danger dans sa famille, mais n’ont pas lieu nécessairement de l’être lorsque la question du lieu où il va résider, de ses relations avec l’autre parent ou avec ses grand-parents sont débattues devant un juge, comme si cette affaire n’était pas la sienne mais celle des adultes comme on l’entend souvent dire ?

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Pour autant, à défaut d’être à ce jour une obligation pour le juge aux affaires familiales comme elle l’est pour le juge des enfants, la recherche du recueil des sentiments exprimés par l’enfant – expression plus large que la seule « audition » – nous paraît devoir être systématisée, plutôt qu’être soumise à l’aléa nécessairement injuste de la demande émanant de celui-ci, qu’elle soit spontanée ou soufflée par un tiers.

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Systématiser, c’est aussi banaliser et dédramatiser. Devant le juge des enfants, le fait que les mineurs soient obligatoirement entendus leur évite au moins de s’interroger sur le point de savoir s’ils vont demander ou pas au juge leur audition, et comment ils vont expliquer aux parents qu’ils l’ont sollicitée sans éveiller des suspicions et des inquiétudes parfois disproportionnées. « Je suis entendu par le juge non pas parce que je l’ai voulu mais parce que je suis convoqué ! » peuvent-ils alors répondre.

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Bien entendu, l’idée d’un recueil systématique des sentiments exprimés par les enfants devant le juge aux affaires familiales ne manque pas de susciter des inquiétudes parfois compréhensibles chez les professionnels de la Justice familiale et notamment les magistrats.

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La première venant à l’esprit, lorsqu’on connaît l’encombrement des cabinets des juges aux affaires familiales [9][9] En moyenne, treize affaires par demi-journée sont effectivement..., est le spectre de l’allongement démesuré des audiences ou de l’accroissement significatif des délais d’audiencement des affaires [10][10] Le délai d’audiencement est le temps écoulé entre la.... En effet, ou bien le juge entend l’enfant juste après les parents, prolongeant d’autant la durée de l’audience, ou bien il fixe l’audition de l’enfant à une date ultérieure et, en ce cas, il devra non seulement dégager un créneau horaire supplémentaire, mais, en outre, reconvoquer les parents ensuite s’il veut respecter le principe du contradictoire et leur permettre de réagir après l’audition de l’enfant.

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Nul magistrat n’est insensible à cet argument, le rédacteur de ces lignes pas moins que les autres !

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C’est pourquoi le protocole conclu avec le barreau de Libourne (voir pp20-21) ne prévoit la systématisation du recueil des sentiments des enfants que dans les hypothèses où les adultes sont en désaccord sur un point important qui concerne leur enfant (son lieu de résidence, le principe même de l’hébergement par l’autre parent ou ses relations avec ses grand-parents). N’oublions pas tout de même que, dans la majorité des affaires traitées par le juge aux affaires familiales, le désaccord de fond, lorsqu’il existe, porte plus souvent sur les aspects financiers et patrimoniaux que sur les enfants !

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Ne sont par ailleurs concernés, rappelons-le, que les enfants capables de discernement : s’agissant d’un très jeune enfant, le protocole ne s’applique pas et le juge décidera s’il l’estime nécessaire toute mesure d’investigation utile pour que l’intérêt de l’enfant soit préservé dans sa décision finale.

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Enfin et surtout, il nous a semblé essentiel de ne pas assimiler nécessairement « recueil des sentiments exprimés par l’enfant » et « audition de l’enfant ». C’est ainsi que, dans la phase expérimentale qui a débuté en septembre 2005, avant même l’arrêt de la première chambre civile qui a, fort opportunément pour nous, validé cette pratique, il avait été convenu avec le Collectif des mineurs de laisser à l’enfant le choix d’être entendu directement par le juge ou de se faire représenter par son avocat. Fort opportunément, en tout cas pour les délais d’audiencement de nos cabinets, il s’est avéré que cette représentation par l’avocat a été « plébiscitée » par les enfants eux-mêmes, au-delà de nos espérances ! Alors que nous nous attendions (et redoutions, reconnaissons-le !) à ce que la désignation d’un avocat pour chaque enfant se traduise par une demande quasi systématique d’audition de celui-ci, il s’est avéré que dans plus de 80 % des cas (une soixantaine au total traités en neuf mois) l’avocat s’est présenté à l’audience sans l’enfant, en porte-parole de celui-ci.

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Dans certaines hypothèses, au demeurant très résiduelles, le juge a préféré faire entendre l’enfant par un psychologue ou dans le cadre d’une enquête sociale. En définitive, et pour en rester sur le terrain strictement organisationnel, l’application du protocole durant la phase expérimentale ne s’est traduite que par une dizaine d’auditions d’enfants directement par chacun des deux magistrats, ce qui correspond d’ailleurs à la pratique antérieure à l’application du protocole lorsque l’audition des enfants était soumise à leur demande expresse.

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En revanche, tous les enfants concernés par des procédures contentieuses ont eu la possibilité de faire entendre leur voix.

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Il convient enfin de souligner que de nombreuses enquêtes sociales, qui auraient immanquablement été ordonnées précédemment, ont été évitées du fait de l’application du protocole. Nous avons pu en effet constater que, dès lors que les sentiments exprimés par l’enfant sont retransmis et explicités à l’audience par un avocat, les parents – surtout lorsqu’il s’agit d’adolescents – ont souvent ou renoncé à leurs prétentions initiales (un transfert de résidence par exemple) ou ont fini par trouver un terrain d’entente à l’audience. Combien d’enquêtes étaient par exemple ordonnées lorsqu’un père saisit le juge « à la demande de l’enfant » qui souhaiterait vivre à ses côtés, avant de constater rapidement en cours d’enquête qu’il n’en est rien ? Si les enquêtes sociales ont souvent un intérêt déterminant pour la prise de décision du juge, celles-ci sont très onéreuses pour les parties qui ne bénéficient pas de l’aide juridictionnelle [11][11] À la différence des enquêtes sociales ordonnées par..., et se traduisent le plus souvent par un allongement conséquent des délais de procédure [12][12] Si une enquête sociale est ordonnée, elle va s’exercer....

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Au-delà des aspects organisationnels de la Justice, la seconde réticence pouvant être légitimement avancée face à la systématisation du recueil des sentiments de l’enfant est relative au risque d’aller « chercher » des enfants qui n’ont peut-être rien demandé à personne et qui souhaitent avant tout être tenus écartés du conflit parental dont ils sont l’objet ou le prétexte.

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Bien entendu, la possibilité qui leur est offerte d’être « entendus » ne saurait se transformer en une quelconque obligation, pouvant être assimilée à une effraction dans leur intimité. Il est arrivé, dans quelques situations seulement, que l’enfant, sollicité par son avocat, lui dise qu’il ne souhaite même pas le rencontrer. En ce cas, l’avocat, après s’être assuré que ce refus est bien le sien et non celui de l’adulte avec lequel il réside, informe simplement le juge que l’enfant ne souhaite pas exprimer son point de vue.

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Doit-on considérer que cette démarche est violente, et en tout cas le serait davantage que d’ignorer un enfant qui aurait voulu s’exprimer si on lui en avait donné l’opportunité ?

Les problèmes annexes

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Deux questions ont été débattues lors de la rédaction du protocole, en marge de celle de l’audition de l’enfant : comment concilier celle-ci avec le principe du contradictoire ? Comment procéder pour la désignation et la rémunération de l’avocat ?

La question du contradictoire

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La question la plus délicate fut celle de la compatibilité du recueil des sentiments exprimés par l’enfant avec le principe du contradictoire rappelé par le nouveau code de procédure civile dans les termes suivants : « le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat » (article 7), « le juge doit en toute circonstance faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement » (article 16).

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Appliqué aux procédures familiales, ce principe signifie concrètement que le juge n’a pas le droit de prendre en compte dans sa décision des pièces ou documents dont les parties n’ont pas eu connaissance. Le principe vaut bien entendu pour ceux qui seraient produits par l’une des parties, mais également pour ceux dont le juge pourrait avoir connaissance par ailleurs : ainsi ce dernier n’a pas le droit de prendre en considération un courrier que lui auraient adressé directement les grand-parents ou le médecin traitant de l’un des enfants, sans le soumettre préalablement au débat. De la même façon, il n’a pas le droit d’aller « piocher » des informations dans le dossier d’assistance éducative de son collègue juge des enfants sans verser les pièces utiles au dossier et les soumettre également à la discussion.

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Lorsque le juge aux affaires familiales a ordonné une mesure d’enquête sociale ou d’expertise, ces documents sont nécessairement communiqués aux parties [13][13] Aux avocats si elles en ont un, sinon personnellement... et une audience doit être organisée après le dépôt des rapports pour en discuter le contenu.

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La question peut s’avérer délicate en matière d’audition des enfants, lorsque le juge y procède lui-même [14][14] Si l’enfant est entendu par un enquêteur social ou.... Aucun texte n’impose en effet au juge de faire rédiger un procès-verbal d’audition par son greffier.

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Pour autant, s’il ne le fait pas, comment pourra-t-il prendre en compte le point de vue de l’enfant dans sa décision sans violer le principe du contradictoire ? S’il le fait, ne doit-il pas ensuite porter d’une façon ou d’une autre ce procès-verbal à la connaissance des parties afin de leur permettre de réagir ? Et dans ce cas, l’enfant s’exprimera-t-il librement s’il sait que ses parents auront connaissance de ses déclarations ?

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Les pratiques les plus diverses – et parfois radicalement opposées - ont cours aujourd’hui dans les tribunaux français sur ce point : certains juges ne dressent pas de procès-verbal d’audition et rédigent directement leur jugement [15][15] Auquel cas ils se trouvent nécessairement gênés pour..., d’autres ne dressent pas de procès-verbal d’audition mais prennent le soin de reconvoquer les parents pour leur en donner la teneur, d’autres font un procès-verbal mais ne le soumettent pas au contradictoire, et, enfin, certains établissent un procès-verbal qu’ils communiquent intégralement aux parents ou à leurs avocats (ou les invitent à venir le consulter) !

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La diversité de ces pratiques n’est que le reflet de l’ambiguïté du statut de l’audition de l’enfant dans un dossier d’affaires familiales : l’audition de l’enfant est à la fois un droit pour celui-ci, reconnu par la C.I.D.E, et un élément d’information pour la résolution du litige, au même titre que l’enquête sociale ou les témoignages de tiers, sur lesquels le juge pourra se fonder pour trancher.

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Or, ce double statut de l’audition de l’enfant est en grande partie à l’origine des difficultés rencontrées et l’ambiguïté originelle n’est pas tranchée par le code de procédure civile.

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En matière d’assistance éducative, et en dépit de l’évolution liée au décret du 15 mars 2002, le choix a été fait de privilégier in fine la protection de l’enfant par rapport au strict principe du contradictoire. Mais ce qui peut être légitimé par l’intérêt supérieur de la protection de l’enfant ne l’est pas nécessairement dans un litige civil où, a priori, les parents ne sont pas suspects de mettre l’enfant en danger mais sont seulement en désaccord sur les mesures qui le concernent.

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Sans prétendre avoir trouvé la solution à cette difficulté, l’application du protocole libournais a permis de la résoudre pour l’essentiel, grâce notamment à l’intervention de l’avocat de l’enfant.

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Il nous a semblé que, si l’enfant souhaite exprimer son point de vue, il fallait avant tout l’aider, s’il n’avait pu le faire auparavant, à le faire comprendre à ses parents. C’est là que l’intervention de l’avocat prend tout son sens. Nous avons pu apprécier le tact avec lequel des avocats spécialisés ont pu faire passer certains messages aux parents au nom de l’enfant, ainsi que l’impact de leurs propos sur ces derniers. C’est ainsi que la parole de l’enfant n’a pas seulement permis au juge d’étayer une décision, mais a souvent rempli une fonction très salutaire dans la résolution du conflit parental qui se cristallisait autour de l’enfant. Des avocats ont ainsi pu dire (sic) aux parents « votre fils s’en fout de vivre chez l’un ou chez l’autre ; s’il le pouvait il vivrait même ailleurs ; ce qu’il souhaite avant tout c’est que vous arrêtiez de vous servir de lui pour régler vos comptes » ou « Monsieur, votre fille vous aime, mais tant que vous n’aurez pas réglé votre problème d’alcool elle ne pourra pas envisager d’être hébergée à votre domicile. Elle est prête en revanche à vous rencontrer tous les samedis après-midi ».

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En d’autres termes, le plus important n’est souvent pas tant de permettre à l’enfant de parler à un juge que de lui permettre de dire certaines choses à ses parents. Pour ce faire, il a souvent besoin du « passeur » qu’est l’avocat.

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Lorsque ce dernier, et c’est arrivé à plusieurs reprises, a le sentiment que le message de l’enfant qu’il est chargé de transmettre n’est peut-être pas réellement le sien, il le répercute néanmoins, en tant que porte-parole de son client, mais peut par exemple solliciter du juge l’audition de l’enfant par un psychologue, davantage à même de décrypter ses propos.

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Sur le plan procédural, la question du contradictoire est ainsi simplifiée : les parents sont informés des sentiments exprimés par leur enfant et le juge peut les intégrer dans son processus de décision.

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Si le juge procède à l’audition directement, l’enfant est avisé que ses propos seront retranscrits et que ses parents en auront connaissance. Jusqu’à présent, ça ne les a jamais empêché de s’exprimer, d’autant plus que ceux qui ont demandé leur audition directe par le juge sont presque toujours ceux qui revendiquent haut et fort leur positionnement et qui n’ont jamais dissimulé leurs sentiments à leurs parents.

Le choix de l’avocat et sa rémunération

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Tous les juges aux affaires familiales ont un jour éprouvé un sentiment mitigé en voyant débarquer dans leur cabinet un avocat soi-disant « mandaté » par un enfant de dix ans pour l’assister dans la procédure !

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Afin d’éviter tout malentendu, et tout soupçon de « pilotage » de l’avocat par l’un des parents, il a été convenu dans le cadre du protocole que, même si l’avocat de l’un des parents prend l’initiative de faire procéder à la désignation d’un avocat du collectif mineurs pour l’enfant, ce dernier ne peut être désigné que par le bâtonnier, lequel choisit lui-même (généralement à tour de rôle) l’avocat mandaté.

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En définitive, que le bâtonnier ait été sollicité par le juge ou par l’avocat de l’une des parties [16][16] Il a en effet été convenu que l’avocat de l’un des..., l’avocat de l’enfant ne saurait être soupçonné de partialité.

53

Si un avocat se présente spontanément au nom de l’enfant, le juge pourra, en cas de doute exprimé par l’un des parents, demander au bâtonnier la désignation d’un autre avocat.

54

Enfin, subsiste la question essentielle de la rémunération de l’avocat. En l’état actuel des textes relatifs à l’aide juridictionnelle, l’avocat désigné pour l’enfant a droit à 3 UV (unités de valeur) correspondant à moins de cent euros au total pour au minimum un entretien avec l’enfant, la rédaction d’une note ou la présence à l’audience.

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Il va de soi que d’autres sources de financement vont devoir être recherchées dans les prochains mois afin de promouvoir une défense de qualité pour les mineurs.

Conclusion

56

L’audition de l’enfant est un droit, elle sera peut-être un jour une obligation. Elle n’est pas sans poser certaines questions tant humaines que procédurales, auxquelles il nous faut aussi répondre.

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Nous avons tenté de le faire au travers du protocole annexé.

58

Peut-être, et c’est là l’esprit de ce protocole, faudrait-il cesser de réduire la question de la prise en compte des sentiments exprimés par l’enfant à celle de son audition dans une enceinte de Justice.

59

En reconnaissant à l’enfant le droit d’être entendu, directement ou par l’intermédiaire d’un représentant, la C.I.D.E. ouvre la voie à des modalités très diverses pour recueillir le point de vue de l’enfant capable de discernement [17][17] Ainsi en Ecosse par exemple, un formulaire est adressé....

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La seule chose certaine, c’est qu’il est illusoire de penser épargner à l’enfant les répercussions d’un conflit parental dont il est l’enjeu en faisant taire sa voix. C’est bien au quotidien que l’enfant vit ce conflit et en subit les conséquences : le « procès » devant le juge aux affaires familiales a au moins pour mérite de permettre le déplacement de ce conflit vers la scène judiciaire, avec les règles qui nous sont communes, et à chaque acteur de faire entendre sa voix. Le père et la mère en ont la possibilité, pourquoi l’enfant capable de s’exprimer en serait-il privé ?

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Après, on peut discuter des modalités. Le principe même devrait être incontournable.

Notes

[*]

Vice-président du tribunal de grande instance de Libourne, juge aux affaires familiales.

[1]

Cass. Civ. 1, 18 mai 2005, voy. JDJ n° 247, septembre 2005, p. 56.

[2]

Arrêt Laboube, cass. crim., 13 décembre 1956, Bull., 1956, n° 840.

[3]

Art. 1182, 1184, 1186 et 1187 du code de procédure civile.

[4]

Not. art. 410, al. 2 du code civil.

[5]

Code civil, art. 388-1, al. 1.

[6]

Les sanctions éducatives créées par la loi Perben II (loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité ) sont applicables au mineur dès l’âge de dix ans, et des poursuites sont fréquemment décidées par les parquets dès l’âge de huit ans.

[7]

Cass., civ. 1, 22 novembre 2005 ; JDJ n° 251, janvier 2006, p. 56. Dans cette affaire, le père de l’enfant soutenait que, selon l’article 388-1 du code civil, si l’enfant pouvait être accompagné par un avocat, seul le mineur lui-même pouvait être entendu par le juge ou par la personne désignée à cet effet.

[8]

Le projet de loi de réforme de la protection de l’enfance, tel que voté au Sénat et approuvé par la Commission des affaires culturelles, familiales et sociales de l’Assemblée nationale prévoit une nouvelle rédaction de l’article 388-1 du code civil : « Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet.

Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. Il peut à tout moment refuser d’être entendu. Elle peut également être demandée au juge, qui en apprécie l’opportunité, par tout professionnel qualifié ayant connaissance de la situation de l’enfant. Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n’apparaît pas conforme à l’intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d’une autre personne.

Le juge s’assure que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être représenté par un avocat lors de toute procédure le concernant.

L’audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure » (Assemblée nationale, rapport fait au nom de la Commission des affaires culturelles, familiales et sociales, 13/07/06, n° 3256).

[9]

En moyenne, treize affaires par demi-journée sont effectivement retenues au tribunal de Libourne par le juge aux affaires familiales statuant en matière d’autorité parentale et de mesures après-divorce.

[10]

Le délai d’audiencement est le temps écoulé entre la requête adressée par une partie et la date de convocation. Ce délai varie en moyenne entre deux et six mois selon les juridictions (et parfois plus !).

[11]

À la différence des enquêtes sociales ordonnées par le juge des enfants, qui sont intégralement prises en charge au titre des frais de justice, celles ordonnées par le juge aux affaires familiales le sont certes aux frais avancés de l’état mais à la charge finale des parties, sauf lorsqu’elles bénéficient de l’aide juridictionnelle. Sachant que le coût d’une enquête sociale varie entre 600 et 1200 • selon la prestation, il peut être utile de les réserver aux situations les plus complexes et les plus graves.

[12]

Si une enquête sociale est ordonnée, elle va s’exercer sur une durée variant entre trois mois et parfois une année en fonction de l’enquêteur et des obstacles rencontrés. Les parties sont ensuite systématiquement reconvoquées après le dépôt du rapport d’enquête, dans un délai de plusieurs mois !

Pendant ce temps, aucune décision définitive est rendue, ce qui est parfois source de beaucoup d’insécurité chez les enfants et leurs parents. Il faut reconnaître que, dans certaines affaires complexes, il est nécessaire de prendre du temps, et que l’enquête sociale permet parfois de rechercher des compromis. Raison de plus pour les réserver aux situations qui le méritent.

[13]

Aux avocats si elles en ont un, sinon personnellement aux parties.

[14]

Si l’enfant est entendu par un enquêteur social ou un expert, le problème ne se pose pas puisque le rapport est versé aux débats.

[15]

Auquel cas ils se trouvent nécessairement gênés pour rédiger la décision sans faire état des sentiments de l’enfant, et sauf à « tricher » en masquant les véritables raisons de la décision rendue.

[16]

Il a en effet été convenu que l’avocat de l’un des parents pouvait, sans attendre l’audience, demander au bâtonnier la désignation d’un avocat pour l’enfant, permettant ainsi à ce dernier d’être présent dès la première audience.

[17]

Ainsi en Ecosse par exemple, un formulaire est adressé systématiquement par le « juge aux affaires familiales » aux enfants de plus de treize ans pour les informer de leur droit à être entendu ou à faire connaître leurs sentiments dans le cadre d’une procédure de séparation parentale. En Belgique, « le tribunal de la jeunesse doit convoquer la personne de douze ans au moins aux fins d’audition, dans les litiges qui opposent les personnes investies à son égard de l’autorité parentale, lorsque sont débattus des points qui concernent le gouvernement de sa personne, l’administration de ses biens, l’exercice du droit de visite (…) » (art. 56 bis de la loi du 8 avril 1965, relative à la protection de la jeunesse).

Plan de l'article

  1. L’audition de l’enfant : un droit
  2. Le devoir d’audition de l’enfant ?
  3. Les problèmes annexes
    1. La question du contradictoire
    2. Le choix de l’avocat et sa rémunération
  4. Conclusion

Pour citer cet article

Gebler Laurent, « Le juge aux affaires familiales et la parole de l'enfant : et si on avançait ? », Journal du droit des jeunes, 1/2007 (N° 261), p. 15-19.

URL : http://www.cairn.info/revue-journal-du-droit-des-jeunes-2007-1-page-15.htm
DOI : 10.3917/jdj.261.0015


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