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Journal du droit des jeunes

2007/2 (N° 262)


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S’il paraît difficile d’admettre un « droit à l’enfant »[1][1] Raynaud, L’enfant peut-il être objet de droit ?, D...., il n’y a rien de condamnable a priori à satisfaire un désir d’enfant, tant que le procédé choisi pour y parvenir ne heurte pas nos « principes fondamentaux » ou les « lois de la nature ». Ainsi, alors que devenir parent ne nécessite pas, en principe, la délivrance d’un quelconque permis d’enfanter, en matière de filiation élective - adoption ou procréation médicalement assistée (PMA) avec tiers donneur -, il est apparu indispensable de fixer certaines règles : déterminer ces limites n’est pas aisé car ces valeurs dites « fondamentales » sont parfois contestées et les « lois de la nature » ne sont pas aussi figées que l’on pourrait le penser. Un consensus semble toutefois exister sur certains points : le principe de gratuité, l’importance du consentement des personnes concernées et la priorité à donner à l’intérêt de l’enfant. Ne serait-ce qu’au regard de ce consensus minimal, le désir d’enfant ne peut tout justifier et l’on peut donc admettre la nécessité de poser en la matière des règles impératives. La protection censée en résulter, en particulier pour l’enfant, dépend sans doute moins du caractère d’ordre public de la règle posée que de l’efficacité des sanctions applicables à ceux qui l’éluderaient.

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La fraude [2][2] La fraude à la loi est un agissement illicite, ou régulier... à l’adoption est un sujet qui reste, hélas, d’une grande actualité.

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Concernant l’adoption internationale, le déséquilibre entre l’offre et la demande a parfois conduit à de véritables vols d’enfants. Une plus grande vigilance est apparue nécessaire, et la loi n° 2005-744 du 4 juillet 2005 portant réforme de l’adoption devrait permettre d’améliorer la situation [3][3] Sur ce point, voir l’intervention de R. Bos, ministère.... Pour autant, lutter contre la fraude en matière de filiation élective nécessite d’autres réformes. Les conséquences de la mondialisation sur le développement des fraudes ont été mises en relief [4][4] Le rapport de la Mission d’information sur la famille.... Un « tourisme procréatif » [5][5] Lemouland : Le tourisme procréatif, PA 2001, n° 62,... permet de trouver à l’étranger la solution adaptée pour contourner l’obstacle juridique rencontré en droit interne. Mais si des voyages s’organisent vers les pays qui admettent le recours à une technique de procréation prohibée en France, notre pays est aussi une destination recherchée car certains aspects de notre droit favorisent la fraude.

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Lors de la révision des lois bioéthiques [6][6] Loi n°2004-800 du 6 août 2004., des questions préoccupantes pour la recherche médicale, telle que le clonage thérapeutique ou la recherche sur les embryons, ont monopolisé les débats, laissant trop peu de place aux questions de filiation. La réforme de la filiation a apporté des modifications attendues (telles que la suppression de la hiérarchie que révélait la terminologie « légitime/naturel » et la légitimation, la rationalisation des délais de prescription, ou encore l’établissement de la filiation maternelle par la seule indication du nom de la mère à l’état civil [7][7] Article 311-25 du Code civil et Civ. 1ère 14 février...), mais, adoptée par voie d’ordonnance [8][8] Ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005., toute possibilité de débat a été écartée. Dès lors, comment s’étonner que les difficultés soient toujours là, compliquées peut-être par des modifications dont il faut prendre la mesure ? De nouvelles questions se posent et l’on peine à trouver la cohérence d’un système dont personne ne peut sérieusement douter que l’évolution n’est pas achevée [9][9] Outre le devenir des revendications des familles homoparentales....

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Quelles réformes sont envisageables, et, en particulier, faut-il légaliser les maternités pour autrui ? (II)

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Pour répondre à cette question, il convient au préalable de dresser un constat au lendemain des récentes réformes (I).

I - Le constat :

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si la fraude est sanctionnée quand l’adoption est détournée de son but (A), elle reste parfois tolérée lorsqu’il s’agit de contourner l’adoption (B).

A - Le détournement de l’adoption

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Le « détournement d’institution familiale » [10][10] Cf. Fenouillet, Le détournement d’institution familiale,... a été défini comme le procédé consistant à utiliser une institution dans une finalité étrangère à sa fonction. Concernant l’adoption, seront écartés d’emblée les détournements visant à créer un lien de droit entre deux adultes pour n’examiner ici que ceux tendant à établir une filiation avec un enfant : la tâche du juge est alors délicate car la protection de l’ordre public doit être conciliée avec l’intérêt de l’enfant.

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Les hypothèses de détournement sont variées. Cette expression a été utilisée par la cour de cassation pour refuser l’adoption plénière d’enfants par le second mari de leur mère dans le but de couper les enfants de leur famille paternelle, considérant que « loin de correspondre à la finalité de cette institution, [elle] en constituait un véritable détournement » [11][11] Civ. 1ère, 7 mars 1989, D. 1989. 477, note Hauser ;....

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II s’agit également d’un détournement de l’adoption quand un père tente, par ce biais, d’établir un lien de filiation prohibé en raison d’un inceste [12][12] L’interdiction est censée dissimuler la relation incestueuse.... Le cas s’est posé récemment à propos d’un frère qui prétendait adopter l’enfant de sa propre sœur : a priori l’adoption simple ne fait pas apparaître l’inceste puisque le parent adoptif n’est pas censé être le parent biologique de l’enfant. La cour de cassation [13][13] Civ. 1ère 6 janvier 2004 : D. 2004. 362, concl. Sainte-Rose,... a néanmoins considéré que cette requête en adoption simple tendait en réalité à contourner la règle d’ordre public prohibant l’établissement du double lien de filiation en cas d’inceste absolu [14][14] Entre ascendant et descendant, et entre frère et sœur.... L’ordonnance de 2005 a consacré cette jurisprudence en précisant, pour écarter toute discussion sur ce sujet, que la filiation établie à l’égard de l’un interdit d’établir la filiation à l’égard de l’autre « par quelque moyen que ce soit »[15][15] En comparant l’article 310-2 du Code civil avec l’ancien....

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Mais l’expression « détournement de l’adoption » est surtout utilisée en jurisprudence pour sanctionner la pratique des maternités pour autrui qui, tendant « à créer une situation d’abandon, aboutit à détourner l’institution de l’adoption de son véritable objet qui est, en principe, de donner une famille à un enfant qui en est dépourvu[16][16] Civ. 1ère, 13 décembre 1989 : Bull. civ. I, n°387 (illicéité... ». L’assemblée plénière [17][17] Ass. Plén., 31 mai 1991 : D. 1991. 417, rapp. Chartier,..., censurant un arrêt qui admettait la licéité d’un contrat de mère porteuse et l’adoption par une épouse d’un enfant déclaré à l’état civil comme étant né de son mari, sans indication de filiation maternelle, considère que cette convention « contrevient aux principes d’ordre public de l’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes », et que l’adoption accordée est illicite comme constituant « l’ultime phase d’un processus d’ensemble qui, destiné à permettre à un couple l’accueil à son foyer d’un enfant conçu en exécution d’un contrat tendant à son abandon à la naissance par sa mère, constituait un détournement de l’institution de l’adoption ». La loi du 29 juillet 1994 a renforcé cette prohibition en insérant dans le code civil une disposition d’ordre public [18][18] Articles 16-7 et 16-9 du code civil. qui prévoit plus largement que « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle ». Le ministère public [19][19] Alerté en particulier par le service central de l’état... tente de repérer les cas de maternité de substitution, et les juges, soucieux de prévenir d’autres fraudes, font preuve d’une grande fermeté.

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Pourtant, il semble que l’effet dissuasif escompté ne s’est pas produit, les cas observés en jurisprudence ne constituant très certainement que la face immergée de l’iceberg. Pour se rendre compte de l’ampleur du problème il suffit de taper « mère porteuse » dans un moteur de recherche internet : l’illégalité du procédé n’est généralement pas mentionnée, et force est de constater qu’elle n’empêche pas les femmes concernées de chercher et de trouver [20][20] « Les juristes ne mesurent pas assez combien le droit..., parfois en France, une candidate qui, par empathie ou dans l’espoir d’une rémunération importante (entre 15 000 et 20 000 euros) acceptera de porter l’enfant dont elles rêvent.

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Malgré la prohibition légale, la France reste une destination recherchée pour la réalisation de maternités pour autrui car une étape essentielle du processus - la naissance - peut être réalisée en toute impunité sur notre territoire. Tous les conseils sont donnés sur le net :

Sanction de l’interdit

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Si le nombre de fraudes est impossible à évaluer, l’amertume du constat vient aussi de l’inadéquation de la sanction au regard de l’intérêt supérieur de l’enfant.

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S’agissant des filiations incestueuses, l’interdit légal aboutit à priver l’enfant d’un lien de filiation avec l’un de ses parents (et pas forcément le plus coupable des deux puisque seule la première filiation en date pourra être maintenue [25][25] L’indication du nom de la mère dans l’acte de naissance.... Si l’inceste doit rester prohibé, ne peut-on imaginer une sanction qui ne pénalise pas l’enfant [26][26] Voy. notamment Jean-Luc Rongé, « L’inceste, l’adoption... ?

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S’agissant de maternités pour autrui, le juge n’est pas insensible à l’intérêt de l’enfant : dans l’affaire soumise en 1991 à l’assemblée plénière, la cour d’appel de Paris ayant prononcé l’adoption en se fondant sur « l’intérêt de l’enfant qui a été accueilli et élevé au foyer de l’adoptant pratiquement depuis sa naissance »[27][27] Voy. note 17., cette même préoccupation a conduit le ministère public à ne former le pourvoi que « dans l’intérêt de la loi », la décision censurant l’arrêt d’appel sans renvoi restant alors sans conséquence pour la famille concernée.

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Mais le juge, tenu désormais de refuser une telle adoption, peine à concilier cette sanction avec l’intérêt de l’enfant. Il faut distinguer ici deux situations :

  • si la mère porteuse ne revendique pas l’enfant, nul n’envisage de le lui restituer de force malgré l’illicéité du contrat [28][28] La nullité du contrat entraîne, en principe, des restitutions.... Néanmoins, l’adoption sera refusée à celle qui se considère comme la mère, au détriment de l’intérêt supérieur de l’enfant. Ainsi, à propos d’un contrat de mère porteuse conclu en France avant 1991, la cour de cassation réaffirme en 2003 [29][29] Civ. 1èr e, 9 décembre 2003 : Bull. I, n° 252, p. 201 ;... que « la maternité pour autrui, dont le caractère illicite se déduit des principes généraux du code civil et aujourd’hui de son article 16-7, réalise un détournement de l’institution de l’adoption » et approuve les juges du fond d’avoir refusé de prononcer l’adoption par une épouse de l’enfant reconnu par son mari, alors même que cette dernière l’élève depuis douze ans. Alors que l’assemblée plénière prétendait en 1991 analyser le processus comme formant un tout dont tous les éléments sont entachés de fraude, on observe que la sanction pèse sur les deux fraudeurs de façon discriminatoire : le mari peut établir un lien de filiation par une reconnaissance sans qu’on lui oppose la fraude, en tout cas s’il est bien le père, car la conformité à la vérité biologique lui permet d’échapper à toute contestation ; en revanche, l’épouse, alors même qu’elle ne prétend pas mensongèrement être la mère mais demande à établir cette filiation élective qu’est l’adoption de l’enfant du conjoint, se voit opposer l’illicéité de l’opération. Lui refuser l’adoption la place dans une position bien différente, et notamment dans l’hypothèse d’un divorce, de celle de son mari pourtant impliqué comme elle dans la fraude. Du point de vue de l’enfant, il est évidemment dans son intérêt de garder une filiation établie avec son père, mais l’on peut regretter qu’il soit ainsi définitivement privé de filiation maternelle ;

  • lorsque celle qui a mis au monde l’enfant souhaite le garder, la nullité du contrat lui permet de le revendiquer et d’établir sa filiation maternelle. Un exemple récent témoigne cependant du malaise des juges face aux conséquences d’une telle restitution au regard de l’intérêt de l’enfant. Ayant considéré « qu’au regard de l’article 16-7 du code civil, frappant de nullité absolue la convention de mère porteuse » l’action de la mère biologique invoquant la supposition d’enfant est recevable, les juges ont rétabli la filiation maternelle [30][30] Rennes, 6 janvier 2005 : BICC 1er mars 2005, n°435.... Ils estiment toutefois qu’il n’y a, en l’espèce, aucune raison de priver le père qui élève l’enfant de l’exercice de ses prérogatives de parent [31][31] En se fondant sur les articles 372, 373-2, 373-2-1,..., et que l’intérêt de l’enfant est de demeurer avec la mère apparente [32][32] En application de l’article 373 -3 du code civil qui... plutôt qu’avec sa mère biologique, considérée par l’enfant comme une marraine. L’intérêt de l’enfant ne serait-il pas mieux protégé si la mère apparente était autorisée à établir avec lui un lien de filiation ?

La généralité de la prohibition posée par l’article 16-7 interdit l’établissement d’un tel lien alors même qu’elle en serait la mère génétique. Il s’agirait en ce cas d’un contournement des règles de l’adoption.

B - Le contournement de l’adoption

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Ce procédé, qui consiste à établir une filiation sciemment mensongère, n’est paradoxalement pas systématiquement sanctionné alors même qu’il s’agit d’éluder les règles trop contraignantes des filiations électives (PMA ou adoption). La méthode est simple : il suffit de reconnaître l’enfant dont la filiation n’a pas déjà été établie avec l’un de ses parents de naissance. Si la reconnaissance suppose un certain formalisme [33][33] Article 316 alinéas 3 et 4 du code civil (ancien article..., elle ne fait qu’exprimer une volonté d’assumer un lien de filiation sans que soit vérifiée la réalité biologique qu’il est censé traduire. Une telle vérification ne serait bien sûr pas souhaitable, mais n’est-il pas choquant de constater que certaines reconnaissances mensongères sont prohibées, tandis que d’autres sont tolérées voire encouragées ?

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Est clairement prohibée toute reconnaissance maternelle mensongère dans le cadre d’une opération de maternité pour autrui alors même que la femme qui a reconnu l’enfant est génétiquement sa mère.

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La simple gestation pour autrui étant prohibée, il est vain de soutenir en ce cas qu’il n’y a pas détournement de l’adoption. C’est ce qu’avaient invoqué des concubins, parents de deux jumelles nées d’un contrat de mère porteuse légalement conclu et exécuté en Californie [34][34] Quand le contrat de maternité pour autrui a été conclu.... Le juge français ayant annulé la reconnaissance maternelle, le couple soutenait notamment en appel que l’article 339 ancien du code civil ouvrant l’action en contestation au ministère public [35][35] L’art. 339 du code civil qui n’est plus en vigueur... en cas de fraude à l’adoption, n’est pas applicable quand les enfants sont génétiquement ceux du couple car, l’adoption n’étant pas sollicitée, il n’y a pas détournement de l’adoption. L’argument n’est pas admis par la cour d’appel [36][36] Rennes, 4 juillet 2002, D. 2002. 2902, note Granet qui se fonde sur l’adage « mater semper certa est » pour rappeler qu’en droit français la mère est « celle qui porte l’enfant et lui donne la vie en le mettant au monde ». Elle considère qu’en se rendant en Californie « pour y souscrire sciemment, une convention de gestation pour autrui en violation de la loi française », le couple a utilisé un « processus constituant un détournement des règles de la filiation maternelle et ayant pour objet d’éviter de procéder à une adoption prohibée, cette institution n’ayant pas pour finalité de créer des enfants abandonnés mais de donner une famille à des enfants qui n’en ont pas ». La fraude à l’adoption a donc consisté à tenter de contourner l’adoption ici prohibée. La solution semble logique puisque la mère étant juridiquement celle qui accouche, la reconnaissance est facilement contestée « en rapportant la preuve que la mère n’a pas accouché de l’enfant »[37][37] Si l’article 311-25 du code civil reste ambigu en énonçant.... Pourtant, cette référence à la certitude de la maternité [38][38] Sur cette notion, voir Bandrac, Réflexions sur la maternité,... occulte le fait que mère génétique et mère gestatrice peuvent à présent être dissociées, et la solution ne protège pas l’intérêt de l’enfant.

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Outre la possibilité pour le ministère public de contester les reconnaissances mensongères susceptibles de dissimuler une fraude à la loi [39][39] La loi du 5 juillet 1996 avait complété l’alinéa 2..., des sanctions pénales sont encourues. Certes, l’article 227-12 du code pénal qui sanctionne « le fait de s’entremettre entre une personne ou un couple désireux d’accueillir un enfant et une femme acceptant de porter en elle cet enfant en vue de le leur remettre à la naissance » ne peut s’appliquer qu’aux intermédiaires ; mais le couple commanditaire peut être poursuivi pénalement sur le fondement de l’article 227-13 du même code pour « la simulation et la dissimulation ayant entraîné une atteinte à l’état civil d’un enfant », le délit étant constitué lorsqu’une femme, même si elle est la mère génétique, prétend être la mère d’un enfant dont elle n’a pas accouché [40][40] Cf. supra note 37..

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Notons toutefois que le droit pénal est parfois impuissant à sanctionner ces pratiques de gestation pour autrui réalisées à l’étranger dans un pays qui les admet car l’infraction ne peut être poursuivie que si la simulation est constituée sur le territoire français [41][41] En outre, peut-on parler d’atteinte à l’état civil.... Ce n’est pas le cas quand un couple marié a eu recours en Californie à une mère porteuse avec don d’ovocytes par une troisième femme, que les deux jumelles ainsi conçues ont été désignées dans leur acte de naissance comme nées du couple français en exécution d’un jugement californien, et que la transcription de ces actes de naissance n’a été faite sur les registres d’état civil français que sur les instructions du ministère public dans le but d’engager ensuite une procédure en annulation de ces actes [42][42] TGI Créteil (ord.) 30 septembre 2004, D. 2005. 476,.... Mais tous les couples n’ont pas les moyens de se rendre à l’étranger.

Sévérité et indulgence

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Comment ne pas s’étonner du décalage entre la sévérité à l’encontre des maternités pour autrui et l’indulgence constatée face aux reconnaissances mensongères ?

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Il est avéré que de telles reconnaissances ont permis à des femmes de se voir attribuer un nourrisson en contournant l’institution de l’adoption : des enfants devenus adultes ont découvert qu’ils avaient été déclarés nés de mère non dénommée puis mensongèrement reconnus par celle qu’ils considéraient comme leur mère. Plusieurs œuvres privées, souvent avec la complicité d’un médecin, ont organisé ces fraudes à l’adoption [43][43] En contournant les dispositions de l’article 348-5....

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Si les intéressés ne souhaitent alors pas forcément remettre en cause cette filiation mensongère, en particulier lorsque le lien affectif établi est solide, le risque de condamnation pénale n’est peut-être pas suffisamment mesuré, y compris pour les tiers qui ont organisé ces fraudes.

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Les décisions récentes semblent toutefois démontrer que les poursuites pénales ne sont menées que lorsque la fraude a été aggravée par le fait que la mère de naissance n’a pas abandonné cet enfant qui lui a été volé par d’odieux stratagèmes [44][44] Crim. 12 janvier 2000, Bull. crim. 2000, n° 21 p. 45.... S’approprier ainsi un enfant sans le consentement de ses parents de naissance constitue une atteinte aux droits fondamentaux de ces derniers comme à ceux de l’enfant [45][45] Art 8 de la CEDH et art. 7 de la Convention Internationale.... Outre les sanctions pénales et les dommages et intérêts auxquels peuvent être condamnés les auteurs de l’infraction, la filiation mensongèrement établie est alors préalablement [46][46] Cf. infra note 91. annulée et la filiation véritable rétroactivement rétablie.

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En revanche, continuent à être tolérées les reconnaissances paternelles dites « de complaisance », souvent préalables à une légitimation. Cette pratique, qui devrait tendre à se raréfier - non pas tant en raison de la suppression de la légitimation [47][47] Articles 329 et s. du code civil abrogés par l’ordonnance... que du fait que les pères assument plus volontiers leur paternité [48][48] Seuls 6 % des enfants ne sont pas reconnus par leur... - reste valorisée : certes, les liens affectifs d’un adulte avec l’enfant de sa compagne peuvent le conduire à souhaiter établir un lien de filiation avec ce dernier, mais n’est-il pas étonnant de constater la façon dont est énoncé dans un rapport officiel que ce lien peut résulter « soit d’une filiation dite de complaisance, soit de l’adoption »[49][49] Cf. Rapport Sénat précité note 48, page 152, qui préconise,....

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Cette présentation est choquante tant au regard de la discrimination qu’elle opère entre hommes et femmes, qu’au regard de l’intérêt de l’enfant. Alors que la loi ne distingue pas entre les reconnaissances mensongères, ce même rapport précise que la reconnaissance de complaisance ne peut concerner qu’un homme qui veut établir un lien de filiation avec l’enfant de sa compagne, car si une femme voulait reconnaître l’enfant de son concubin cela constituerait une simulation d’enfant pénalement sanctionnée [50][50] Rapport précité note 48, page 152.. La position est officielle si l’on en croit la circulaire sur la réforme de la filiation : dès lors qu’une femme s’attribue, par reconnaissance ou en indiquant son nom à l’état civil, la maternité d’un enfant dont elle n’a pas accouché, il s’agit d’une supposition d’enfant constitutive d’une fraude à la loi [51][51] Circulaire précitée supra note 25, p. 48.. Le même texte ne vise donc que les reconnaissances paternelles en énonçant que « dès lors que l’auteur de la reconnaissance s’engage par cet acte à assumer les conséquences du lien de filiation ainsi établi, la reconnaissance mensongère ne porte pas atteinte à l’ordre public et ne peut être contestée par le ministère public[52][52] Circ. précitée, p. 49. Si une circulaire n’est pas... ».

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La reconnaissance paternelle de complaisance reste encouragée alors qu’elle porte atteinte à l’intérêt de l’enfant : sa filiation est fragilisée puisque, par hypothèse, elle ne correspond pas à la vérité biologique. Tant qu’elle n’est pas consolidée par une possession d’état d’une durée suffisante, elle peut être contestée y compris par l’auteur de cette reconnaissance mensongère, même si ce dernier peut alors engager sa responsabilité civile [53][53] Civ. 1ère, 4 mars 1981 : Bull. civ. I, n° 81 ; Civ.....

L’adoption comme solution ?

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La seule solution protectrice de l’intérêt de l’enfant avec qui l’on souhaite établir un lien de filiation sans en être le parent biologique est de se tourner vers la filiation élective qu’est l’adoption. Notre législation reste, hélas, assez dissuasive : outre le fait qu’une reconnaissance est plus simple qu’une adoption, cette dernière n’est adaptée que si l’on a épousé le parent de cet enfant. En effet, si l’adoption simple laisse subsister la filiation d’origine, l’autorité parentale est alors exercée exclusivement par le parent adoptif et non plus par le parent de naissance. Ce n’est qu’en ce qui concerne l’adoption de l’enfant du conjoint - qu’il s’agisse de l’adoption plénière, possible dans certains cas exceptionnels [54][54] L’adoption plénière de l’enfant du conjoint âgé de..., ou de l’adoption simple - que le code civil prévoit que le parent de naissance et son conjoint, l’adoptant, pourront exercer ensemble l’autorité parentale [55][55] Selon l’article 365 du code civil, « l’adoptant est.... Cette restriction n’a plus de sens dans un système qui prétend avoir supprimé toute discrimination entre les enfants selon que les parents sont mariés ou non.

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L’incohérence est flagrante puisqu’un célibataire peut adopter [56][56] L’adoption par une personne seule est le plus souvent... et que la PMA avec tiers donneur est, quant à elle, ouverte aux concubins pour peu que leur union ne soit pas trop récente [57][57] Article L 2141-2 alinéa 3 du code de la santé publique :.... La position du Garde des Sceaux, exprimée devant la délégation aux droits des femmes a au moins la vertu de ne pas être hypocrite : s’il s’appuie sur l’intérêt de l’enfant, c’est pour défendre le mariage « seul fondement juridique de l’institution familiale », car, selon lui, « les concubins forment bien un couple, mais non une famille ». Considérant que la libre rupture d’un concubinage peut s’avérer préjudiciable à l’intérêt de l’enfant adopté, et relevant que « le concubinage n’impliquait pas nécessairement l’altérité sexuelle du couple », le Garde des Sceaux estime qu’« il ne serait pas conforme à l’intérêt de l’enfant de lui donner une filiation ne comportant pas cette altérité » et qu’il n’était pas souhaitable de remettre en cause les équilibres actuels du code civil [58][58] Rapport Sénat précité, note 48 (auditions)..

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Il est donc avéré que le refus de réforme sur ce point est essentiellement motivé par la volonté de ne pas ouvrir l’adoption aux couples homosexuels. Pour ne pas pénaliser les familles hétérosexuelles recomposées qui ne sont pas tentées par un remariage, le choix est fait de régler la question du statut du « beau parent » en encourageant les reconnaissances mensongères alors même qu’elles ne sécurisent pas la filiation de l’enfant.

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La défense de l’institution du mariage doit-elle aller jusque-là ? N’est-ce pas oublier qu’au lendemain des récentes réformes il ne peut être dénié que la famille n’est plus fondée sur le mariage mais autour de l’enfant puisque l’établissement du lien de filiation, tout comme l’exercice en commun de l’autorité parentale, n’implique ni mariage, ni même communauté de vie entre les parents ? Le constat étant dressé, des réformes s’imposent

II - Quelles réformes ?

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Lutter contre la fraude implique d’envisager des mesures préventives (A), et conduit à s’interroger sur la prescription de l’action en contestation d’une filiation frauduleusement établie (B).

A - La prévention de la fraude

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Elle implique une plus grande transparence en matière de filiations électives, mais sans doute aussi une remise en cause de la prohibition des maternités pour autrui.

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La transparence lors de l’établissement des filiations électives est loin d’être acquise. Certes, des progrès ont été faits en matière d’adoption où semble à présent admis qu’il est souhaitable, dans l’intérêt de l’enfant, de lui révéler le plus tôt possible qu’il a été adopté. Tout repose cependant sur la bonne volonté des parents qui peuvent toujours occulter le caractère électif de la filiation, qu’il s’agisse d’adoption ou de PMA avec tiers donneur, puisque notre législation continue à organiser les dissimulations.

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La première réforme qui s’impose consiste à supprimer la possibilité d’accouchement anonyme. Outre les très nombreux arguments déjà développés en ce sens [59][59] Par ex., à propos de l’affaire Odièvre : Roy, Le droit..., il est avéré que ce secret favorise la fraude : en témoigne l’exemple de ces mères porteuses belges qui viennent accoucher en France pour bénéficier du secret de l’identité [60][60] Il est bien connu que, tandis que des homosexuelles.... Même lorsque le secret n’a pas été demandé lors de l’accouchement, l’officier d’état civil se voit prescrire désormais [61][61] Circulaire précitée note 25. de veiller à ne pas inscrire le nom de la mère sans s’être assuré qu’elle le désire, cette seule mention suffisant à présent [62][62] Cf supra note 7. à établir la filiation. Observons que si ce nouveau mode d’établissement de la filiation maternelle se fonde sur le fameux adage « mater semper certa est », la certitude de la maternité n’aboutira à l’établissement de ce lien juridique que si la mère le veut bien. Il serait pourtant préférable de déduire de cet adage, à l’instar d’autres pays européens, que la femme qui accouche est juridiquement la mère tant qu’elle ne renonce pas à ses droits parentaux. La nuance est importante.

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L’idée n’est pas, en effet, d’obliger une femme à assumer une maternité qu’elle refuse : nul ne conteste que l’intérêt de l’enfant est alors d’être adopté, en tout cas si son père ne revendique pas sa paternité [63][63] Voy. arrêt « Benjamin », cass. 7 avril 2006, comm..... Il s’agit seulement de dénoncer l’hypocrisie qui consiste à présenter le secret de l’identité comme une protection pour la mère alors que la déclaration d’un enfant sans l’indication du nom de la mère (voire avec mention du fait qu’elle a demandé le secret de son identité) ne permet pas de vérifier qu’elle a librement consenti à l’adoption [64][64] La filiation n’étant pas établie avec la mère, son.... Cet anonymat, outre le fait qu’il porte atteinte au droit de l’enfant de connaître ses origines [65][65] La CEDH (Gorgülü c. Allemagne, 26.02.2004) considère..., favorise les atteintes à l’ordre public car il empêche de contrôler l’interdit de l’inceste et facilite les fraudes à l’adoption. Réformer notre droit sur ce point permettrait de respecter enfin les exigences posées en matière d’adoption internationale concernant le consentement éclairé des parents de naissance et l’obligation de veiller à recueillir et conserver les informations détenues sur les origines d’un enfant concernant notamment l’identité de ses parents [66][66] Art. 30 de la Convention de la Haye du 29 mai 1993....

Une exigence de transparence

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La même exigence de transparence s’impose en matière de PMA avec tiers donneur. On a pu parler ici de « super filiation » car le couple parental s’engage à établir avec l’enfant un lien juridique qu’il ne peut contester ensuite par la seule preuve de l’absence de lien biologique. C’est oublier que l’existence même du caractère électif de cette filiation n’apparaît pas à l’état civil : si le couple se sépare avant la naissance ou si l’enfant n’est pas celui de leurs rêves, rien n’empêchera la mère d’accoucher sous X ou celui qui a consenti à cette PMA de contester sa paternité car comment déceler la fraude si le couple s’entend pour taire le fait que cet enfant est issu d’une PMA. Mentionner le caractère électif de la filiation sur les registres de l’état civil lors de la naissance interdirait une telle fraude.

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La transparence implique enfin de cesser d’encourager les reconnaissances mensongères. Tout en excluant une odieuse vérification préalable de la vérité biologique, il est permis de penser que la reconnaissance ne doit pas être proposée comme un mode alternatif d’établissement d’une filiation élective, et qu’il convient de sanctionner de façon non discriminatoire les reconnaissances sciemment mensongères. La seule distinction acceptable concerne les sanctions qui doivent être adaptées à la gravité du comportement.

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Les reconnaissances de complaisance ne sont actuellement sanctionnées que civilement et seulement si l’auteur de la reconnaissance sciemment mensongère vient lui-même la contester, violant ainsi l’engagement contracté envers cet enfant [67][67] Cf. note 53.. Le mensonge n’est donc pas considéré comme une faute alors même qu’il fragilise la filiation de l’enfant. Cette indulgence n’a plus de raison d’être si l’on admet qu’une filiation élective doit être établie dans la transparence [68][68] Cf. Civ. 1ère, 28 février 2006, Bull., 2006, I, n°.... Mais l’adoption ne peut remplacer ces reconnaissances de complaisance que si l’on autorise l’adoption de l’enfant du concubin à l’instar de ce qui est admis pour l’enfant du conjoint. Cette réforme semble être un préalable pour admettre la possibilité de sanctionner, au moins civilement, toute reconnaissance sciemment mensongère venue porter atteinte à l’état des personnes.

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Quant aux comportements d’adultes qui visent à écarter les parents de naissance sans se soucier de leur consentement, en s’appropriant un enfant au mépris de son intérêt, il est essentiel qu’ils puissent être sanctionnés civilement et pénalement même si la fraude est découverte tardivement [69][69] Sur la question de la prescription des actions menées....

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Concernant les maternités pour autrui, s’il ne peut s’agir de prétendre éradiquer la fraude en légalisant les comportements frauduleux, une vision comparatiste conduit à s’interroger [70][70] Dans des optiques diverses : cf. par ex. les propositions... sur l’interdit posé : de plus en plus nombreux sont les pays [71][71] États-Unis (où dix-huit états admettent la G PA), Canada,..., notamment européens, qui ont préféré légaliser les contrats de mère porteuse, ne serait-ce que pour mieux maîtriser les éventuelles dérives.

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Une distinction doit être faite entre la « maternité pour autrui » et la « gestation pour autrui » (GPA) qui consiste à assurer la gestation d’un embryon provenant d’un couple dont la femme peut ovuler normalement mais ne peut assumer la grossesse en raison d’une malformation utérine [72][72] Ce syndrome n’est pas exceptionnel parmi les femmes.... Le fait que la PMA française n’offre à ces couples aucune solution est vécu comme une discrimination en comparaison d’autres situations d’infertilité. Certains médecins n’hésitent d’ailleurs pas à encourager leurs patientes à se rendre dans les pays où la gestation pour autrui est admise. Les bonnes adresses, les tarifs, circulent sur internet avec la complicité active de médecins français qui prescrivent les traitements préparatoires.

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Malgré les sanctions encourues, et le risque que la mère porteuse refuse de restituer l’enfant ou encore prétende que le bébé est décédé in utero pour le vendre au plus offrant sur internet, rien ne semble arrêter ces couples. En refusant d’envisager la gestation pour autrui [73][73] L’occasion a été manquée lors de la révision des lois..., pourtant légale dans de nombreux pays, la loi ne génère-t-elle pas les dérives qu’elle voulait éviter et notamment le mercantilisme, et l’atteinte aux principes de l’indisponibilité de l’état des personnes et de l’indisponibilité du corps humain ?

Encadrer les pratiques

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Le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes peut apparaître comme un principe à géométrie variable [74][74] N’est-il pas atteint lorsque la mère n’indique pas.... De même, le principe d’indisponibilité du corps humain comporte déjà quelques atténuations : la loi Huriet-Serusclat qui organise une compensation financière pour celui qui prête son corps à la recherche médicale sans bénéfice direct est l’un des arguments invoqués pour remettre en cause la prohibition de la gestation pour autrui [75][75] Art. L. 1124-2 du code de la santé publique..

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Si nombreux sont ceux qui souhaitent une réforme, des divergences existent sur les modalités : certains prônent la suppression pure et simple de la prohibition des maternités pour autrui, d’autres estiment qu’il s’agit avant tout d’encadrer une pratique qui, dans la clandestinité, ne protège pas les personnes concernées. Quelques exemples peuvent alimenter la réflexion :

  • si l’interdiction pure et simple a des effets pervers, trop de liberté n’est pas forcément la bonne solution. Plusieurs affaires ont suscité une vive polémique : ainsi, en Angleterre [76][76] Affaire Kim Cotton, 1985., une femme ayant accepté de porter l’enfant pour un couple demandeur a dû, pour respecter le contrat passé par l’intermédiaire d’une agence, renoncer à ses droits parentaux alors qu’elle était la mère biologique de cet enfant. C’est après cette affaire que The Surrogacy Arrangement Act a interdit l’activité des agences commerciales, mais non la pratique des mères porteuses qui ne font qu’assurer la gestation d’un enfant dont elles ne sont pas génétiquement la mère. Puis, en 1990, the Human Fertilisation and Embryology Act a instauré un cadre juridique protecteur, tant pour la femme qui accepte d’assurer la gestation que pour les couples demandeurs et les enfants conçus dans ce cadre, plutôt que de laisser cette pratique se développer clandestinement. Dans les pays qui ont fait ainsi le choix d’admettre la gestation pour autrui les candidates sont informées des risques [77][77] En Grande Bretagne, 50% des candidates à cette G PA..., puis une autorité indépendante doit examiner le dossier et refuser son accord si un doute subsiste concernant l’une des parties au contrat, et, enfin, c’est par jugement que la parenté légale sera définitivement attribuée aux demandeurs ;

  • légiférer pour encadrer a également été la démarche de la Grèce [78][78] Agallopoulou, La loi hellénique concernant les procréations... : une loi de 2002 [79][79] Qui autorise par ailleurs la PMA au couple marié ou... admet le recours à une mère porteuse à condition qu’elle ne soit que la gestatrice (les ovules peuvent provenir de celle qui désire cet enfant ou d’un don d’ovule émanant d’une tierce personne) [80][80] Le risque que la femme refuse de se séparer de l’enfant.... Toute contrepartie est prohibée pour éviter le mercantilisme. L’accord écrit entre les personnes qui veulent procréer et la femme gestatrice (et le cas échéant son conjoint) doit être complété par une autorisation d’un juge qui doit vérifier que la gestation est médicalement impossible pour la femme qui veut procréer, et que l’état de santé de la mère porteuse est compatible avec cette gestation. Enfin, la femme demanderesse comme la femme gestatrice doivent être domiciliées en Grèce pour éviter le tourisme procréatif ;

  • en France, l’association Maia [81][81] Cf. note 70., qui se préoccupe du cas des femmes « distilbène », propose que le processus soit strictement encadré : l’infertilité devrait être médicalement établie et seule l’utilisation des gamètes du couple serait autorisée, afin d’éviter que la gestatrice puisse être la mère biologique de l’enfant (les rares cas de non remise d’enfant constatés à l’étranger se sont produits lorsque la mère porteuse était aussi la génitrice, en raison sans doute des liens plus forts établis alors avec le nouveau-né). Les intermédiaires rémunérés seraient formellement interdits mais la mère porteuse recevrait une compensation financière pour la dédommager les inconvénients liés à la grossesse (le montant ne devrait pas être trop élevé pour ne pas constituer une rémunération ni une pression influant sur son consentement). Ce consentement ne pourrait être donné par la future mère porteuse qu’après un entretien psychologique et des informations médicales et juridiques. La gestation pour autrui devrait être préalablement autorisée par un juge chargé également d’établir la filiation de l’enfant avec les demandeurs, l’idée étant de les considérer juridiquement comme les parents dès le début du processus, afin d’éviter soit une non remise d’enfant, soit un refus de l’enfant par exemple en cas de handicap.

Ces divers exemples semblent en tout cas démontrer qu’entre la prohibition trop facilement contournée, et la liberté qui n’est pas sans danger, une solution protectrice de l’enfant et du consentement des parents peut être imaginée.

B - La question de la prescription en cas de fraude mérite aussi la réflexion

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Pour contester une filiation mensongère [82][82] L’article 332 du code civil prévoit désormais plus..., il faut distinguer concernant la prescription, avant comme après la réforme, selon que le titre contesté est ou non conforté par la possession d’état : l’idée est que la prescription doit être abrégée pour consolider plus vite une filiation inexacte si elle correspond à une réalité affective. Si cette stabilisation de la filiation établie est en principe conforme à l’intérêt de l’enfant, la question se pose différemment en cas de fraude car l’efficacité de la protection suppose que le délai pour agir permette de sanctionner la fraude même si elle n’est découverte que tardivement.

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Avant la réforme de 2005, le délai pour agir était confortable, d’autant que la possession d’état semble incompatible avec l’idée de fraude.

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Concernant l’action civile, la prescription courrait, selon l’article 311-7, à compter « du jour où l’individu aurait été privé de l’état qu’il réclame, ou a commencé à jouir de l’état qui lui est contesté », donc à compter de la naissance ou de la reconnaissance, la prescription de ces actions étant, en application de l’article 2252 du code civil, suspendue pendant la minorité du demandeur [83][83] Civ. 1ère, 10 janvier 1990 : D. 1990, p.193 ; Civ..... Il fallait ensuite distinguer selon la nature de la filiation :

  • la contestation d’une reconnaissance mensongère, y compris lorsque l’enfant avait été ensuite légitimé [84][84] Art. 329 et suivants abrogés par l’ordonnance de 2..., était fondée sur l’article 339 du code civil. L’action menée par l’enfant ou ceux qui se prétendent les parents véritables était alors soumise à la prescription trentenaire de droit commun y compris dans l’hypothèse où l’enfant avait la possession d’état. Quant à l’action ouverte au ministère public en cas de fraude, la prescription de droit commun de trente ans pouvait seule s’appliquer. Le fait que le ministère public ne figure pas dans la liste, a priori limitative, des personnes qui pouvaient contester la reconnaissance alors même qu’elle était confortée par une possession d’état de dix ans, ne contredit pas cette affirmation puisque la possession d’état « doit être continue, paisible publique et non équivoque » [85][85] Article 311-2 du code civil. : il semble donc difficile d’admettre qu’une reconnaissance puisse être confortée par une possession d’état qui, en cas de fraude, est inéluctablement viciée [86][86] Cf. Civ. 17 mai 1993 : Bull. I n° 177 (qui soumet l’action... ;

  • dans le cas d’une filiation légitime, l’article 322-1 prévoyait, par dérogation à l’article 322 interdisant de contester l’état de celui dont le titre d’enfant légitime était conforté par une possession d’état, que « s’il est allégué qu’il y a eu supposition d’enfant, ou substitution même involontaire, …la preuve en sera recevable et pourra se faire par tous moyens »[87][87] Voir par exemple Civ. 1ère 18 mai 2005 : D. 2006, Pan...., et là-aussi la prescription était donc trentenaire. De même, une action en contestation de paternité légitime pouvait être menée pendant trente ans sur le fondement de l’article 322 a contrario quand la possession d’état alléguée était viciée par la fraude [88][88] En revanche, la cour de cassation sanctionne les manœuvres.... La cour de cassation semble ainsi considérer dans un arrêt récent [89][89] Civ. 1ère 31 janvier 2006, legifrance : les juges du... que le mari qui s’est comporté près de trente ans comme le père en raison d’une fraude de la mère qui lui a fait croire qu’il est le père doit pouvoir contester sa paternité sans qu’on puisse lui opposer la possession d’état ;

Concernant l’action pénale, le délai de prescription pour les faits de simulation et de dissimulation d’enfant incriminés par l’article 227-13 du code pénal est de trois ans puisqu’il s’agit d’un délit. La cour de cassation a toutefois précisé [90][90] Crim. 23 juin 2004, précité note 44. que ces faits constituent des infractions clandestines par nature et en déduit que le point de départ de la prescription se situe au jour où elles sont apparues et ont pu être constatées dans des conditions permettant l’exercice de l’action publique. Mais il faut souligner que l’action pénale est ici exceptionnellement suspendue tant que le juge civil n’a pas statué sur la filiation [91][91] L’article 319 nouveau du code civil maintient l’exception.... Il ne faudrait donc pas que l’action en contestation de la filiation se trouve trop vite prescrite en cas de fraude.

Qu’en est-il depuis l’ordonnance du 4 juillet 2005 ?

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Désormais, l’article 333 du code civil [92][92] Selon l’alinéa premier, « lorsque la possession d’état... instaure un régime commun à la contestation de toute filiation qui prévoit que la conformité entre un titre et une possession d’état de cinq ans [93][93] C’est un délai préfix et, si la p rescription n’est... éteint toute demande en contestation. Mais si l’on admet que la fraude implique qu’il n’y a pas eu de possession d’état susceptible de consolider le titre, l’action obéit à la prescription de droit commun : depuis le 1er juillet 2006, ce délai est de dix ans à compter de la date d’établissement de la filiation [94][94] C’est-à-dire la date de la naissance, la date de la.... Quand c’est l’enfant lui-même qui se plaint d’une reconnaissance mensongère portant atteinte à son état civil, l’article 321 prévoit expressément que la prescription est suspendue durant la minorité de l’enfant qui peut donc agir jusqu’à ses vingt-huit ans.

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Notons qu’une filiation mensongère établie par une possession d’état constatée par un acte de notoriété ne devrait pas être moins fragile. Aménagée par l’article 335 du code civil, l’action en contestation de la possession d’état [95][95] Cette action est ouverte à tout intéressé justifiant... peut être exercée pendant cinq ans à compter de la date à laquelle l’acte de notoriété a été délivré. Cinq ans après, cette présomption de filiation fondée sur la possession d’état est en principe irréfragable et la preuve de la vérité biologique n’est donc plus admissible [96][96] Cf. Murat, L’action de l’ordonnance du 4 juillet 2005.... En revanche, il serait logique de pouvoir encore contester l’acte de notoriété en prouvant que la possession d’état constatée était en réalité viciée : la solution inverse permettrait aux fraudeurs d’échapper à toute sanction.

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Cette action peut également être exercée par le ministère public sur le fondement de l’article 336 si l’acte de notoriété a été sollicité pour contourner la loi, notamment en cas de fraude aux règles régissant l’adoption ou interdisant la gestation pour le compte d’autrui. L’article 336 prévoit plus généralement que le ministère public peut contester une filiation, qu’elle soit corroborée ou non par la possession d’état, « si des indices tirés des actes eux-mêmes la rendent invraisemblable[97][97] Il en est ainsi par exemple en présence d’une trop..., ou en cas de fraude à la loi ». La rédaction est plus large sur ce dernier point que celle de l’ancien article 339 alinéa 2, qui ne visait que la fraude aux règles de l’adoption. Le ministère public peut donc agir, comme auparavant, en cas de fraude à l’adoption [98][98] La circulaire (préc. note 25) vise la reconnaissance..., mais aussi en cas de violation des articles 16-7 et 16-9 prohibant la gestation pour le compte d’autrui. Le silence gardé sur le délai de prescription applicable à l’action contestation de la filiation ouverte au ministère public par l’article 336 nouveau du code civil peut conduire à des hésitations [99][99] Cf. Salvage-Gerest, La reconnaissance d’enfant, ou... :

  • faut-il se reporter à l’article 321 alinéa 1 qui prévoit que « Sauf lorsqu’elles sont enfermées par la loi dans un autre délai, les actions relatives à la filiation se prescrivent par dix ans à compter du jour où la personne a été privée de l’état qu’elle réclame, ou a commencé à jouir de l’état qui lui est contesté » ? Ce délai de dix ans est très court pour contester une filiation frauduleusement établie, le risque étant que l’action soit déjà prescrite lors de la découverte de la fraude. Seul l’enfant pourrait encore agir dans les dix ans suivant sa majorité ;

  • ne doit-on pas plutôt considérer, à l’instar de ce que précise la circulaire à propos de la filiation incestueuse, que, s’agissant de fraude, et en particulier dans les cas les plus graves lorsque les parents de naissance n’avaient pas renoncé à leurs droits parentaux, le délai pour faire annuler la filiation mensongère et rétablir la filiation véritable, doit demeurer la prescription trentenaire de droit commun ?

La réduction du délai de prescription est justifiée par l’idée que la vérité biologique doit s’effacer, dans l’intérêt de l’enfant, devant une réalité affective d’une certaine durée [100][100] En ce sens, cf. Leprovaux, La consolidation de la filiation.... Est-il justifié qu’elle permette de consolider si vite une situation illicite lorsqu’il s’agit d’un véritable vol d’enfant [101][101] Kessler, La consolidation de situations illicites dans.... Pour le moins, quand c’est l’enfant qui, ayant découvert la simulation portant atteinte à son état civil, vient contester la filiation frauduleusement établie, ne doit-on pas estimer qu’il est le meilleur juge de son propre intérêt ?

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En définitive, le constat du développement du tourisme procréatif peut conduire à penser qu’éradiquer les fraudes à l’adoption relève sans doute de l’utopie : le droit international conventionnel [102][102] Ajoutons sur le plan du droit international privé français,... n’est pas prêt à surmonter les divergences entre législations nationales et le droit communautaire qui facilite les déplacements au sein d’une Europe élargie semble plutôt inciter à choisir le pays qui autorise la technique de procréation recherchée [103][103] Bergé, JCP 2000.I.206, droit communautaire et procréation.... Quant à la Cour européenne des droits de l’homme, elle a sur ces sujets une jurisprudence casuistique et évolutive qui tend à laisser d’autant plus de marge d’appréciation aux États que ces questions restent controversées [104][104] Pour autant, le maintien de l’accouchement anonyme....

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Il peut, en tout cas, sembler difficile de se plaindre de contournements de notre législation opérés à l’étranger tant que notre propre législation viendra faciliter des fraudes à l’adoption. S’il faut rester vigilant au niveau de l’adoption internationale, il est permis de penser que c’est sur le plan interne que doivent prioritairement porter nos efforts, en commençant sans doute par redéfinir ce qui est conforme à l’ordre public.

Notes

[*]

Maître de Conférences, Centre d’Études Juridiques Européennes et Comparées, Université Paris X Nanterre.

[1]

Raynaud, L’enfant peut-il être objet de droit ?, D. 1988. chron. 109 ; Meulders-Klein, Le droit de l’enfant face au droit à l’enfant et les procréations médicalement assistées, RTD civ. 1988. 645 ; Feuillet-Le Mintier, Le droit des couples stériles à l’obtention d’un enfant : droit de l’homme, réalités médicales et pratiques administratives, in Les filiations par greffe, Adoption et procréation médicalement assistée, LGDJ, 1997. 70.

[2]

La fraude à la loi est un agissement illicite, ou régulier en soi mais accompli dans l’intention d’éluder une loi impérative ou prohibitive et qui, pour cette raison, est frappé d’inefficacité (dictionnaire de vocabulaire juridique Capitant par Cornu, éd. PUF). L’intérêt de cette technique, qui tend à assurer le respect effectif de dispositions d’ordre public, est de permettre au juge d’ôter toute efficacité à un acte, même s’il est a priori régulier, dès lors qu’il concourt à réaliser la fraude.

[3]

Sur ce point, voir l’intervention de R. Bos, ministère des affaires étrangères.

[4]

Le rapport de la Mission d’information sur la famille et les droits de l’enfant, Doc. A.N. n°2832, tome II Auditions, 25 janvier 2006, souligne que le droit de la filiation, qui a « connu dans certains pays des réformes profondes qui ont bouleversé les configurations familiales »…« exerce indéniablement un pouvoir d’attraction sur certains couples dans l’impossibilité de procréer, voire sur des personnes seules qui désirent un enfant. ».

[5]

Lemouland : Le tourisme procréatif, PA 2001, n° 62, p. 24.

[6]

Loi n°2004-800 du 6 août 2004.

[7]

Article 311-25 du Code civil et Civ. 1ère 14 février 2006, D. 2006. 1029, venu consacrer la solution par anticipation en considérant que l’article 337 ancien exigeant que la possession d’état vienne corroborer l’acte de naissance pour que la filiation maternelle soit établie, est contraire aux articles 8 et 14 de la CEDH.

[8]

Ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005.

[9]

Outre le devenir des revendications des familles homoparentales (Cf. les interventions de C. Mecary et de M. Gross), des discriminations persistent dans l’établissement de la filiation en raison du maintien de la présomption de paternité du mari mais aussi de la possibilité d’accouchement anonyme.

[10]

Cf. Fenouillet, Le détournement d’institution familiale, Mélanges Malaurie, Defrénois 2005, p. 237 et Boulanger, Fraude, simulation ou détournement d’institution en droit de la famille, JCP 1993. I. 3665.

[11]

Civ. 1ère, 7 mars 1989, D. 1989. 477, note Hauser ; Gaz. Pal. 1990.1.131, note Massip.

[12]

L’interdiction est censée dissimuler la relation incestueuse pourtant révélée par l’action à fins de subsides ouverte à l’enfant.

[13]

Civ. 1ère 6 janvier 2004 : D. 2004. 362, concl. Sainte-Rose, note Vigneau ; RTD civ. 2004. 75, note Hauser ; Dr famille 2004, n°16, note Fenouillet ; JCP 2004. II. 10064, note Labrusse-Riou ; RLDC 2004/3, n°107, note Dekeuwer-Défossez ; Defrénois 2004. 594, obs. Massip ; et, sur renvoi, Paris, 5 avril 2005 : Dr. fam. 2005, n°242, note Murat ; JDJ n° 239, novembre 2004, p. 51 et comm. p. 13.

[14]

Entre ascendant et descendant, et entre frère et sœur (art. 161 et 162 du code civil) ; concernant la prohibition entre alliés, cf. CEDH 13 septembre 2005, JCP 2006. I. 109, n°11, obs. Sudre ; Dr. fam. 2005, n°234, note Gouttenoire et Lamarche ; RTD civ. 2005. 735, obs. Marguénaud et 758, obs. Hauser.

[15]

En comparant l’article 310-2 du Code civil avec l’ancien article 334-10, on constate que les deux textes sont identiques, la finale « par quelque moyen que ce soit » ayant été ajoutée dans le plus récent.

[16]

Civ. 1ère, 13 décembre 1989 : Bull. civ. I, n°387 (illicéité de l’association Alma Mater).

[17]

Ass. Plén., 31 mai 1991 : D. 1991. 417, rapp. Chartier, note Thouvenin ; JCP 1991. II. 21752, conclusions et note Dontenville et Terré ; Defrénois 1991. 948, obs. Massip ; RTD civ. 1991. 517, obs. Huet-Weiller.

[18]

Articles 16-7 et 16-9 du code civil.

[19]

Alerté en particulier par le service central de l’état civil de Nantes, compétent pour la transcription des certificats de naissance d’enfants nés à l’étranger d’un couple français, s’il soupçonne une fraude.

[20]

« Les juristes ne mesurent pas assez combien le droit est facultatif, même dans les secteurs qu’ils proclament d’ordre public », Carbonnier, Flexible Droit, LGDJ, 2001, 10ème éd., p. 33.

[21]

L’article 57 alinéa 1 du code civil dispose in fine : « Si les père et mère de l’enfant, ou l’un d’eux, ne sont pas désignés à l’officier de l’état civil, il ne sera fait sur les registres aucune mention à ce sujet ».

[22]

Articles 325 et 326 du code civil (ord. du 4 juillet 2005) reprenant les dispositions des articles 341 et 341-1 (loi du 8 janvier 1993).

[23]

Cf. infra note 55.

[24]

V. par ex. Civ. 1ère 16 février 1999, D. 1999. 692, note Massip ; D. 1999. Somm. 201, obs. Granet ; JCP 1999. II. 10117, note Ardeeff ; Dr. fam. 1999, n°51, note Murat ; RTD civ. 1999. 372, obs. Hauser.

[25]

L’indication du nom de la mère dans l’acte de naissance établissant désormais la filiation maternelle (supra note 7), la circulaire de présentation de l’ordonnance du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation (CIV/13/06), précise que lorsque le père vient déclarer la naissance et reconnaître en même temps l’enfant, alors que le nom de la mère figure dans l’acte, « l’officier de l’état civil doit refuser de recevoir cette reconnaissance dès lors qu’il a connaissance du lien de parenté existant entre les père et mère » comme il doit « en cas de reconnaissance paternelle prénatale, …refuser d’inscrire le nom de la mère dans l’acte de naissance de l’enfant ». Lorsque le caractère incestueux n’apparaît que postérieurement à l’établissement du double lien de filiation, l’officier d’état civil doit en aviser le procureur de la République qui engagera une action aux fins d’annulation du second lien de filiation. Rien n’est précisé pour le cas d’une double reconnaissance prénatale.

[26]

Voy. notamment Jean-Luc Rongé, « L’inceste, l’adoption et la loi », RAJS-JDJ, n° 239, novembre 2004, p. 13-15.

[27]

Voy. note 17.

[28]

La nullité du contrat entraîne, en principe, des restitutions si ce contrat avait reçu un début d’exécution.

[29]

Civ. 1èr e, 9 décembre 2003 : Bull. I, n° 252, p. 201 ; Defrénois 2004, art. 37926, note Massip ; D. 2004. 1998, note Poisson Drocourt ; Dr famille 2004, n° 17, note Murat ; RTD civ. 2004. 75, obs. Hauser.

[30]

Rennes, 6 janvier 2005 : BICC 1er mars 2005, n°435 (convention exécutée en France par une mère porteuse mariée mais alors séparée de fait.), JDJ n° 239, novembre 2004, p. 52 et comm. p. 13.

[31]

En se fondant sur les articles 372, 373-2, 373-2-1, 377et 377-1 du code civil qui prévoient que les parents séparés exercent en commun l’autorité parentale et les cas où un parent peut en être exceptionnellement privé.

[32]

En application de l’article 373 -3 du code civil qui permet, à titre exceptionnel et si l’intérêt de l’enfant l’exige, de confier ce dernier à un tiers.

[33]

Article 316 alinéas 3 et 4 du code civil (ancien article 335).

[34]

Quand le contrat de maternité pour autrui a été conclu et exécuté dans un pays qui l’admet, le couple parental ne se heurte à un problème qu’après la transcription en France du lien de filiation légalement établi à l’étranger.

[35]

L’art. 339 du code civil qui n’est plus en vigueur depuis le 1er juillet 2006 était ainsi rédigé : « La reconnaissance peut être contestée par toutes personnes qui y ont intérêt, même par son auteur.

L’action est aussi ouverte au ministère public, si des indices tirés des actes eux-mêmes rendent invraisemblable la filiation déclarée. Elle lui est également ouverte lorsque la reconnaissance est effectuée en fraude des règles régissant l’adoption (…) ». Cf. infra note 39.

[36]

Rennes, 4 juillet 2002, D. 2002. 2902, note Granet.

[37]

Si l’article 311-25 du code civil reste ambigu en énonçant que « La filiation est établie, à l’égard de la mère, par la désignation de celle-ci dans l’acte de naissance », la solution résulte très clairement de l’article 332, plus net que les articles 325 ou 339 anciens ne l’étaient concernant la contestation de maternité.

[38]

Sur cette notion, voir Bandrac, Réflexions sur la maternité, Mélanges P. Raynaud, 1985, p. 27 et Neirinck, La maternité, Dr. fam. 2006, Etudes n°2, p. 9.

[39]

La loi du 5 juillet 1996 avait complété l’alinéa 2 de l’article 339 ancien du code civil (voy. note 35) pour lui ouvrir plus largement cette possibilité, reprise et encore élargie par l’article 336 nouveau du code civil qui prévoit « La filiation légalement établie peut être contestée par le ministère public si des indices tirés des actes eux-mêmes la rendent invraisemblable ou en cas de fraude à la loi ».

[40]

Cf. supra note 37.

[41]

En outre, peut-on parler d’atteinte à l’état civil lorsque la loi étrangère applicable à celle qui a accouché et à l’enfant autorise ces conventions de gestation pour autrui et les réglemente en excluant tout lien de filiation entre la mère porteuse et l’enfant qu’elle a mis au monde ?

[42]

TGI Créteil (ord.) 30 septembre 2004, D. 2005. 476, note Depadt-Sebag.

[43]

En contournant les dispositions de l’article 348-5 du code civil qui dispose que le consentement à l’adoption d’un enfant de moins de deux ans n’est valable que si l’enfant a été remis à l’ASE ou à un organisme autorisé pour l’adoption, sauf s’il existe un lien de parenté ou d’alliance entre l’adopté et l’adoptant.

[44]

Crim. 12 janvier 2000, Bull. crim. 2000, n° 21 p. 45 (complicité de médecins pour obtenir un faux certificat de naissance en France pour un enfant né et enlevé en 1993 au Brésil) ; Versailles 29 novembre 2000 : RAJS-JDJ nov. 2003 p. 13, note Contis ; Toulouse, ch. Instruction, 27 février 2001, n° 1998/00837 legifrance, (simulation avec la complicité d’une infirmière qui fait croire à la mère que l’enfant est mort-né) ; Crim. 23 juin 2004 : Bull. crim. n°173 (simulation avec la complicité d’un médecin au mépris de la volonté de la mère).

[45]

Art 8 de la CEDH et art. 7 de la Convention Internationale des Droits de l’Enfant.

[46]

Cf. infra note 91.

[47]

Articles 329 et s. du code civil abrogés par l’ordonnance du 4 juillet 2005.

[48]

Seuls 6 % des enfants ne sont pas reconnus par leur père selon l’INED (in rapport fait au nom de la délégation aux droits des femmes, p. 178, Doc. Sénat n° 388, 13 juin 2006). Mais parmi les enfants reconnus, nul ne sait combien ont fait l’objet d’une reconnaissance paternelle sciemment mensongère.

[49]

Cf. Rapport Sénat précité note 48, page 152, qui préconise, plutôt que de créer un statut du beau parent, de recourir aux divers dispositifs prévus par le code civil parmi lesquels figure la reconnaissance.

[50]

Rapport précité note 48, page 152.

[51]

Circulaire précitée supra note 25, p. 48.

[52]

Circ. précitée, p. 49. Si une circulaire n’est pas source de droit, elle exprime la position officielle sur la façon dont une réforme doit être appliquée, a fortiori quand celle-ci est réalisée par voie d’ordonnance et donc sans que le commentateur puisse se référer à des débats parlementaires.

[53]

Civ. 1ère, 4 mars 1981 : Bull. civ. I, n° 81 ; Civ. 1ère, 6 déc. 1988 : D. 1989. 317, note Massip.

[54]

L’adoption plénière de l’enfant du conjoint âgé de moins de quinze ans n’est possible dans certains cas particuliers : lorsque l’enfant n’a de filiation établie qu’à l’égard de ce conjoint, ou lorsque l’autre parent s’est vu retirer totalement l’autorité parentale, ou est décédé et n’a pas laissé d’ascendants au premier degré ou lorsque ceux-ci se sont manifestement désintéressés de l’enfant (article 345-1 du code civil).

[55]

Selon l’article 365 du code civil, « l’adoptant est seul investi à l’égard de l’adopté de tous les droits d’autorité parentale », à moins qu’il ne soit le conjoint du père ou de la mère de l’adopté, auquel cas « l’adoptant a l’autorité parentale concurremment avec son conjoint, lequel en conserve seul l’exercice, sous réserve d’une déclaration conjointe avec l’adoptant… aux fins d’un exercice en commun de cette autorité ».

[56]

L’adoption par une personne seule est le plus souvent utilisée pour permettre à un époux d’adopter l’enfant de son conjoint, les célibataires ne représentant que 10 % des demandes d’agrément environ.

[57]

Article L 2141-2 alinéa 3 du code de la santé publique : « L’homme et la femme formant le couple doivent être…mariés ou en mesure d’apporter la preuve d’une vie commune d’au moins deux ans… ».

[58]

Rapport Sénat précité, note 48 (auditions).

[59]

Par ex., à propos de l’affaire Odièvre : Roy, Le droit de connaître ses origines et la cour européenne, LPA 2002, n°198 p.6 ; Gouttenoire-Cornut et Sudre, La compatibilité avec la Convention EDH de l’accouchement sous X, JCP 2003.II.10049 ; Mallet-Bricout, Droit d’accès aux origines personnelles : l’embarras de la cour européenne des droits de l’homme, D. 2003, p.1240 ; Roy, Le droit virtuel des personnes nées sous X à la connaissance de l’identité de leurs parents de naissance (C.E.D.H., 13 février 2003), LPA 2003, n°116, p.11.

[60]

Il est bien connu que, tandis que des homosexuelles françaises se rendent en Belgique pour bénéficier d’une PMA prohibée pour elles en France, des mères porteuses belges viennent en France pour accoucher anonymement ce qui est interdit en Belgique.

[61]

Circulaire précitée note 25.

[62]

Cf supra note 7.

[63]

Voy. arrêt « Benjamin », cass. 7 avril 2006, comm. P. Verdier, JDJ n° 256, p. 48 et s..

[64]

La filiation n’étant pas établie avec la mère, son consentement n’a pas à être constaté (Civ. 1ère, 5 nov. 1996 : D. 1997. 587, note Massip et Somm. 161, obs. Granet ; RTD Civ. 1997. 98, obs. Hauser. Civ. 1ère 6 avril 2004 : Defrénois 2004. 1238, obs. Massip ; Dr. fam. 2004, n° 120, note Murat ; RTD civ. 2004. 496, obs. Hauser. Neirinck, RD sanit. Soc. 2005. 1018).

[65]

La CEDH (Gorgülü c. Allemagne, 26.02.2004) considère que « couper l’enfant des ses racines ne peut se justifier que dans des circonstances exceptionnelles ».

[66]

Art. 30 de la Convention de la Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale : « 1.Les autorités compétentes d’un État contractant veillent à conserver les informations qu’elles détiennent sur les origines de l’enfant, notamment celles relatives à l’identité de sa mère et de son père, ainsi que les données sur le passé médical de l’enfant et de sa famille.

2. Elles assurent l’accès de l’enfant ou de son représentant à ces informations, avec les conseils appropriés, dans la mesure permise par la loi de leur État ».

[67]

Cf. note 53.

[68]

Cf. Civ. 1ère, 28 février 2006, Bull., 2006, I, n° 125, p. 114. Voyez p. 60 de ce numéro. L’arrêt rappelle que l’adoption n’a pas pour objet d’établir une filiation biologique. Dans cette affaire, l’adoptant prétendait que les juges auraient dû rechercher si la circonstance que son consentement donné à l’adoption simple avait été donné sur la croyance erronée de sa paternité ne constituait pas un motif grave de révocation. La cour de cassation approuve la cour d’appel qui, après avoir constaté que l’adoption simple avait été sollicitée pour des motifs étrangers à la finalité de l’institution, décide que l’adoptant ne pouvait se prévaloir d’une fraude dont il était lui-même l’auteur pour solliciter la révocation de l’adoption.

[69]

Sur la question de la prescription des actions menées cf. infra B.

[70]

Dans des optiques diverses : cf. par ex. les propositions de l’association Maia (http://www.maia-asso.org), ou Iacub, L’empire du ventre, pour une autre histoire de la maternité, Fayard 2004.

[71]

États-Unis (où dix-huit états admettent la G PA), Canada, Australie, Israël, Afrique du Sud, Russie, Ukraine, Géorgie, et en Europe (Espagne, Angleterre, Belgique, Grèce, Pays-Bas, Danemark, Hongrie, Roumanie).

[72]

Ce syndrome n’est pas exceptionnel parmi les femmes actuellement en âge de procréer, car il a été provoqué chez certaines à la suite de prise de distilbène par leur propre mère.

[73]

L’occasion a été manquée lors de la révision des lois bioéthiques en 2004.

[74]

N’est-il pas atteint lorsque la mère n’indique pas son nom lors de la naissance de l’enfant ou lorsqu’un tiers fait une reconnaissance sciemment mensongère ?

[75]

Art. L. 1124-2 du code de la santé publique.

[76]

Affaire Kim Cotton, 1985.

[77]

En Grande Bretagne, 50% des candidates à cette G PA renoncent dès la première réunion d’information.

[78]

Agallopoulou, La loi hellénique concernant les procréations médicalement assistées, Dr. fam. 2004, études n° 11.

[79]

Qui autorise par ailleurs la PMA au couple marié ou non ayant une impossibilité de procréer ou un risque de transmettre une maladie grave à l’enfant, avec une possibilité de PMA post mortem très encadrée.

[80]

Le risque que la femme refuse de se séparer de l’enfant dont elle a accouché étant plus important lorsqu’elle est la mère génétique, en cas d’impossibilité de parvenir à une grossesse à partir des gamètes du couple qui élèvera l’enfant, il a semblé préférable de faire appel à une autre femme pour un don d’ovule plutôt que de pratiquer une insémination de la mère porteuse.

[81]

Cf. note 70.

[82]

L’article 332 du code civil prévoit désormais plus clairement qu’il s’agit alors de rapporter la preuve concernant la maternité « que la mère n’a pas accouché de l’enfant » et concernant la paternité « que le mari ou l’auteur de la reconnaissance n’est pas le père ».

[83]

Civ. 1ère, 10 janvier 1990 : D. 1990, p.193 ; Civ. 1ère, 27 novembre 2001, Bull. Civ. I, n°293 ; et plus particulièrement pour l’action en contestation de reconnaissance : Civ. 1ère, 5 novembre 1991, Bull. Civ. I, n°299.

[84]

Art. 329 et suivants abrogés par l’ordonnance de 2005.

[85]

Article 311-2 du code civil.

[86]

Cf. Civ. 17 mai 1993 : Bull. I n° 177 (qui soumet l’action en annulation d’une reconnaissance pour dol à la prescription trentenaire), et infra note 89.

[87]

Voir par exemple Civ. 1ère 18 mai 2005 : D. 2006, Pan. 1144, obs. Granet ; Defrénois 2005. 1353, obs. Massip ; AJ fam. 2005. 278, obs. Chénédé ; Dr. fam. 2005, n° 180, note Murat ; RTD civ. 2005. 582, obs. Hauser.

[88]

En revanche, la cour de cassation sanctionne les manœuvres frauduleuses visant à alléguer une cessation de la possession d’état pour échapper à la prescription abrégée : il en est ainsi lorsque le mari cesse de traiter l’enfant comme le sien dans le but de contester sa paternité, ou lorsque l’épouse et son compagnon tentent de rendre discontinue la possession d’état des enfants à l’égard du mari qui a élevé les enfants jusqu’à la rupture.

[89]

Civ. 1ère 31 janvier 2006, legifrance : les juges du fond ayant estimé que la filiation paternelle était consolidée par la possession d’état, le mari invoquait le fait que lorsque la présomption de paternité résulte d’une fraude de la mère, qui, dans le seul but d’assurer l’entretien financier de sa fille, l’a épousé pour divorcer aussitôt sans jamais lui révéler sa non paternité, il ne peut se voir reprocher de ne pas avoir contesté plus tôt sa paternité. Or, si la cour de cassation rejette ce pourvoi c’est en raison du fait que l’argument d’une fraude viciant la possession d’état n’avait pas été invoqué devant les juges du fond, le moyen, nouveau et mélangé de fait, étant dès lors irrecevable.

[90]

Crim. 23 juin 2004, précité note 44.

[91]

L’article 319 nouveau du code civil maintient l’exception prévue par l’ancien article 3 11-6 mais en substituant le terme « infraction » à celui de « délit » pour donner une portée générale à cette règle de façon à ce qu’elle puisse, le cas échéant, s’appliquer à l’hypothèse d’un clonage reproductif qui constitue un crime (art. 214-2 code pénal).

[92]

Selon l’alinéa premier, « lorsque la possession d’état est conforme au titre, seuls peuvent agir l’enfant, l’un de ses père et mère ou celui qui se prétend le parent véritable. L’action se prescrit par cinq ans à compter du jour où la possession d’état a cessé. ». Le second alinéa élève en outre une fin de non-recevoir lorsque la possession d’état a duré cinq ans à compter de la naissance, ou de la reconnaissance si celle-ci a été faite ultérieurement.

[93]

C’est un délai préfix et, si la p rescription n’est pas invoquée en défense, le juge doit relever d’office cette fin de non recevoir (article 125 NCPC).

[94]

C’est-à-dire la date de la naissance, la date de la reconnaissance si elle est postérieure à l’établissement de l’acte de naissance, ou la date de l’acte de notoriété constatant la possession d’état (art. 335 du code civil).

[95]

Cette action est ouverte à tout intéressé justifiant d’un intérêt légitime.

[96]

Cf. Murat, L’action de l’ordonnance du 4 juillet 2005 sur la possession d’état, Dr. Famille 2006, études n°5.

[97]

Il en est ainsi par exemple en présence d’une trop faible différence d’âge entre le parent et l’enfant ou en cas de reconnaissance par une transsexuelle.

[98]

La circulaire (préc. note 25) vise la reconnaissance frauduleuse en vue de se procurer un avantage particulier et dont la finalité est étrangère à l’intérêt de l’enfant et à son éducation, telle que des reconnaissances multiples visant à permettre l’acquisition d’un titre de séjour ou de la nationalité française. En revanche, sur le cas où l’auteur de la reconnaissance s’engage par cet acte à assumer la filiation, cf. supra note 53.

[99]

Cf. Salvage-Gerest, La reconnaissance d’enfant, ou de quelques surprises réservées par l’Ordonnance du 4 juillet 2005, Dr. Fam. 2006, Études n° 4, note 24.

[100]

En ce sens, cf. Leprovaux, La consolidation de la filiation par la possession d’état dans l’ordonnance du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation, RJPA 2006, n°4, p. 6.

[101]

Kessler, La consolidation de situations illicites dans l’intérêt de l’enfant, Dr. famille 2005, Études, p. 11.

[102]

Ajoutons sur le plan du droit international privé français, que nos règles de conflits de lois, critiquées lors de leur adoption en 1972, instaurent un système de rattachements alternatifs qui est source d’incertitude, le fait pour la mère de pouvoir rester inconnue lui permettant, en outre, de jouer sur ces règles de conflits.

[103]

Bergé, JCP 2000.I.206, droit communautaire et procréation assistée (à propos de l’arrêt Blood) « N’est-on pas déconcerté par la facilité avec laquelle il est possible de déjouer des ordres juridiques nationaux en créant – parfois de manière très artificielle – les conditions de mise en application du droit communautaire ».

[104]

Pour autant, le maintien de l’accouchement anonyme et de la fin de non recevoir qui en résulte laisse persister un risque non négligeable de condamnation sur le fondement des articles 8 et 14 de la CEDH.

Plan de l'article

  1. I - Le constat :
    1. A - Le détournement de l’adoption
      1. Sanction de l’interdit
    2. B - Le contournement de l’adoption
      1. Sévérité et indulgence
      2. L’adoption comme solution ?
  2. II - Quelles réformes ?
    1. A - La prévention de la fraude
      1. Une exigence de transparence
      2. Encadrer les pratiques
    2. B - La question de la prescription en cas de fraude mérite aussi la réflexion
      1. Qu’en est-il depuis l’ordonnance du 4 juillet 2005 ?

Pour citer cet article

Roy Odile, « Fraudes à l'adoption : quelles réformes ? », Journal du droit des jeunes, 2/2007 (N° 262), p. 25-34.

URL : http://www.cairn.info/revue-journal-du-droit-des-jeunes-2007-2-page-25.htm
DOI : 10.3917/jdj.262.0025


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