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Journal du droit des jeunes

2007/3 (N° 263)


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Adoption simple et kafala de droit musulman ne sont pas équipollentes

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Cass. Civ. I – 10 octobre 2006 – N? 06-15.264

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Adoption internationale - Conflits de lois - Loi applicable - Loi étrangère - Kafala - Admission - Adoption plénière et simple - Prohibition - Loi française (non) - Naissance et résidence en France (non)

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Au regard de l’article 370-3 alinéa 2 du code civil, l’adoption d’un mineur étranger ne peut être prononcée si sa loi personnelle prohibe cette institution à l’instar des lois algériennes et marocaines. En revanche, la kafala, admise par la législation de ces États, n’est pas assimilable à une adoption même simple et ne permet pas le prononcé de celle-ci en France en ce qu’elle ne crée pas de lien de filiation entre l’enfant et les personnes qui le prennent en charge.

Statuant sur le pourvoi dans l’intérêt de la loi formé le 23 mai 2006 par le procureur général près la Cour de cassation, ainsi conçu :

Attendu que, par arrêt du 2 décembre 2004, la cour d’appel de Reims a prononcé l’adoption simple, par M. Patrick X. et Mme Marie-Pascale Y. épouse X., de l’enfant Rayane Z., né le 6 février 2003 à Marrakech (Maroc), de nationalité marocaine et recueilli par kafala : que cette décision est aujourd’hui définitive pour avoir été signifiée le 13 janvier 2005 et n’avoir pas fait l’objet d’un pourvoi ;

Attendu au fond que l’article 370-3, alinéa 2, du code civil, introduit par la loi du 6 février 2001 relative à l’adoption internationale, dispose que « l’adoption d’un mineur étranger ne peut être prononcée si sa loi personnelle prohibe cette institution, sauf si ce mineur est né et réside habituellement en France ».

Attendu qu’en l’espèce l’adoption de l’enfant Rayane Z., né au Maroc et résidant en France depuis un an à peine à la date de la décision, ne pouvait donc être prononcée que si sa loi marocaine l’autorise ;

Mais attendu que l’article 149 du code de la famille marocain autorise la kafala mais prohibe l’adoption ;

Attendu, en conséquence, qu’en assimilant la kafala à l’adoption simple pour considérer que la loi marocaine autorise l’adoption simple, alors que la kafala ne crée aucun lien de filiation entre l’enfant et les personnes qui le prennent en charge, contrairement à l’adoption simple qui crée ce lien de filiation entre l’enfant et ses adoptants, l’arrêt de la cour d’appel de Reims paraît entaché d’une erreur de droit ;

Attendu que le présent pourvoi, formé dans l’intérêt de la loi, vise à réaffirmer le principe ci-dessus énoncé ; qu’il ne pose aucune problème de recevabilité et se trouve justifié sur le fond ;

Sur le pourvoi introduit par le procureur général près la Cour de cassation ;

Vu l’article 17 de la loi du 3 juillet 1967 ;

Vu l’article 370-3, alinéa 2, du code civil ;

Attendu que l’adoption d’un mineur étranger ne peut être prononcée si sa loi personnelle prohibe cette institution, sauf si ce mineur est né et réside habituellement en France ;

Attendu que les époux X. ; ont engagé des démarches en vue d’une adoption et obtenu, le 15 juin 2000 un agrément valable pour une durée de 5 ans ; que l’enfant Rayane Z., né le 6 février 2003 au Maroc, déclaré abandonné, leur a été confié par une décision marocaine de kafala du 10 mars 2003 ; que cette décision prescrivait que les époux X. se chargeaient d’assurer l’éducation de l’enfant dans le respect des principes islamiques et devaient en référer au juge marocain ; que les époux X. ont, par requête du 4 novembre 2003, saisi le juge français et sollicité le prononcé, à titre principal, d’une adoption plénière et, à titre subsidiaire, d’une adoption simple ;

Attendu que pour prononcer l’adoption simple de l’enfant par les époux X., l’arrêt infirmatif attaqué, après avoir relevé que le code de statut marocain dispose que « l’adoption n’a aucune valeur juridique et n’entraîne aucun des effets de la filiation », retient, comparant les effets de l’adoption simple et de la kafala, que cette dernière met à la charge des tuteurs désignés les obligations parentales du droit français, qu’il s’agisse de l’entretien, de l’éducation ou de la protection de l’enfant abandonné et que l’adoption simple confère à l’adoptant les droits et obligations de l’autorité parentale à l’égard de l’enfant sans porter atteinte à ses origines et sans instaurer un lien fictif de filiation ;

Qu’en statuant ainsi, alors que, selon ses propres constatations, la loi marocaine interdit l’adoption, que la kafala n’est pas une adoption et que, par ailleurs, le mineur n’était pas né et ne résidait pas habituellement en France, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

Par ces motifs :

Casse et annule sans renvoi, mais seulement dans l’intérêt de la loi et sans que les parties puissent s’en prévaloir, l’arrêt rendu le 2 décembre 2004, entre les parties, par la cour d’appel de Reims.

Voir également Cass., Civ. I, 10 octobre 2006, n° 06-15.265, publié dans JDJ-RAJS n°260 de décembre 2006

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Note de Nathalie Glandier-Lescure [*][*] Docteur en droit, Université de Toulouse I.

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La prohibition de l’adoption dans la plupart des pays de droit musulman [1][1] Ainsi, la Tunisie admet l’adoption depuis la loi du... trouve son origine dans une aventure du Prophète. Mahomet tomba amoureux de l’épouse de son fils adoptif Zaïd. Celui-ci répudia sa femme afin de permettre à son père de l’épouser. Or, traditionnellement, l’adoptant ne pouvait épouser la femme de son fils, puisque celle-ci devenait sa fille. Mais les dispositions du Coran, et notamment le verset 4 de la sourate XXXIII qui précise que « Dieu n’a pas placé deux cœurs dans la poitrine de l’homme : il n’a pas fait que vos épouses que vous pouviez répudier soient pour vous comme vos mères, ni que vos enfants adoptifs soient pour vous comme vos propres enfants », ont refusé de conférer à l’adoption des effets juridiques, pourtant reconnus à l’époque préislamique [2][2] H. Selmaoui, Le droit civil marocain : entre droit.... Les commentateurs musulmans en ont déduit que la femme de Zaïd n’était pas la bru de Mahomet étant donné que son fils adoptif ne faisait pas partie de sa famille.

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Afin de pallier la prohibition coranique de l’adoption, le tanzil ou adoption testamentaire, qui permet à son bénéficiaire d’être légataire de celui qui l’a recueilli [3][3] Ainsi, à titre d’exemple, l’article 83 du code personnel... ou la kafala ont été créés même si ces divers mécanismes ne se substituent pas à l’adoption en ce qu’ils ne tendent pas à l’établissement d’un lien de filiation. La fréquence des actes de kafala ou recueil légal dans les pays de droit musulman et les relations étroites entre la France et les pays du Maghreb conduisent au développement des demandes de recueil d’enfants algériens ou marocains par des ressortissants français, demandes qui ne sont pas sans soulever des questions relatives aux conflits de lois dans l’espace et à la mise en parallèle des institutions juridiques distinctes de la kafala et de l’adoption.

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Ainsi, dans les arrêts examinés, des époux ont accompli des démarches afin d’adopter un enfant. Ils ont obtenu un agrément puis se sont vus confier un enfant, né à l’étranger et de nationalité étrangère, dans le cadre d’une kafala par des jugements de tribunaux algérien et marocain. Les couples ont ultérieurement sollicité une adoption plénière et, subsidiairement, une adoption simple de l’enfant devant le juge français.

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Dans la première affaire, la Cour d’appel de Reims a prononcé l’adoption simple du mineur par un arrêt du 2 décembre 2004 [4][4] CA Reims, 2ème ch. civ., 2 déc. 2004 : Juris-Data n°... en se fondant sur l’assimilation entre l’adoption simple et la kafala, seule autorisée par le droit marocain. Par un arrêt du 15 février 2005 [5][5] CA Toulouse, 1ère ch. 2, 15 févr. 2005 : Juris-Data..., la Cour d’appel de Toulouse a prononcé l’adoption simple de l’enfant en se fondant sur les mêmes motifs. Le 23 mai 2006, le procureur général près la Cour de cassation a formé un pourvoi dans l’intérêt de la loi à l’encontre de ces deux décisions devenues définitives [6][6] Dans le premier arrêt, la décision de la cour d’appel.... Cette voie de recours, exercée par le procureur général près la Cour de cassation [7][7] Le procureur général près la Cour de cassation dispose... ayant eu connaissance d’une décision illégale contre laquelle n’a pas été formé de pourvoi en cassation, permet à la Cour de cassation d’éviter l’avènement d’une jurisprudence en disharmonie avec la règle légale.

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La Cour de cassation, par deux arrêts du 10 octobre 2006 [8][8] Civ. 1ère, 10 oct. 2006, n° 06-15.264 et n° 06-15.265 :..., a cassé et annulé les deux arrêts contestés au visa des articles 17 de la loi du 13 juillet 1967 et 370-3 alinéa 2 du code civil et aux motifs que, selon leurs propres constatations, les lois marocaines et algériennes interdisent l’adoption, que la kafala n’est pas une adoption et que les mineurs concernés n’étaient pas nés et ne résidaient pas habituellement en France. Dans ce cadre, la cassation intervient sans renvoi [9][9] Civ. 1ère, 3 mai 1960 : Bull. civ. I, n° 228. puisque l’affaire n’a pas à être rejugée en fait, les parties ne pouvant s’en prévaloir pour éluder les dispositions de décision cassée selon les termes de la loi du 3 juillet 1967 [10][10] Loi n° 67-523 du 3 juillet 1967 relative à la Cour... dans son article 17, visa des deux décisions. Même si la cassation sans renvoi ne remet aucunement en cause les adoptions prononcées en l’espèce et apparaît en l’occurrence comme une censure purement technique, elle a une forte valeur symbolique puisqu’elle s’inscrit dans la fonction unificatrice de la règle de droit de la Cour de cassation. À l’avenir, les juridictions du fond pourront voir un pourvoi exercé à l’encontre de leurs décisions prononçant une adoption simple alors que la loi personnelle de l’enfant n’autorise que la kafala.

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Outre le rappel du mécanisme du pourvoi dans l’intérêt de la loi, ces arrêts abordent, d’une part, les règles de conflit de lois dans l’espace en matière d’adoption internationale et, d’autre part, la distinction fondamentale entre la kafala et l’adoption simple. Un enfant, de nationalité algérienne ou marocaine, recueilli en France dans le cadre d’une kafala, peut-il être adopté simplement devant les juridictions françaises alors que sa loi personnelle, loi applicable, prohibe l’adoption ? Plus largement, la question de la réception des mécanismes étrangers en droit français est soulevée et n’est pas sans rappeler la mise en parallèle des institutions étrangères et françaises dans le cadre du droit de la famille, notamment s’agissant du trust de droit américain, qualifié par la jurisprudence française de donation indirecte et non de legs [11][11] Civ. 1ère, 20 févr. 1996 : Bull. civ. I, n° 93 ; R.,... ou des répudiations musulmanes [12][12] La conception française de l’ordre public international....

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La Cour de cassation, par les arrêts du 10 octobre 2006, précise de façon inédite que lorsque la loi étrangère, applicable au conflit de loi en matière d’adoption internationale (I), interdit l’adoption mais autorise la kafala, les juridictions françaises ne peuvent prononcer une adoption simple en ce qu’elle établit, à la différence du recueil légal, un lien de filiation entre les intéressés (II).

I - L’application de la loi personnelle de l’enfant mineur étranger

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La législation relative aux adoptions internationales est particulièrement complexe. Plusieurs régimes de conflits de lois existent selon la source utilisée. Lorsque les États dont sont originaires les enfants ont ratifié la Convention de La Haye du 29 mai 1993 relative à la protection des enfants et à la coopération en matière internationale [13][13] Décret n° 98-815 du 11 sept. 1998 : JO 13 sept Cette..., le régime de conflit de lois prévu par celle-ci trouve à s’appliquer. Selon ce texte, est internationale l’adoption impliquant le déplacement d’un enfant d’un pays vers un autre [14][14] Article 2, 1° de la Convention de La Haye. N’est donc.... Or, cette Convention n’a pas été ratifiée par les pays de droit musulman en ce que le texte concerne seulement l’adoption [15][15] Selon l’article 2-2°de la Convention de La Haye, « la..., prohibée dans ces États.

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Hors du cadre conventionnel, l’adoption est dite internationale lorsque existe un élément d’extranéité, tenant à la nationalité étrangère de l’adoptant ou de l’adopté [16][16] C. Neirinck, J. cl. civ., V° Filiation adoptive, Généralités,.... Dans cette situation, la loi française s’applique lorsque la requête en adoption est présentée devant une juridiction française. Les règles de conflit de lois dans l’espace résultaient essentiellement de la jurisprudence en l’absence de textes [17][17] Sur l’évolution jurisprudentielle, cf. M. Chmani, L’Islam.... Depuis l’arrêt Torlet du 7 novembre 1984 [18][18] Civ. 1ère, 7 nov. 1984, arrêt Torlet : Bull. civ. I,..., la Cour de cassation admettait que les conditions comme les effets de l’adoption étaient régis par la loi nationale des adoptants tandis que les conditions du consentement ou de la représentation de l’adopté étaient déterminées par la loi de ce dernier. Ainsi, lorsque le consentement ne précisait pas le type d’adoption en considération duquel il avait été donné, il valait pour l’une ou l’autre des formes d’adoption du droit français [19][19] Civ. 1ère, 7 nov. 1984, précité..

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Ultérieurement, la jurisprudence a admis l’adoption de l’enfant dont la loi personnelle interdisait cette institution sous réserve que le juge français s’attache à la volonté, expresse ou présumée, de la personne qui a consenti, consacrant ainsi ce qu’un auteur a qualifié de « consentement sans loi » [20][20] J. Foyer, Rép. droit int., Dalloz, 2e édition, V° .... Ainsi, l’accord spécialement donné par le représentant légal de l’adopté ou l’autorité compétente en vue d’une adoption simple faisait obstacle à une adoption plénière [21][21] Civ. 1èr e, 31 janv. 1990, arrêt Pistre : D. 1991..... L’adoption plénière d’un enfant recueilli au Maroc par des ressortissants français a été admise aux motifs que deux époux français peuvent procéder à l’adoption d’un enfant dont la loi personnelle ne connaît pas ou prohibe cette institution dès lors qu’indépendamment des dispositions de cette loi, le représentant du mineur a donné son consentement en pleine connaissance des effets attachés par la loi française à l’adoption et, en particulier, « dans le cas de l’adoption en la forme plénière, du caractère complet et irrévocable de la rupture des liens entre le mineur et sa famille par le sang ou les autorités de tutelle de son pays d’origine » [22][22] Civ. 1ère, 10 mai 1995 : Bull. civ. I, n° 198 ; R.,.... La requête en adoption plénière d’un enfant marocain ne peut donc être accueillie dès lors que l’autorité publique étrangère, représentant légal du mineur, n’avait pas le pouvoir de consentir à cette adoption [23][23] Civ. 1ère, 1er juillet 1997 : Bull. civ. I, n° 223 ;.... Mais, même lorsque les conditions de l’adoption plénière sont régies par la loi française des adoptants, le consentement exprès et éclairé des parents de l’enfant, qui peut être recueilli par tous moyens, est une exigence de droit matériel qui ne peut être satisfaite par une délibération du conseil de famille selon la loi française [24][24] Civ. 1ère, 22 oct. 2002 : Bull. civ. I, n° 236 ; JCP....

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En outre, certaines juridictions du fond procédaient à une distinction contestable entre l’adoption plénière, créatrice d’un lien de filiation, et l’adoption simple, qui ne créerait qu’une prise en charge éducative [25][25] C. Neirinck, J. cl. civ., V° Filiation adoptive, Généralités,.... Ces juridictions admettaient que le consentement des parents d’origine à la kafala n’autorisait pas l’adoption plénière mais pouvait être assimilé à un consentement à l’adoption simple [26][26] Voir, par exemple, CA Besançon, 23 février 1995 : Juris-data.... La circulaire ministérielle du 16 février 1999 [27][27] Circulaire du 16 février 1999 : JO, 2 avril 1999 ;..., relative à l’adoption internationale, avait condamné fermement cette position et rappelé que les adoptions simple et plénière créent un lien de filiation adoptive et, qu’en conséquence, il ne faut pas assimiler le consentement à la kafala à un consentement à l’adoption, fût-elle simple.

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Prenant le contre-pied de la jurisprudence antérieure, la loi n° 2001-111 du 6 février 2001 [28][28] Loi n° 2001-111 du 6 février 2001 relative à l’adoption... a consacré le principe selon lequel l’adoption de l’enfant mineur étranger ne peut être effectuée que si sa loi personnelle ne prohibe pas cette institution sauf si ce mineur est né et réside habituellement en France [29][29] Article 370-3 alinéa 2 du Code civil. alors que les conditions de l’adoption sont soumises à la loi nationale de l’adoptant [30][30] Article 370-3 alinéa 1 du code civil.. Toutefois, cette règle ne s’applique qu’aux procédures engagées après l’entrée en vigueur de la loi [31][31] Article 3 de la loi. Pour une illustration, cf. CA.... S’agissant des adoptions en cours lors de sa promulgation, le juge doit vérifier, à l’instar de la jurisprudence antérieure, si le consentement des parents d’origine ou des autorités étrangères a bien été donné en tout connaissance des effets attachés par la loi française à l’adoption [32][32] CA Paris, 29 avril 2003 : D. 2004, référence précitée ;.... L’alinéa 2 de l’article 370-3 du code civil, répondant aux critiques adressées à la jurisprudence antérieure accusée de mépriser la loi personnelle du mineur et de conduire à des adoptions non reconnues dans le pays d’origine de l’enfant [33][33] Observations sur l’arrêt CA Paris, 29 avril 2003 :..., se veut plus respectueux du statut personnel de l’enfant interdisant cette institution notamment dans les pays de droit musulman.

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Au regard de l’article susvisé, le prononcé de l’adoption du mineur étranger est subordonné à sa loi personnelle à l’instar de ce qui est fréquemment prévu en matière d’état des personnes. Ainsi, la loi personnelle des époux est applicable aux conditions de validité au fond du mariage [34][34] L’article 3 du code civil indique, dans son alinéa... et la filiation est régie par la loi personnelle de la mère au jour de la naissance de l’enfant ou par la loi personnelle de l’enfant si la mère est inconnue [35][35] Article 311-14 du code civil.. Si la loi personnelle du mineur interdit l’adoption, il est impossible de la prononcer en France. En l’espèce, les enfants concernés par la procédure d’adoption étaient marocains et algériens. Or, l’article 149 du code de la famille marocain ou moudawana précise que l’adoption est nulle et n’entraîne aucun des effets de la filiation légitime. L’article 46 du code de la famille algérien autorise la kafala mais prohibe l’adoption. Par conséquent, l’adoption d’un mineur né en Algérie ou au Maroc ne peut être prononcée y compris si le mineur étranger réside en France [36][36] CA Aix en Provence, 13 septembre 2005 : JCP 2006.II.....

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Outre le cas dans lequel l’enfant est ressortissant d’un État qui ignore l’institution de l’adoption, l’exclusion de la loi personnelle résulte des conditions cumulatives tenant à la naissance et à la résidence habituelle du mineur en France [37][37] Article 370-3 alinéa 2 in fine.. Cette atténuation au principe n’a cependant qu’une portée limitée en ce que l’enfant mineur né en France de parents étrangers résidant habituellement dans notre pays a vocation à devenir français à l’âge de treize ans [38][38] Article 21-7 alinéa 2 du code civil. L’enfant mineur... ou à sa majorité [39][39] Article 21-7 alinéa 1 du code civil. Cette remarque.... Dans ces hypothèses, l’adoption ne revêt donc plus un caractère international en l’absence d’élément d’extranéité : seule la loi française trouve à s’appliquer. Dans les deux affaires, les enfants étaient nés au Maroc et en Algérie, étaient de nationalité marocaine et algérienne et résidaient en France depuis un an seulement au moment du prononcé de l’adoption simple. La loi personnelle des mineurs était donc seule applicable, d’autant plus que n’est pas contraire à la conception française de l’ordre public international l’exclusion de l’adoption par le droit marocain (ou algérien) dès lors que ce droit met en place une protection de remplacement de l’enfant [40][40] Les dispositions de la loi étrangère normalement compétente.... Dans les pays de droit musulman, la kafala constitue ce mode de protection de remplacement pour l’enfant même si, contrairement à l’adoption proscrite par la charia, elle ne crée aucun lien de filiation et ne porte que sur l’autorité parentale.

II - La kafala de droit musulman n’établit pas de lien de filiation

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Conformément au Coran, les codes de la famille marocains et algériens interdisent l’adoption [41][41] Article 46 du code de la famille algérien et 149 du.... Seule la kafala est admise par le droit musulman : il s’agit de l’institution qui permet la prise en charge matérielle et éducative, sans modification du lien de filiation, d’un enfant par un musulman. La loi n° 84-11 du 9 juin 1984 portant code de la famille algérien précise que la kafala est « l’engagement de prendre en charge bénévolement l’entretien, l’éducation et la protection d’un enfant mineur, au même titre que le ferait un père pour son fils. Il est établi par un acte légal » [42][42] Article 116 du code de la famille algérien. Cf. N..... Cet « acte gracieux homologué » [43][43] Selon les propos de M. Boulanger (CE, 24 mars 2004 :... peut être comparé au parrainage [44][44] C. Neirinck, J. cl. civ., V° Filiation adoptive, Généralités,... qui consiste simplement à aider bénévolement, matériellement et parfois à accueillir épisodiquement un enfant sans créer de lien de filiation même si le parrainage n’est pas juridiquement organisé.

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Pour bénéficier de la kafala, certaines conditions doivent être réunies. Ainsi, en droit de la famille algérien, outre que le demandeur doit être musulman, sensé et intègre [45][45] Article 118 du code de la famille algérien., il ne doit pas être trop âgé [46][46] Le demandeur ne doit pas être âgé de plus de 60 ans..., doit vivre dans un logement salubre et décent et justifier de ressources suffisantes [47][47] Ainsi, en Algérie, ces ressources doivent être égales.... Au Maroc, le Dahir du 13 juin 2002 [48][48] Dahir n° 1-02-172 portant promulgation de la loi n°... précise que le requérant doit en outre ne pas être atteint de maladies contagieuses ou le rendant incapable d’assumer ses responsabilités et ne doit pas être opposé à l’enfant ou à ses parents par un litige [49][49] Cf le site Internet du Ministère de la justice marocain :....

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Mais la kafala ne crée aucun lien de filiation. L’enfant n’entre pas dans la famille de celui qui l’a recueilli, ne prend pas le nom de celui-ci [50][50] Toutefois, en droit de la famille algérien, la personne... et n’est pas un héritier [51][51] Sous réserve du tanzil ou de l’adoption testamentaire.... Aucun empêchement à mariage n’existe entre le mineur et les personnes qui le prennent en charge, signe incontestable de l’absence de lien de famille entre ces individus [52][52] N. Glandier-Lescure, L’inceste en droit français contemporain,....

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Pourtant, la cour d’appel de Reims a assimilé la kafala à l’adoption simple en ce que cette dernière se bornerait à « conférer à l’adoptant les droits et obligations de l’autorité parentale à l’égard de l’enfant sans porter atteinte à ses origines et sans instaurer un lien fictif de filiation ». Même s’il est exact que l’adoptant bénéficie de l’autorité parentale sur l’enfant adopté [53][53] Article 358 du code civil s’agissant de l’adoption..., l’adoption simple crée un lien de filiation élective entre l’enfant et ses adoptants [54][54] Articles 363 et s. du code civil.. En effet, le droit français connaît deux types d’adoptions, l’adoption plénière et simple [55][55] Cette distinction vaut depuis la loi n° 66-500 du 11.... La première, réservée aux enfants de moins de quinze ans [56][56] Article 345 du code civil., opère une substitution du lien de filiation adoptive au lien de filiation d’origine [57][57] Article 356 du code civil.. Par opposition, la seconde permet une superposition des liens de filiation, par la coexistence des deux familles biologique et adoptive, au profit de l’adopté : l’enfant entre dans sa famille adoptive tout en conservant ses droits et devoirs dans sa famille par le sang, « notamment ses droits héréditaires » [58][58] Article 364 du code civil.. Par l’adoption simple, un lien de filiation est créé entre l’adoptant et l’adopté, lien étendu aux enfants de l’adopté [59][59] Article 366 alinéa 1 du code civil.. Le raisonnement par analogie des juridictions du second degré constitue donc une erreur de droit sanctionnée par la cour de cassation puisque l’adoption simple, par opposition à la kafala, est bien créatrice d’un lien de filiation.

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De plus, les cours d’appel de Reims et de Toulouse ont considéré que la kafala pouvait revêtir la forme d’une adoption simple en ce qu’elle confère les attributs et obligations de l’autorité parentale. Cette dernière, en vertu de l’article 371-1 du code civil, correspond à l’ensemble des droits et devoirs que la loi reconnaît aux père et mère afin de protéger l’enfant mineur dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne. Ce texte pose une corrélation entre l’établissement du lien de filiation et l’attribution de l’autorité parentale : les parents ont une vocation naturelle et exclusive à exercer l’autorité parentale [60][60] Ph. Malaurie, H. Fulchiron, La famille, Defrénois,.... À ce titre, les juridictions d’appel ont précisé que la kafala confère aux tuteurs désignés les obligations parentales tenant à l’entretien, l’éducation et la protection de l’enfant abandonné. Mais, même si les attributs d’autorité parentale conférés par la kafala découlent en principe du lien de filiation, ces droits et obligations ne sont pas systématiquement le signe qu’un lien de filiation existe. En effet, dans des cas exceptionnels, les parents peuvent ne plus exercer l’autorité parentale. Il en va ainsi logiquement lorsqu’un retrait total ou partiel de celle-ci est prononcé par les juridictions civiles ou pénales envers les deux parents [61][61] Articles 378 à 381 du code civil. ou en cas de décès des deux parents, évènement donnant lieu à ouverture d’une tutelle [62][62] Articles 373-5 et 390 du code civil.. En outre, la délégation d’autorité parentale à un tiers permet aux « père et mère, ensemble ou séparément, lorsque les circonstances l’exigent, de saisir le juge en vue de voir déléguer tout ou partie de l’exercice de leur autorité parentale à un tiers » [63][63] Ce tiers peut être un membre de la famille, un proche.... Le jugement de délégation peut même prévoir un partage de tout ou partie de l’exercice de l’autorité parentale entre les père et mère, ou l’un d’eux, et le tiers délégataire, pour les besoins de l’éducation de l’enfant [64][64] Article 377-1 du code civil.. Dans ces hypothèses, des personnes, autres que les parents de l’enfant mineur, entretiennent, éduquent, protègent et surveillent celui-ci à l’instar du modèle offert par la kafala de droit musulman. Les enfants recueillis dans ce dernier cadre bénéficient donc bien d’un statut juridique reconnu en France puisqu’ils relèvent soit de la tutelle soit de la délégation de l’autorité parentale. Au-delà, le droit marocain précise que la personne assurant la kafala est civilement responsable des actes de l’enfant pris en charge. Or, la responsabilité civile du fait d’autrui [65][65] Article 184 du code civil. n’est pas, dans notre droit, l’apanage des parents qui ne sont pas poursuivis pour les dommages causés par leur enfant mineur dès lors qu’une autre personne physique ou morale a accepté la charge d’organiser et de contrôler, à titre permanent, le mode de vie de celui-ci [66][66] Cass., ass. plén., 29 mars 1991, Blieck : Bull. civ.....

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Face aux difficultés rencontrées par les adoptants en matière d’adoption internationale, vécue comme le « parcours du combattant » [67][67] Voir sur ce point le film de B. Tavernier, Holy Lola..., les cours d’appel de Toulouse et de Reims ont voulu favoriser une adoption prohibée par la loi personnelle de l’enfant afin de créer un nouveau vivier d’enfants adoptables. La conversion de la kafala de droit musulman en adoption même simple aurait en effet permis de créer un lien de filiation entre les intéressés, lien institutif de famille au contraire de la tutelle ou de la délégation d’autorité parentale. Contrairement aux auteurs qui soutiennent qu’« enfermer l’enfant dans sa loi d’origine n’est pas généreux et c’est bien l’enfant sans origine que l’on sanctionne en appliquant la loi prohibitive » [68][68] M-C Le Boursicot, « La situation des enfants recueillis..., il faut souligner le courage de la cour de cassation qui a refusé de faire des juridictions françaises de simples chambres d’enregistrement des doléances individuelles consistant à convertir la kafala en lien de filiation adoptive. La place accrue des sentiments et de l’individualisme dans notre société aurait pu conduire à la dilution des catégories juridiques en se fondant sur le célébrissime et ô combien tendancieux principe de l’intérêt de l’enfant [69][69] J. Rubellin-Devichi., « Le principe de l’intérêt de.... Fort heureusement, la cour de cassation n’a pas suivi l’appel des sirènes, à l’instar d’Ulysse qui a repris sa route pour rejoindre Ithaque, et a refusé d’assimiler l’adoption simple à la kafala de droit musulman.

Notes

[*]

Docteur en droit, Université de Toulouse I.

[1]

Ainsi, la Tunisie admet l’adoption depuis la loi du 4 mars 1958 relative à la tutelle publique et à l’adoption, JORT, n° 9 du 7 mars 1958, adoptée après la découverte d’enfants abandonnés retrouvés morts de froid dans les rues tunisiennes. Il en va de même de la Turquie et de l’Indonésie.

[2]

H. Selmaoui, Le droit civil marocain : entre droit musulman et droit français, Th. droit, Toulouse, 2006.

[3]

Ainsi, à titre d’exemple, l’article 83 du code personnel marocain précise « quant à l’adoption de récompense ou testamentaire, par laquelle l’adopté est placé au rang d’enfant, elle ne crée pas de lien de filiation et obéit aux règles du legs ».

[4]

CA Reims, 2ème ch. civ., 2 déc. 2004 : Juris-Data n° 2004-264675.

[5]

CA Toulouse, 1ère ch. 2, 15 févr. 2005 : Juris-Data n° 2005-272818.

[6]

Dans le premier arrêt, la décision de la cour d’appel de Reims n’a pas l’objet d’un pourvoi en cassation tandis que, dans le second arrêt, la déchéance du pourvoi a été prononcée à l’encontre du procureur général de Toulouse par ordonnance du 7 octobre 2005.

[7]

Le procureur général près la Cour de cassation dispose d’une compétence exclusive en la matière (Crim. 13 fév. 1942 : DA 1942, 110 ; Crim. 11 déc. 1963 : Bull. crim., n° 356). Sa décision ne peut être soumise à un contrôle de légalité devant les juridictions administratives (CE, 11 juillet 1991 : D. 1992, Somm. 122, obs. Julien).

[8]

Civ. 1ère, 10 oct. 2006, n° 06-15.264 et n° 06-15.265 : RLDC déc. 2006, n° 2319, p. 44.

[9]

Civ. 1ère, 3 mai 1960 : Bull. civ. I, n° 228.

[10]

Loi n° 67-523 du 3 juillet 1967 relative à la Cour de cassation : JO, 4 juillet 1967.

[11]

Civ. 1ère, 20 févr. 1996 : Bull. civ. I, n° 93 ; R., p. 238 ; D. 1996. 390 ; ibid. Chron. 231, par Lequette ; JCP 1996. II. 22647, note Behar-Touchais ; Defrénois 1997. 26, note Vignal ; RTD civ. 1996. 454, obs. Patarin ; Rev. crit. DIP 1996. 692, note Droz. Cf. également les difficultés soulevées par la proposition de loi Marini sur la fiducie adoptée par le Sénat qui exclut ce mécanisme, pourtant susceptible de pallier l’absence de trust en droit français, à des fins de libéralités : JCP N 2006, act. 406 ; Sénat, communiqué, 11 oct. 2006. Sur le trust, cf. Gulphe, « Le trust à la française », Mélanges Breton/Derrida, Dalloz, 1991, p. 159 et L. Chambaz, « Le mandat posthume, le trust et la fiducie », RLDC déc. 2006, supplément au n° 33, p. 11.

[12]

La conception française de l’ordre public international s’oppose à ce que le mariage polygamique contracté à l’étranger par celui qui est encore l’époux d’une Française produise ses effets à l’encontre de celle-ci. Ne saurait donc recevoir application l’article d’une convention qui prévoit qu’en cas de décès de l’époux bigame la rente due au conjoint survivant se partage à parts égales entre les deux épouses : Civ. 1ère, 6 juill. 1988 : Rev. crit. DIP 1989. 71, note Lequette. Même si elle résulte d’une procédure loyale et contradictoire, une décision constatant une répudiation unilatérale du mari sans donner d’effet juridique à l’opposition éventuelle de la femme et en privant l’autorité compétente de tout pouvoir autre que celui d’aménager les conséquences financières de cette rupture du lien matrimonial, est contraire au principe d’égalité des époux lors de la dissolution du mariage reconnu par l’art 5 du protocole du 22 nov. 1984, n° 7, additionnel à la CEDH, que la France s’est engagée à garantir à toute personne relevant de sa juridiction, et donc à l’ordre public international réservé par la convention franco-algérienne du 27 août 1964, dès lors que les deux époux sont domiciliés sur le territoire français : Civ. 1ère, 17 févr. 2004 : Bull. civ. I, n° 47 ; R., p. 431 ; BICC 1er mai 2004, n° 659 ; D. 2004. 824, concl. Cavarroc ; ibid. Chron. 815, par Courbe ; D. 2005. Pan. 1266, obs. Chanteloup ; JCP 2004. II. 10128, note Fulchiron ; Defrénois 2004. 812, note Massip ; Gaz. Pal 2004. 567, note Niboyet ; AJ fam. 2004. 140, obs. S. David ; Dr. fam. 2004. Chron. 9, par Prigent ; Dr. et patr., avr. 2004, p. 124, obs. F. Monéger ; RJPF 2004-5/11, note Meyzeaud-Garaud ; LPA 5 août 2004, note Péroz ; RTD civ. 2004. 367, obs. Marguénaud ; Rev. crit. DIP 2004. 423, note Hammje. Civ. 1ère, 17 févr. 2004 : Bull. civ. I, n° 48 ; R., p. 431. Quant à la doctrine sur cette question très complexe, cf. L. François, « Conventions bilatérales reconnaissant les répudiations musulmanes et Conv. EDH », D. 2002. Chron. 2958 ; F Oudin, « Principe d’égalité et ordre public international », RJPF 2002-12/11.

[13]

Décret n° 98-815 du 11 sept. 1998 : JO 13 sept Cette convention a eu pour objectif de mettre en place un système de coopération afin de permettre la réalisation des adoptions internationales en luttant contre l’enlèvement ou la vente d’enfants (article 1). Elle est entrée en vigueur le 1er octobre 1998. Pour des commentaires de la convention, cf. P. Courbe, AJ fam. 2002. 8 ; F. Monéger, JCP 1998, n° 8-9, Actualité (projet de loi de ratification) ; Poisson-Drocourt, D. 1995. Chron. 147 ; Sturlèse, JCP 1993. I. 3710.

[14]

Article 2, 1° de la Convention de La Haye. N’est donc pas soumise à la Convention l’adoption en France d’un enfant étranger, ressortissant d’un État contractant, mais se trouvant sur le territoire national.

[15]

Selon l’article 2-2°de la Convention de La Haye, « la Convention ne vise que les adoptions établissant un lien de filiation ». L’article 26-1° de la Convention pose le principe de la rupture du lien de filiation préexistant entre l’enfant et ses parents biologiques.

[16]

C. Neirinck, J. cl. civ., V° Filiation adoptive, Généralités, Art. 343 à 370-2, fasc. 10, 2003, n° 91 s et plus précisément n° 103.

[17]

Sur l’évolution jurisprudentielle, cf. M. Chmani, L’Islam et le droit musulman des personnes et de la famille à l’épreuve de l’ordre juridique français, Th. droit, Toulouse, 2005, p. 376 s. et B. Audit, Droit international privé, Economica, 4ème édition, 2006, p. 752 s.

[18]

Civ. 1ère, 7 nov. 1984, arrêt Torlet : Bull. civ. I, n° 294 ; R., p. 129 ; D. 1985. 459, note Poisson-Drocourt ; Rev. crit. DIP 1985. 533 (1ère esp.), note Simon-Depitre ; JDI 1985. 434, note Gaudemet-Tallon.

[19]

Civ. 1ère, 7 nov. 1984, précité.

[20]

J. Foyer, Rép. droit int., Dalloz, 2e édition, V° Adoption.

[21]

Civ. 1èr e, 31 janv. 1990, arrêt Pistre : D. 1991. 105, note Boulanger ; JCP 1991. II. 21635, note Muir-Watt ; Gaz. Pal. 1990. 2. 481, note Sturlese ; Rev. crit. DIP 1990. 519, note Poisson-Drocourt ; Defrénois 1990. 961, obs. Massip.

[22]

Civ. 1ère, 10 mai 1995 : Bull. civ. I, n° 198 ; R., p. 217 ; D. 1995. 544, note Larribau-Terneyre et Somm ; 240, obs. Boitteau ; Rev. crit. DIP 1995, p. 548, note Muir-Watt. ; JDI 1995. 626, note F. Monéger ; Defrénois 1996. 331, obs. Massip ; JCP 1995. I. 3855, n° 10, obs. Favier. Cet arrêt reprend la solution d’un arrêt précédent du 1er juin 1994 où la loi nationale de l’adopté était grecque : Civ. 1ère, 1er juin 1994, arrêt Moreau : Bull. civ. I, n° 196 ; R., p. 271 ; D. 1995. 261, note Poisson-Drocourt ; D. 1995. Somm. 137, obs. Bottiau ; Rev. crit. DIP 1994. 654, note Muir-Watt ; Defrénois 1994. 1443, obs. Massip. Les juges du fond ne peuvent dénaturer les termes clairs et précis du consentement de la mère à l’adoption de l’enfant (Civ. 1ère, 8 mars 2005 : AJ fam. 2005. 191, obs. Chénédé ; Dr. fam. 2005, n° 98, note Murat).

[23]

Civ. 1ère, 1er juillet 1997 : Bull. civ. I, n° 223 ; D. 1998. 187, note Poisson-Drocourt ; D. 1998. Somm. 292, obs. Bridge ; JCP 1997. II. 22916, note Garé ; JCP 1998. I. 101, n° 4, obs. Favier ; Dr. fam. 997, n° 119, note Murat ; Defrénois 1998. 723, obs. Massip.

[24]

Civ. 1ère, 22 oct. 2002 : Bull. civ. I, n° 236 ; JCP 2003. I. 148, n° 6, obs. Favier ; RJPF 2003-1/31, note Le Boursicot ; AJ fam. 2003. 100, obs. S. D.-B. ; L PA 15 oct. 2003, note Brière.

[25]

C. Neirinck, J. cl. civ., V° Filiation adoptive, Généralités, op. cit., n° 64 s.

[26]

Voir, par exemple, CA Besançon, 23 février 1995 : Juris-data n°1995-049331 et CA Toulouse, 22 novembre 1995 : Juris-data n° 1995-051518.

[27]

Circulaire du 16 février 1999 : JO, 2 avril 1999 ; D. 1999, Lég. p. 217 ; Rev. crit. DIP 1999 p. 586. La même analyse se retrouve dans le rapport de G. Gouzes, Pour une éthique de l’adoption internationale, Rapport au Premier ministre, Doc. fr. 2001, p. 146.

[28]

Loi n° 2001-111 du 6 février 2001 relative à l’adoption internationale : JO 8 février 2001 ; D 2001, Lég. p. 606. Pour des commentaires de la loi, cf. Barrière-Brousse, RRJ 2001/4. 1299 ; F. Boulanger, D. 2001, Point de vue. 708 ; Dr. et patr. nov. 2001, p. 44 ; P. Lagarde, « La loi du 6 février 2001 relative à l’adoption internationale : une opportune clarification », Rev. crit. DIP 2001, p. 275 ; F. Monéger, « Le prononcé d’une adoption en France, les règles de conflit énoncées par la loi du 6 février 2001 », Rev. int. droit comp., 2003, p. 819, JCP 2001, n° 10, Actualité ; Dr. fam. 2001. Chron. 15 ; RD sanit. soc. 2001. 382 ; H Muir-Watt, « La loi nationale de l’enfant comme métaphore : le nouveau régime législatif de l’adoption internationale », JDI 2001, 995 ; Bourdelois, Gaz. Pal. 2001. Doctr. 1926 ; Brière, L PA 29 mai 2002 ; Josselin-Gall, JCP N 2002. 1235 ; Poisson-Drocourt, D. 2001. Chron. 1404 : Revillard, Defrénois 2001. 333 ; Dossier AJ fam. 2002. 8 s. Cette loi est immédiatement applicable aux procédures en cours (CA Paris, 22 mai 2001 : Juris-Data n° 2001-149382 et CA Paris, 5 juillet 2001 : Juris-Data n° 2001-149454).

[29]

Article 370-3 alinéa 2 du Code civil.

[30]

Article 370-3 alinéa 1 du code civil.

[31]

Article 3 de la loi. Pour une illustration, cf. CA Amiens, 20 mars 2002 : Dr. fam. 2003, n° 9, note Farge.

[32]

CA Paris, 29 avril 2003 : D. 2004, référence précitée ; Civ. 1ère, 25 janv. 2005 : Bull. civ. I, n° 34.

[33]

Observations sur l’arrêt CA Paris, 29 avril 2003 : D. 2004, Somm. 459, obs. F. Mbala.

[34]

L’article 3 du code civil indique, dans son alinéa 3, que « les lois concernant l’état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étranger ». CA Paris, 2 février 1956 : JCP 1956. II. 9229, note P.G. Civ. 1ère, 6 mars 1956 : D. 1958. 709, note Batiffol. Les conditions de fond du mariage s’apprécient distributivement selon la loi nationale de chacun des époux (CA Paris, 9 juin 1995 : D. 1996, Somm. 171, obs. Audit et CA Paris, 14 juin 1995 : D. 1996. 156, note Boulanger).

[35]

Article 311-14 du code civil.

[36]

CA Aix en Provence, 13 septembre 2005 : JCP 2006.II. 10042, note Gabriel.

[37]

Article 370-3 alinéa 2 in fine.

[38]

Article 21-7 alinéa 2 du code civil. L’enfant mineur né en France de parents étrangers doit justifier d’une résidence habituelle en France de cinq ans à compter de l’âge de huit ans.

[39]

Article 21-7 alinéa 1 du code civil. Cette remarque vaut à condition qu’existe une résidence habituelle en France pendant une période continue ou discontinue de cinq ans depuis l’âge de onze ans.

[40]

Les dispositions de la loi étrangère normalement compétente qui sont contraires à la conception française de l’ordre public international ne sauraient avoir d’efficacité en France : cf., par exemple, Civ. 1ère, 23 janv. 1979 : Bull. civ. I, n° 27. Quant à l’exclusion de l’adoption en droit marocain, cf. CA Paris, 19 juin 1992 : D. 1993. Somm. 120, obs. Bottiau. Civ. 1ère, 19 oct. 1999 : Bull. civ. I, n° 282 ; D. 1999. IR. 257 ; Defrénois 2000. 660, obs. Massip ; ibid. 699, note Revillard ; Dr. fam. 2000, n° 85, note Murat.

[41]

Article 46 du code de la famille algérien et 149 du code de la famille marocain.

[42]

Article 116 du code de la famille algérien. Cf. N. Younsi Haddad, « La kafala en droit algérien » in L’enfant et les familles nourricières en droit comparé, sous la dir. de J. Pousson-Petit, PU, Toulouse, 1997, p. 133.

[43]

Selon les propos de M. Boulanger (CE, 24 mars 2004 : D. 2005. 129, obs. F. Boulanger).

[44]

C. Neirinck, J. cl. civ., V° Filiation adoptive, Généralités, op. cit., n° 64. A. Fine, Parrains, Marraines, la parenté spirituelle en Europe, Fayard, 1994.

[45]

Article 118 du code de la famille algérien.

[46]

Le demandeur ne doit pas être âgé de plus de 60 ans pour les hommes et 55 ans pour les femmes.

[47]

Ainsi, en Algérie, ces ressources doivent être égales ou supérieures à 915 • après déduction de l’ensemble des charges. Sur ces questions, cf. le site Internet du consulat général d’Algérie à Strasbourg : www.consulat-algerie.com.

[48]

Dahir n° 1-02-172 portant promulgation de la loi n° 15-01 relative à la prise en charge des enfants.

[49]

Cf le site Internet du Ministère de la justice marocain : www.justice.gov.ma.fr.

[50]

Toutefois, en droit de la famille algérien, la personne ayant recueilli, dans le cadre de la kafala, un enfant mineur né de père inconnu peut solliciter la concordance du nom patronymique de l’enfant recueilli avec le sien : décret n° 92-24 du 13 janvier 1992.

[51]

Sous réserve du tanzil ou de l’adoption testamentaire qui permet au bénéficiaire d’être légataire dans la limite du tiers des biens du testateur.

[52]

N. Glandier-Lescure, L’inceste en droit français contemporain, PUAM, 2006.

[53]

Article 358 du code civil s’agissant de l’adoption plénière. Article 365 du code civil s’agissant de l’adoption simple.

[54]

Articles 363 et s. du code civil.

[55]

Cette distinction vaut depuis la loi n° 66-500 du 11 juillet 1966 relative à l’adoption : JO, 12 juillet 1966.

[56]

Article 345 du code civil.

[57]

Article 356 du code civil.

[58]

Article 364 du code civil.

[59]

Article 366 alinéa 1 du code civil.

[60]

Ph. Malaurie, H. Fulchiron, La famille, Defrénois, 2ème édition, 2006, n° 1520 s.

[61]

Articles 378 à 381 du code civil.

[62]

Articles 373-5 et 390 du code civil.

[63]

Ce tiers peut être un membre de la famille, un proche digne de confiance, un établissement agrée pour le recueil des enfants ou un service de l’aide sociale à l’enfance : article 377 du code civil. Ainsi, la jurisprudence a admis que l’article 377 alinéa 1 ne s’oppose pas à ce qu’une mère, seule titulaire de l’autorité parentale en délègue toute ou partie de l’exercice à la femme avec laquelle elle vit en union stable et continue dès lors que les circonstances l’exigent et que la mesure est conforme à l’intérêt supérieur de l’enfant (Civ. 1ère, 24 fév. 2006 : D. 2006. 897, note Vigneau ; ibid. Pan. 1148, obs. Granet-Lambrechts et 1421, obs. Lemouland et Vigneau ; Dr. fam. 2006, n° 89, note Murat ; RJPF 2006-4/32, obs. Mulon).

[64]

Article 377-1 du code civil.

[65]

Article 184 du code civil.

[66]

Cass., ass. plén., 29 mars 1991, Blieck : Bull. civ. n° 1 ; R., p. 351 ; GAJC, 11ème éd., n° 218-219 (I) ; D. 1991. 324, note Larroumet ; JCP 1991. II. 21673, concl. Dontenwille, note Ghestin ; Gaz. Pal. 1992. 2. 513, note Chabas ; Defrénois 1991. 729, obs. Aubert ; RTD civ. 1991. 312, obs. Hauser, et 541, obs. Jourdain.

[67]

Voir sur ce point le film de B. Tavernier, Holy Lola sorti en 2004 sur les écrans.

[68]

M-C Le Boursicot, « La situation des enfants recueillis en kafala », RJPF oct. 2006, Tribune p. 33 citant M. Mezganhi, professeur de droit tunisien.

[69]

J. Rubellin-Devichi., « Le principe de l’intérêt de l’enfant dans la loi et la jurisprudence française », JCP G 1994. I. 3739. Ce principe est reconnu à l’article 3-1 de la Convention internationale des droits de l’enfant et est directement applicable en droit français depuis l’arrêt du 18 mai 2005 (Civ. 1ère, 18 mai 2005 : Juris-Data n° 2005-028424 ; Dr. fam. 2005, Com. n° 156, Gouttenoire ; RLDC 2005, Actualités, n° 752). La position de la Cour de cassation a été confirmée par un arrêt du 14 juin 2005 (Civ. 1ère, 14 juin 2005, n° 04-16.942 ; Dr. fam. 2005, Com. n° 157, Gouttenoire).

Plan de l'article

  1. Adoption simple et kafala de droit musulman ne sont pas équipollentes
  2. Voir également Cass., Civ. I, 10 octobre 2006, n° 06-15.265, publié dans JDJ-RAJS n°260 de décembre 2006
    1. I - L’application de la loi personnelle de l’enfant mineur étranger
    2. II - La kafala de droit musulman n’établit pas de lien de filiation

Pour citer cet article

« Civil et familial », Journal du droit des jeunes, 3/2007 (N° 263), p. 54-58.

URL : http://www.cairn.info/revue-journal-du-droit-des-jeunes-2007-3-page-54.htm
DOI : 10.3917/jdj.263.0054


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