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Journal du droit des jeunes

2007/5 (N° 265)


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De plus en plus souvent, on voit des enfants assistés de leur avocat chez le juge des enfants. Et c’est heureux. Cependant, comme le note Laurent Gebler dans cette revue, cette fois à propos du juge aux affaires familiales[2][2] Laurent Gebler, « Le juge aux affaires familiales et..., « tous les juges aux affaires familiales ont un jour éprouvé un sentiment mitigé en voyant débarquer dans leur cabinet un avocat soit disant « mandaté » par un enfant de 10 ans pour l’assister dans la procédure  ».

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Il peut y avoir en effet le risque, dans une procédure de séparation des parents, que l’avocat ne soit désigné par l’une ou l’autre des parties et qu’il puisse être soupçonné de partialité.

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Un tel risque existe peut-être moins chez le juge des enfants, qui doit statuer en « stricte considération de l’intérêt de l’enfant »[3][3] Art. 375-1 du code civil.. Pour autant, peut-on admettre que le mineur puisse choisir son avocat ? Ou qu’un tiers - parents, administrateur ad hoc, juge - lui en fasse désigner un ? Voire puisse s’opposer à son choix ?

I - Avoir un avocat, un nouveau droit pour l’enfant ?

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Que disent à cet égard la Convention européenne des droits de l’Homme, la Convention internationale des droits de l’enfant, le droit interne (code civil et code de procédure civile) ?

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1. L’article 6 de la Convention européenne des droits de l’Homme dispose que « tout accusé a droit… à se défendre lui-même ou avoir l’assistance d’un défenseur de son choix ». On considère en effet généralement comme un critère de démocratie le fait, pour un État, de reconnaître l’expression d’un maximum de droits à la défense. On ne voit pas pourquoi la Justice des mineurs serait exclue du champ d’application des principes démocratiques. Mais, strictement, l’article 6 ne concerne que les procédures pénales, puisque la CEDH mentionne le terme « tout accusé ».

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2. La Convention internationale des droits de l’enfant, quant à elle dispose dans son article 12 :

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« 1. Les États parties garantissent à l’enfant qui est capable de discernement le droit d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant, les opinions de l’enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité.

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2. À cette fin, on donnera notamment à l’enfant la possibilité être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l’intéressant, soit directement, soit par l’intermédiaire d’un représentant ou d’un organisme approprié, de façon compatible avec les règles de procédure de la législation nationale ».

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Ce texte, on le voit, ne concerne que l’enfant capable de discernement ; il ne mentionne pas expressément l’avocat, mais on peut penser qu’il s’y réfère.

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3. En droit interne, l’article 388-1 dans sa version issue de la loi du 5 mars 2007 relative à la protection de l’enfance, du code civil précise [4][4] Les modifications introduites par la loi ° 2007-293... : « dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet.

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Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. Lorsque le mineur refuse d’être entendu, le juge apprécie le bien-fondé de ce refus. Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n’apparaît pas conforme à l’intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d’une autre personne.

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Le juge s’assure que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat ».

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La possibilité de récusation du conseil choisi par le mineur ne semble pas s’appliquer en cas de désignation d’un avocat, mais seulement en cas de demande d’être accompagné par une autre personne de son choix. En effet, ce serait contraire au libre choix proclamé à l’article 19 du code de procédure civile : « Les parties choisissent librement leur défenseur soit pour se faire représenter soit pour se faire assister suivant ce que la loi permet ou ordonne ».

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4. En matière d’assistance éducative, l’article 1186 du nouveau code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret n° 2002-361 du 15 mars 2002 dispose : « le mineur capable de discernement, le père, la mère, le tuteur ou la personne ou le représentant du service à qui l’enfant a été confié peuvent faire choix d’un conseil ou demander au juge que le bâtonnier leur en désigne un d’office. La désignation doit intervenir dans les huit jours de la demande.

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Ce droit est rappelé aux intéressés lors de leur première audition ».

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Ajoutons que selon l’article 9-1 de la loi n°91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique, (introduit par la loi n°93-22 du 8 janvier 1993) : « dans toute procédure le concernant, le mineur entendu dans les conditions mentionnées à l’article 388-1 du code civil, s’il choisit d’être entendu avec un avocat ou si le juge procède à la désignation d’un avocat, bénéficie de droit de l’aide juridictionnelle ».

II - Choisir un avocat, un droit sous conditions

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Le droit à l’avocat est donc établi. Mais qui le choisit ? La présence d’un avocat pour l’enfant ou pour ses parents en assistance éducative n’est pas une obligation mais c’est désormais un droit pour l’enfant qui peut en faire le choix.

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Un droit soumis malgré tout à deux conditions cumulatives : que l’enfant soit doté de la capacité de discernement, et qu’il en fasse la demande.

1 - Le discernement

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La première condition est liée à la nécessité de la capacité de discernement chez le mineur :

  • le mineur capable de discernement peut choisir un conseil ou demander au juge de lui en choisir un ;

  • le mineur qui n’est pas capable de discernement n’a pas ce droit.

La cour de cassation a eu l’occasion de préciser que le mineur, pour saisir le juge des enfants, faire appel de la décision et choisir un avocat, devait avoir un discernement suffisant [5][5] Civ. 21 novembre 1995, Bull., n°418, D 1996, p. 420....

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Certes, le juge pour enfant, sur le fondement de l’article 388-2 [6][6] « Lorsque, dans une procédure, les intérêts d’un mineur... cette fois, peut sous certaines conditions (opposition d’intérêts avec les représentants légaux) désigner un administrateur ad hoc dont il convient de déterminer l’étendue des pouvoirs. En effet, cet administrateur exercera certains pouvoirs d’administration des représentants légaux de l’enfant, mais il n’aura, pas plus que les représentants légaux, la possibilité d’imposer un avocat, ni la capacité d’intervenir dans la procédure d’assistance éducative. L’administrateur ad hoc ne peut avoir plus de droits que le mineur qu’il représente [7][7] Cass. Ch mixte 9 fév. 2001, JDJ n°205, mai 2001, p..... Il ne peut, pas plus que l’enfant non doué de discernement, demander la désignation d’un avocat [8][8] Une exception à ce principe a été introduite par la....

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La question n’est plus de définir le discernement - on a bien avancé sur ce point -, mais plutôt de savoir qui apprécie la capacité de discernement de l’enfant. En effet, ce peut être un moyen trop facile d’écarter sa parole.

2 - La demande

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La seconde condition est que le mineur en fasse la demande. S’il ne le fait pas spontanément, cette question implique de déterminer si quelqu’un d’autre que lui-même a la capacité de faire la demande de désignation d’un avocat pour le mineur.

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Le seul cas prévu par le code où le juge peut faire désigner un avocat à un mineur qui ne l’aurait pas demandé est spécifié à l’article 1187 du code de procédure civile pour la seule consultation du dossier : « la consultation du dossier le concernant par le mineur capable de discernement ne peut se faire qu’en présence de son père, de sa mère ou de son avocat. En cas de refus des parents et si l’intéressé n’a pas d’avocat, le juge saisit le bâtonnier d’une demande de désignation d’un avocat pour assister le mineur ou autorise le service éducatif chargé de la mesure à l’accompagner pour cette consultation ».

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Dans cette hypothèse le mineur est capable de discernement, puisqu’il demande l’accès à son dossier.

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Un tiers peut-il désigner, ou faire désigner, un avocat pour le mineur, capable de discernement ou non capable de discernement ?

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L’article 1186 du code de procédure civile est extrêmement clair et ne laisse place à aucune interprétation : seul le mineur capable de discernement peut faire le choix d’un avocat ou demander au juge qu’un avocat lui soit désigné par le bâtonnier.

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En aucun cas, et contrairement à ce qu’on voit trop souvent, les parents, le juge de sa propre initiative, un administrateur ad hoc, ne peuvent le faire pour lui, s’il ne l’a pas demandé.

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Si le mineur n’a pas d’avocat, le juge ne peut que lui faire la proposition d’en choisir un ou de s’en faire désigner un.

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Si le mineur est capable de discernement, lui seul peut désigner un avocat ou demander qu’il lui en soit désigné un. L’article 389-3 écarte expressément la compétence d’un administrateur ad hoc en ce cas [9][9] « L’administrateur légal représentera le mineur dans.... Ainsi le TGI de Basse-Terre a décidé « le mineur pouvant faire lui-même le choix d’un conseil dans le procédure d’assistance éducative, il y a lieu d’annuler l’ordonnance du juge des tutelles désignant un administrateur ad hoc à cette fin » [10][10] TGI Basse Terre, 30 mai 1996, Petites affiches, 11....

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S’il n’est pas capable de discernement, personne ne peut exercer pour lui un droit qu’il n’a pas. « La représentation suppose que l’enfant représenté soit titulaire, lui-même, du droit que le représentant met en œuvre. Elle ne peut suppléer une absence de droit ou une incapacité de jouissance » [11][11] Note de M. Toitot, conseiller rapporteur, arrêt n°.... Ce qu’a confirmé la cour de cassation : « l’administrateur ad hoc désigné en application des articles 388-2 et 389-3, alinéa 2, du code civil ne peut avoir plus de droits que le mineur qu’il représente » [12][12] Cass. Chambre mixte, 9 fév. 2001, op. cit. note 7..

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Un tiers peut-il faire obstacle au libre choix d’un avocat par un mineur capable de discernement ?

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Le libre choix est un principe posé à l’article 19 du code de procédure civile. « Les parties choisissent librement leur défenseur soit pour se faire représenter soit pour se faire assister suivant ce que la loi permet ou ordonne ». La doctrine le justifie ainsi : « l’avocat ne saurait remplir son rôle de contre-pouvoir dans la dialectique judiciaire s’il n’est pas libre, à savoir s’il a été imposé à la partie par une autorité extérieure… » [13][13] Raymond Martin, Déontologie de l’avocat, Litec 2003,.... A fortiori, si cette partie peut avoir des intérêts divergents de ceux de l’enfant, comme l’établissement ou l’ASE.

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Dans une affaire récente en assistance éducative, une mineure de 13 ans a désigné un avocat, dont elle avait eu le nom par l’intermédiaire d’une association. Or, elle avait un administrateur ad hoc, nommé précédemment par un juge des enfants en application de l’article 388-2 du code civil et cet administrateur lui avait fait désigner un autre avocat, par l’intermédiaire du bâtonnier. De ce fait, il n’a pas été donné satisfaction par le juge à la demande de la jeune fille d’être assisté par le conseil de son choix.

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Cette décision ne paraît pas fondée et ce pour trois raisons :

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a) Tout d’abord, l’article 1186 du nouveau code de procédure civile envisage particulièrement l’hypothèse du mineur capable de discernement et lui donne le droit de pouvoir choisir son défenseur : « le mineur capable de discernement, le père, la mère, le tuteur ou la personne ou le représentant du service à qui l’enfant a été confié peuvent faire choix d’un conseil ou demander au juge que le bâtonnier leur en désigne un d’office… ».

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b) Ensuite, l’administrateur ad hoc a quant à lui le pouvoir d’administration des père et mère, qu’il remplace lorsque les intérêts du mineur apparaissent en opposition avec ceux de ses représentants légaux, mais il n’en a pas davantage, et les père et mère n’ont pas le pouvoir de s’opposer au choix d’un avocat directement par leur enfant.

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Bien plus, les père et mère n’ont même pas, aux termes de l’article 1186 précité le pouvoir de demander la désignation d’un avocat pour leur enfant : ils peuvent demander qu’on leur en désigne un d’office, mais pas qu’on lui en désigne un d’office, précise clairement cet article.

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c) Enfin l’article 389-3 du code civil dispose que « l’administrateur légal représentera le mineur dans tous les actes civils, sauf les cas dans lesquels la loi ou l’usage autorise les mineurs à agir eux-mêmes ». Or la loi autorise expressément le mineur à choisir son avocat.

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C’est également ainsi que l’analyse Michel Huyette, qui estime que « l’administrateur ad hoc n’a […] pas de raison d’être en assistance éducative » [14][14] Guide de la protection judiciaire de l’enfant, p. 24,..., opinion que nous partageons pleinement. Selon lui, « il n’existe que deux options : soit le mineur possède un discernement suffisant pour agir et il participe pleinement à la procédure, éventuellement en se faisant accompagner mais sans avoir besoin d’un adulte pour agir à sa place, soit il est trop jeune pour posséder le discernement suffisant et il ne dispose d’aucun droit, ce qui fait qu’il ne peut pas y avoir d’adultes pour exercer à sa place une prérogative dont il ne dispose pas ».

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En conclusion, le mineur capable de discernement peut avoir un porte-parole qu’il peut choisir librement, sans que ses père ou mère, un administrateur ad hoc ou le juge pour enfant ne puisse le récuser. En revanche, le mineur qui n’est pas capable de discernement n’a pas de parole, du point de vue de la procédure civile, et ne peut par conséquent, pas avoir de porte-parole. C’est un infans. Ses parents, le juge ou l’administrateur ad hoc ne peuvent lui faire désigner un conseil. Ce n’est pas pour autant dénier qu’il a un « intérêt » dans la procédure d’assistance éducative, mais l’intérêt de l’enfant, c’est le rôle des parents, sous contrôle du juge, d’y veiller.

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Aussi un enfant de 1, 2 ou 3 ans, ne peut pas avoir son propre avocat en matière d’assistance éducative [15][15] En ce sens : tribunal pour enfants d’Evry, 26 mars.... Dans ce cas, ou bien l’avocat serait le porte-parole de celui qui l’a désigné (parents, administrateur, aide sociale à l’enfance) ou bien il s’instaurerait juge de l’intérêt de l’enfant, à la place du juge, ce qui n’est pas son rôle.

Notes

[1]

Avocat au barreau de Paris, ancien directeur de DDASS.

[2]

Laurent Gebler, « Le juge aux affaires familiales et la parole de l’enfant : et si on avançait ? », JDJ, n° 261, janvier 2007, p. 19.

[3]

Art. 375-1 du code civil.

[4]

Les modifications introduites par la loi ° 2007-293 du 5 mars 2007 relative à la protection de l’enfance sont en caractère gras.

[5]

Civ. 21 novembre 1995, Bull., n°418, D 1996, p. 420 et s. note A. Gouttenoire.

[6]

« Lorsque, dans une procédure, les intérêts d’un mineur apparaissent en opposition avec ceux de ses représentants légaux,… le juge saisi de l’instance lui désigne un administrateur ad hoc chargé de le représenter ».

[7]

Cass. Ch mixte 9 fév. 2001, JDJ n°205, mai 2001, p. 60.

[8]

Une exception à ce principe a été introduite par la loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 (art. L221-5 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile) : « Lorsqu’un étranger mineur non accompagné d’un représentant légal n’est pas autorisé à entrer en France, le procureur de la République, avisé immédiatement par l’autorité administrative, lui désigne sans délai un administrateur ad hoc. Celui-ci assiste le mineur durant son maintien en zone d’attente et assure sa représentation dans le cadre des procédures administratives et juridictionnelles relatives à ce maintien.

Il assure également la représentation du mineur dans toutes les procédures administratives et juridictionnelles afférentes à son entrée en France ». La cour d’appel de Paris (20 août 2004) a considéré que l’avocat choisi par le mineur ne pouvait le représenter valablement (voy. Nadia Allouche, « L’administrateur ad hoc aurait-il oublié qu’il a pour mission de défendre les intérêts du mineur qu’il représente ? », JDJ n° 254, avril 2006, p. 23-25).

[9]

« L’administrateur légal représentera le mineur dans tous les actes civils, sauf les cas dans lesquels la loi ou l’usage autorise les mineurs à agir eux-mêmes ».

[10]

TGI Basse Terre, 30 mai 1996, Petites affiches, 11 nov. 1996, note Massip.

[11]

Note de M. Toitot, conseiller rapporteur, arrêt n° 205 du 9 février 2001, Cass. Chambre mixte.

[12]

Cass. Chambre mixte, 9 fév. 2001, op. cit. note 7.

[13]

Raymond Martin, Déontologie de l’avocat, Litec 2003, p. 13

[14]

Guide de la protection judiciaire de l’enfant, p. 24, 3ème édition 2003, Dunod, p. 23.

[15]

En ce sens : tribunal pour enfants d’Evry, 26 mars 2007, jugement n° 26 03 07 142 : « Attendu qu’il doit être fait application des dispositions de l’article 1186, M. étant âgée de trois ans et demi, qu’il convient en conséquence de faire droit à la demande de Me Laurent Verdier,… disons n’y avoir lieu à l’assistance d’un conseil pour l’enfant M. ».

Plan de l'article

  1. I - Avoir un avocat, un nouveau droit pour l’enfant ?
  2. II - Choisir un avocat, un droit sous conditions
    1. 1 - Le discernement
    2. 2 - La demande

Pour citer cet article

Verdier Pierre, « Le choix de l'avocat de l'enfant dans les procédures d'assistance éducative », Journal du droit des jeunes, 5/2007 (N° 265), p. 34-36.

URL : http://www.cairn.info/revue-journal-du-droit-des-jeunes-2007-5-page-34.htm
DOI : 10.3917/jdj.265.0034


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