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Journal du droit des jeunes

2008/8 (N° 278)


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La publication l’an dernier de l’article de Michèle Savourey[1][1] M. Savourey, « La médiation familiale », JDJ n° 268,... sur la médiation familiale avait déjà lancé le débat sur la place de l’enfant dans ce dispositif. Ariane Berthy-Cailleux[2][2] A. Berthy-Cailleux, « Faut-il adapter l’outil « médiation... avait déjà émis de fortes réserves sur la façon dont la médiation se déroule en France en dehors de toute écoute de la parole de l’enfant, comme nous y invitent pourtant la Convention internationale des droits de l’enfant et la disposition du code civil modifiée par la loi du 5 mars 2007[3][3] Art. 388-1 du code civil :« Dans toute procédure le....

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Cet article avait déjà suscité la réaction de Laurent Hyafil, selon lequel « l’essence de la médiation familiale est la solidité du cadre, et rien dans la loi n’indique qu’il doive être altéré pour forcer l’audition des enfants »[4][4] L. Hyafil « Le médiateur familial déroge-t-il aux droits..., ce à quoi l’auteur précitée concluait sa réplique par « le médiateur familial ne peut faire l’impasse sur son obligation d’informer « directement » les enfants de leurs droits »[5][5] A. Berthy-Cailleux, « La médiation familiale résiste....

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La médiation est à la mode, c’est certain. Il s’agit d’une méthode extrajudiciaire de règlement des conflits ou un préalable à la phase de jugement sur base d’un accord à l’amiable. La médiation peut toucher bien des branches du contentieux, allant des conflits du travail – où l’on fait parfois appel à un « médiateur » pour remettre patrons et syndicats autour de la table et plus souvent au « conciliateur » qui mettra des propositions sur la table -, mais aussi au règlement de contentieux liés au logement, à la consommation, etc. La SNCF a son médiateur, l’Éducation nationale aussi, même la République a le sien… Lorsqu’on parle de « médiation pénale », même si l’accord du justiciable est nécessaire, on ne peut qualifier la démarche de « volontaire », ni la procédure « à l’amiable », sachant que la contrainte des poursuites limite la liberté de choix de la procédure. L’évolution de la médiation en matière familiale suit un parcours similaire : volontaire au départ, la procédure civile peut désormais la rendre contraignante, lui faisant perdre l’avantage de la liberté des parties.

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Déjà le bas latin voyait dans la mediatio l’entremise, ce qui ne signifie pas nécessairement que celui qui la pratique se tient nécessairement au milieu et encore moins occupe une fonction dont la neutralité est la qualité essentielle. Jean-Paul Delevoye, médiateur de la République jusque 2010, n’est pas un personnage ayant fait preuve d’une grande neutralité durant sa carrière : ancien sénateur, ancien ministre, prétendant à la présidence du RPR (le parti de Jacques Chirac), ses qualités tiennent plutôt à la bonne connaissance des institutions et de ceux qui les dirigent. Toutefois, chacun qui s’adresse à son autorité émet l’espoir qu’il mettra dans l’examen de son dossier toute l’impartialité que sa fonction requiert.

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On peut espérer la même délicatesse de la part du médiateur des conflits entre les personnes. Le professionnel auquel il est fait appel provient certes d’un milieu social qui transporte une culture, des valeurs, qu’il aura tendance à reproduire, fût-ce inconsciemment, dans la tenue de la discussion entre les parties antagonistes. Michèle Savourey rappelait dans son article que le médiateur n’est ni un conciliateur, ni un thérapeute et que « la médiation familiale est un processus de construction ou de reconstruction du lien familial axé sur l’autonomie et la responsabilité des personnes concernées par des situations de rupture ou de séparation dans lequel un tiers impartial, indépendant, qualifié et sans pouvoir de décision, le médiateur familial, favorise, à travers l’organisation d’entretiens confidentiels, leur communication, la gestion de leur conflit dans le domaine familial entendu dans sa diversité et dans son évolution ».

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Le décret portant création du diplôme d’État de médiateur familial est plus concis dans la définition de la mission : « intervenir auprès de personnes en situation de rupture ou de séparation afin de favoriser la reconstruction de leur lien familial et aider à la recherche de solutions répondant aux besoins de chacun des membres de la famille » [6][6] Art. 1er du décret n° 2003-1166 du 2 décembre 2003....

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L’auteur rappelait également que les deux associations nationales de médiation familiale avaient élaboré des principes éthiques et déontologiques destinés à garantir l’exercice de cette fonction, dont les éléments principaux résidaient dans la liberté de consentement et l’autodétermination des intéressés quant à l’adhésion et l’élaboration des accords, dans la confidentialité à l’égard des tiers (« quels qu’ils soient » insiste la charte de la FENAMEF [7][7] Fédération nationale de la médiation familiale, ww...), dans la nécessaire impartialité et autonomie technique du médiateur tant à l’égard de ses employeurs que de ses prescripteurs et dans l’importance de leur qualification et leur engagement dans une formation continue.

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Ces garanties ne protègent pas contre les présupposés idéologiques, ou l’impossibilité pour le médiateur de saisir la particularité sociétale de la situation qu’il a à examiner. Il faut un certain bagage interculturel pour pouvoir mener une médiation dans une situation de polygamie, par exemple : cela ne traite pas comme un vaudeville… Et l’on sait l’importance dans une négociation de la place de « l’arbitre », de la prise de parole, de la pression préexistante d’aboutir à un accord…

Dans « toute procédure » : une démarche volontaire

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Aussi, lorsque la loi prévoit le recours au « médiateur familial » dans les procédures, on entre dans une autre dimension, où la démarche axée « sur l’autonomie et la responsabilité des personnes concernées » prend un tout autre relief.

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Entendue au départ comme démarche consensuelle, la médiation entra dans toute procédure en 1995 et 1996 [8][8] Art. 21 de la loi n°95-125 du 8 février 1995 relative... comme une prolongation de la mission du juge de concilier les parties l’autorisant à désigner, moyennant leur accord, « une tierce personne afin d’entendre les parties et de confronter leurs points de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose » [9][9] Art. 131-1 du code de procédure civile (CPC) introduit.... Cette mission ne dessaisit pas le juge du litige ; « le médiateur ne dispose pas de pouvoirs d’instruction. Toutefois, il peut, avec l’accord des parties et pour les besoins de la médiation, entendre les tiers qui y consentent » [10][10] Art. 131-8, CPC..

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Le médiateur « tient le juge informé des difficultés qu’elle rencontre dans l’accomplissement de sa mission » et « le juge peut mettre fin, à tout moment, à la médiation sur demande d’une partie ou à l’initiative du médiateur. Le juge peut également y mettre fin d’office lorsque le bon déroulement de la médiation apparaît compromis » [11][11] Art. 131-9 et 131-10 CPC..

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À l’expiration de sa mission, le médiateur rend compte au juge de sa mission et les parties lui soumettent l’accord qu’il homologue ou, « le médiateur informe par écrit le juge de ce que les parties sont ou non parvenues à trouver une solution au conflit qui les oppose » [12][12] Art. 131-12 et 131-13 CPC..

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Notons que, « la décision ordonnant ou renouvelant la médiation ou y mettant fin n’est pas susceptible d’appel », ce qui peut se concevoir dans la mesure où la médiation ne peut être entreprise que de l’accord des parties.

La procédure en matière familiale : vers la fin du volontarisme

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Les dispositions générales du code de procédure civile relatives à la procédure en matière familiale rappellent la mission du juge « (…) de tenter de concilier les parties. Saisi d’un litige, il peut proposer une mesure de médiation et, après avoir recueilli l’accord des parties, désigner un médiateur familial pour y procéder » [13][13] Art. 1071 CPC..

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Si l’on demeure dans le volontarisme à ce stade, l’injonction d’une médiation apparaît cependant dans le cadre de la procédure en divorce : le juge recueille l’accord des parties, mais il peut aussi « enjoindre aux époux de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de la médiation » [14][14] Art. 255 du code civil..

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De la même manière, lorsqu’il s’agira de statuer sur l’autorité parentale : « À l’effet de faciliter la recherche par les parents d’un exercice consensuel de l’autorité parentale, le juge peut leur proposer une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder.

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Il peut leur enjoindre de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de cette mesure » [15][15] Art. 373-2-10 du code civil..

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Cette fois, le juge use de l’autorité de ses décisions pour déléguer une partie de sa compétence à un tiers : la tentative de concilier les parties. L’injonction fait perdre le caractère essentiel de la médiation, le libre consentement et l’autodétermination des parties. C’est donc une partie du litige qui est « sous-traitée », tout en laissant au judiciaire le « pouvoir du dernier mot » que cela soit dans le choix d’homologuer un éventuel accord ou de prendre acte de l’absence de consensus et de reprendre l’instruction du contentieux.

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La liberté des parties de ne pas recourir à la médiation se limite à sa demande d’y mettre fin, ou lorsque son bon déroulement est compromis [16][16] Art. 131-10 CPC : « Le juge peut mettre fin, à tout....

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Certes, on ne peut comparer le rôle de médiation à celui de l’expert dont le rôle est donner au tribunal les moyens d’examiner les preuves, qu’il s’agisse d’établir un fait ou d’éclairer le juge sur les conséquences des prétentions des parties. Toutefois, la délégation de la mission de conciliation emporte pour le juge le choix de se référer au rapport que lui fait le médiateur, notamment en cas d’absence d’accord… et d’en tirer des conclusions sur l’issue du litige, notamment quand il s’agit de garde d’enfants, d’organisation de la résidence alternée ou des droits de visite. À cet égard, le juge demeure libre de ne pas homologuer certains accords, notamment lorsqu’ils lui paraissent contraires à l’intérêt de l’enfant.

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Le caractère secret de ce qui se dit durant la médiation protège toutefois les parties de révélation dérangeantes pour l’issue du litige : « Les constatations du médiateur et les déclarations qu’il recueille ne peuvent être ni produites ni invoquées dans la suite de la procédure sans l’accord des parties, ni en tout état de cause dans le cadre d’une autre instance » [17][17] Art. 131-14 CPC..

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S’agissant d’un prolongement de la procédure, la médiation obéit aux règles du débat contradictoire : chaque partie peut y être assistée de son avocat et demander que soient entendus « les tiers qui y consentent » [18][18] Art. 131-8, CPC..

La place de l’enfant dans la médiation

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Les règles de procédure accordent désormais une place au « mineur capable de discernement ». « Dans toute procédure le concernant », il peut « être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet ». Tout en ne lui réservant pas la qualité de partie là où il est en principe absent du contentieux, la loi du 5 mars 2007 réformant la protection de l’enfance a facilité les conditions d’audition de l’enfant dès lors que « le juge s’assure que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat » [19][19] Voy. art. 388-1 CC en note 3..

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Cette disposition, mise en relation avec la faculté pour les parties à la médiation de faire « entendre un tiers qui y consent » devrait entrouvrir la porte du médiateur désigné par le juge, pour que soit respectée l’écoute de « la parole de l’enfant », alors que dans le cadre d’une médiation extrajudiciaire, à l’initiative commune des parents, l’absence de cadre procédural n’ouvre pas cette faculté.

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Le changement législatif n’est pas anodin. On peut raisonnablement penser qu’il a été incité par l’arrêt de la cour de cassation du 18 mai 2005 [20][20] Cass. (civ. 1), 18 mai 2005, n° 891, JDJ n°247 - septembre..., renversant la jurisprudence précédente, qui a rendu son plein effet à l’article 12 de la Convention internationale relative aux droits de l’enfant [21][21] « 1. Les États parties garantissent à l’enfant qui.... Dans cette affaire, la cour avait cassé l’arrêt d’une cour d’appel ayant refusé l’audition d’un enfant, demandée en cours de délibéré, dans le cadre de la procédure engagée par son père pour voir modifier sa résidence. La cour suprême a précisé que l’enfant « peut présenter sa demande au juge en tout état de la procédure et même, pour la première fois, en cause d’appel ; que son audition ne peut être écartée que par une décision spécialement motivée ». Dans un arrêt ultérieur, la cour de cassation a validé la décision d’une cour d’appel de faire désigner un avocat à un enfant de 12 ans « afin de recueillir ses sentiments et d’en faire état lors de l’audience étant relevé que la juridiction saisie a toujours, en tout état de la procédure, la possibilité de procéder à l’audition personnelle de l’enfant, soit à sa demande, soit si les circonstances rendent cette mesure utile ou nécessaire »[22][22] Cass. Civ. 1, 22 novembre 2005, N° de pourvoi : 03-17912,....

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La commission des lois de l’Assemblée nationale, désireuse de lever les obstacles invoqués par l’encombrement des juridictions, a présenté les modifications à l’article 388-1 du code civil en se référant aux travaux préalables de la mission d’information de l’Assemblée nationale sur la famille et les droits des enfants [23][23] Assemblée nationale, rapport n° 2832, 25 janvier 2... qui préconisait « plus précisément que l’enfant ayant atteint l’âge de discernement puisse demander au juge de modifier les conditions d’exercice de l’autorité parentale, notamment dans le cas d’une résidence alternée. C’est en effet dans ce contexte que le problème se pose de la façon la plus évidente. Rappelons que la loi du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale a promu le principe de coparentalité dans le cadre d’une séparation des parents et a introduit la possibilité de la résidence alternée pour l’enfant. L’audition de l’enfant par le juge aux affaires familiales peut venir très utilement compléter les rapports de« personnes qualifiées », aux missions souvent mal définies et qui se livrent à des expertises psychologiques dont on connaît les limites. Pour autant cette audition ne règle pas tout car reste à apprécier pour le juge, au cas par cas, l’intérêt de l’enfant qui ne découle pas nécessairement de ce que celui-ci exprime devant lui » [24][24] Assemblée nationale, rapport fait au nom de la commission....

Des évidences battues en brèche

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En combinant le texte adopté en 2007, affirmant que l’« audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande » avec la jurisprudence de la cour de cassation selon laquelle le mineur « peut présenter sa demande au juge en tout état de la procédure », on doit bien considérer qu’aucun obstacle légal ne peut être invoqué pour empêcher l’enfant de faire part de son opinion au juge certes, mais également à celui qu’il délègue dans l’extension de sa mission de conciliation. Comment pourrait-il en être autrement dès lors que le juge devra, à l’examen des résultats d’un accord, tenir compte de ce qu’il a « entendu » de l’enfant ?

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Et pourtant, cette évidence paraît battue en brèche par ceux qui, parmi les médiateurs, considèrent que « la médiation est un tête-à-tête entre deux personnes en conflit en présence d’un tiers. Dans quelle position situer l’enfant ? L’absence de posture possible rejette toute éventualité de participation ce qui n’entrave pas l’écoute de son point de vue sous conditions » [25][25] L. Hyafil, op. cite., note 4..

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Ces conditions, Monsieur Juston, président du tribunal de grande instance de Tarascon, juge aux affaires familiales, essaye des les énoncer pour « remédier aux dérives de l’audition de l’enfant », dans l’article qui suit [26][26] « Les enfants peuvent-ils faire la loi ou dire leurs.... Rappelant que le comité des ministres du Conseil de l’Europe plaide pour l’intégration des enfants dans la médiation [27][27] Conseil de l’Europe, recommandation n° r (98)1, du..., « lieu dans lequel les enfants peuvent exprimer leurs besoins et dans lequel ils ont l’impression qu’on les considère comme des personnes », dans un souci autant méthodologique que de raison, il souhaite que les parents aient « commencé à travailler ensemble » avant d’entamer le processus : « Une fois que ce travail de reprise de dialogue entre les parents a été fait, que les parents ont réussi à prendre en compte ensemble des besoins de l’enfant, de ses aspirations, de son développement et de sa personnalité, l’intégration de l’enfant peut avoir lieu en médiation », rappelant également qu’il ne faut pas « oublier qu’un certain nombre d’enfants sont coincés dans un conflit de loyauté, voire sont victime du syndrome d’aliénation parentale ». Soit dit en passant, ce syndrome ne disparaîtra pas en privant l’enfant de la voie de se faire entendre.

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Laurent Gebler, vice-président du tribunal de première instance de Libourne, juge aux affaires familiales faisait la remarque évidente, avant la refonte de l’art. 388-1 du code civil : « La seule chose certaine, c’est qu’il est illusoire de penser épargner à l’enfant les répercussions d’un conflit parental dont il est l’enjeu en faisant taire sa voix. C’est bien au quotidien que l’enfant vit ce conflit et en subit les conséquences : le « procès » devant le juge aux affaires familiales a au moins pour mérite de permettre le déplacement de ce conflit vers la scène judiciaire, avec les règles qui nous sont communes, et à chaque acteur de faire entendre sa voix. Le père et la mère en ont la possibilité, pourquoi l’enfant capable de s’exprimer en serait-il privé ? » [28][28] L. Gebler, « Le juge aux affaires familiales et la....

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Il faisait état du protocole conclu à Libourne entre les magistrats et les avocats des mineurs, tendant à assurer la présence de l’avocat de l’enfant qui souhaite être entendu et prévoyant que le conseil du mineur consulte le dossier au greffe, rencontre l’enfant et lui propose plusieurs possibilités : être entendu par le juge en sa présence, être entendu dans le cadre de l’enquête sociale ou de l’examen psychologique si ces devoirs ont été ordonnés, adresser un courrier au juge, soit directement, soit par l’intermédiaire de son avocat, ou encore laisser l’avocat le représenter devant le juge (cette dernière solution ayant été choisie par les enfants dans la majorité des cas).

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La cour d’appel de Versailles dans un arrêt reproduit [29][29] Voy. p. 56., n’ayant pas fait l’objet d’une demande d’audition exprimée par un enfant du couple à la cause, rejette la demande émise par un des parents de les consulter sur l’organisation des vacances, « considérant que s’il existe un différend entre les parents sur les décisions à prendre à l’égard de leurs enfants, la « consultation  » de ceux-ci peut en réalité leur faire supporter des choix très lourds et soustendre que, s’ils optent pour telle ou telle solution, ils donnent raison à l’un ou à l’autre, choisissent le camp de l’un ou de l’autre (…) l’enfant devenant maître d’une décision que ses parents n’ont pas su prendre, lui conférant une « toute puissance » qui peut entraîner de véritables troubles de comportement ».

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Bref, sans être absolument contra legem, puisque la demande d’audition n’émane pas d’un des enfants, auquel cas elle devrait être accueillie « de droit » et dans la mesure où le parent demandeur n’a pas sollicité une enquête sociale, ayant « pour but de recueillir des renseignements sur la situation de la famille et les conditions dans lesquelles vivent et sont élevés les enfants », la cour parait tourner le dos à une évidence : la nécessité de connaître l’opinion de l’enfant sur l’organisation de ces vacances, même si cette audition n’en fera pas le « maître du jeu ». L’article 388-1, s’il impose au juge de répondre positivement à la demande de l’enfant, l’invite également, avec les autres règles de procédure en matière civile et familiale, à tenir compte « des sentiments exprimés par l’enfant mineur » [30][30] Article 373-2-11 du code civil : « Lorsqu’il se prononce..., en lui suggérant d’être entendu, comme tout tiers dont la connaissance est susceptible d’éclairer le tribunal. La large faculté dont dispose le juge d’ordonner des mesures d’instruction, doit pouvoir laisser la place au recueil de l’opinion de l’enfant. La satisfaction de cette demande émise par un parent serait d’autant plus légitime que ceux-ci, selon l’arrêt, sont engagés dans une médiation, à la satisfaction de la cour.

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C’est en ce sens que, dans le commentaire de cet arrêt, Ariane Berthy-Cailleux s’élève contre une décision qui en vient à nier les quelques avancées obtenues en matière de droit de l’enfant et qui violerait la lettre et l’esprit de l’article 12 de la CIDE et des autres dispositions nationales et internationales, accordant au mineur une voix au chapitre.

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Dès lors qu’a été reconnu le droit de l’enfant d’être entendu dans le contentieux relatif à la garde et à l’hébergement, on peut se poser la question de savoir si le passage « consenti » ou « obligé » des parents par la médiation - dont l’enfant est exclu - n’obvie pas l’obligation légale en rendant inopérante l’éventuelle audition de l’enfant par le juge. Que fera le magistrat lorsque, au terme d’une négociation entre les parents devant le médiateur - parfois pénible - un accord intervient et que les termes de celui-ci contredisent certaines déclarations de l’enfant ? S’il doit tenir compte de l’avis de l’enfant - sans nécessairement le suivre dans ses desiderata - le juge va devoir motiver sa décision en fonction du résultat d’une médiation dont il n’aura pas été l’acteur. On risque de se trouver dans une situation similaire à la « parole d’expert » qui exclut généralement les parties d’un véritable débat judiciaire.

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On comprend mal que les magistrats ne s’accordent pas sur une procédure simplifiée, à savoir que l’audition de l’enfant devrait pouvoir se faire avant le début d’une médiation, auquel cas, son intervention recueillie par le juge ou la personne désignée par lui, devrait figurer dans les éléments communiqués au médiateur. Il faudrait que l’enfant soit informé dès le début de l’instance de la faculté d’être entendu - rappelons que le juge doit « y veiller » - et que son audition ait lieu avant la mise en œuvre de la médiation – que les parents y consentent ou qu’ils y soient contraints. Et comme le juge dispose de la possibilité de faire entendre l’enfant « lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par [lui] à cet effet » [31][31] Art. 388-1, al. 5 CC., rien n’empêche que le médiateur soit choisi pour entendre l’enfant, hors la présence des parents, étant entendu que la médiation concerne les deux parties au litige qui doivent trouver seules le terrain d’entente satisfaisant l’intérêt des enfants.

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Comme l’enfant peut manifester son intention d’être entendu « en tout état de la procédure », la demande d’audition peut tout aussi bien avoir lieu en cours de médiation, ou au terme de celle-ci. Dans le premier cas, on pourra se référer à la disposition précitée autorisant le juge à faire entendre l’enfant par la personne qu’il désigne – en l’occurrence le médiateur, dans des conditions permettant d’éviter de placer l’enfant au centre du « conflit de loyauté ». Dans la seconde hypothèse, le juge devrait pouvoir tenir compte de l’avis de l’enfant et, dans le cas où la complexité de l’affaire le requiert, devrait pouvoir disposer de la faculté d’investir à nouveau le médiateur de la mission de recueillir l’accord des parties, en tenant compte des sentiments exprimés par l’enfant.

Et quand il s’agit de la protection de l’enfance ?

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La loi réserve la faculté à toute juridiction d’avoir recours à la médiation, « moyennant l’accord des parties »[32][32] « Le juge saisi d’un litige peut, après avoir recueilli.... Dans le cadre de l’assistance éducative, l’enfant est partie à la cause ; il peut même être à l’origine de la saisine du juge [33][33] Art. 375, al. 1 du code civil : « Si la santé, la sécurité.... Le mineur « capable de discernement » a le libre choix de son avocat [34][34] Art. 1186 CPC.. Le juge « entend le père, la mère, le tuteur, la personne ou le représentant du service à qui l’enfant a été confié et le mineur capable de discernement et porte à leur connaissance les motifs de sa saisine » [35][35] Art. 1182 CPC. ; « il doit toujours s’efforcer de recueillir l’adhésion de la famille à la mesure envisagée et se prononcer en stricte considération de l’intérêt de l’enfant »[36][36] Art. 375-1, al. 2 du code civil..

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Dès lors qu’une médiation est entreprise dans le cadre de cette compétence, il est moins aisé d’en écarter le mineur dès lors que les textes prévoient qu’elle ne peut avoir lieu que « de l’accord des parties », mineur pourvu de discernement compris. Certes « dans la stricte considération de l’intérêt de l’enfant », on peut encore considérer que le juge soit habilité à fixer les modalités de la médiation, notamment lorsque le conflit entre les parents envahit la procédure et que l’espace de médiation permet non seulement de calmer les esprits mais également de créer le point de rencontre et de dialogue des intérêts divergents de deux parents, en évitant de placer l’enfant dans un débat qui le dépasse et le contraindrait à faire des choix. S’il s’agit d’éviter de mettre le mineur au centre du « conflit de loyauté », il ne faut toutefois pas omettre que, eu égard à sa qualité de partie, il doit pouvoir être entendu dans ce cadre et que la médiation concerne également le dialogue entre l’enfant et ses parents.

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Il n’est pas certain qu’en l’état actuel des choses, les magistrats puissent disposer facilement des personnes qualifiées pour se placer à l’écoute des parents dans leurs conflits, du jeune dans ses attentes et puissent organiser les rencontres au cours desquelles les besoins éducatifs et psychologiques de l’enfant sont mis en discussion, dans la perspective d’un accord. Certains services sont qualifiés pour remplir cette mission, sans nécessairement faire l’objet de la reconnaissance de la qualité de médiateurs [37][37] Voy. not. les « cliniques de concertation », J.-M..... Il n’est cependant pas certain qu’ils puissent se mettre à la disposition du tribunal pour enfants et encore moins certain qu’ils soient harmonieusement répartis sur le territoire.

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Dans son article, Michèle Savourey relatait le cas d’une médiation entreprise par un « service de protection de l’enfance », hors mandat judiciaire, cette intervention ayant lieu avec l’accord de la mère de l’enfant. Le service éducatif, une association habilitée, en accord avec « les autorités administratives » (le conseil général), engage une médiation sur la situation d’une adolescente (15 ans), en mal de construction de son identité et en conflit avec sa mère et son beau-père : « cette tranche d’intervention est centrée sur Cécile, mais hors de sa présence durant les discussions » [38][38] M. Savourey, op. cit., note 1, p. 25-27..

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Même si l’on doit bien regretter que la réforme de la protection de l’enfance récemment adoptée n’ait pas élargi le cadre de la concertation avec l’enfant et les familles des services de l’aide sociale à l’enfance et des institutions qui y sont associées [39][39] Notamment le « projet pour l’enfant » qui précise les..., il convient quand même de rappeler que la loi 2002-2 a créé des droits des « usagers » dans le domaine médico-social desquels les enfants ne sont exclus qu’à titre exceptionnel. Lorsque l’enfant est confié au service départemental de l’aide sociale à l’enfance, celui-ci « examine avec le mineur toute décision le concernant et recueille son avis » [40][40] Art. L223-4 du code de l’action sociale et des familles.... Et surtout « l’exercice des droits et libertés individuels est garanti à toute personne prise en charge par des établissements et services sociaux et médico-sociaux », ainsi lui sont assurés :

  1. « Le respect de sa dignité, de son intégrité, de sa vie privée, de son intimité et de sa sécurité ;

  2. Sous réserve des pouvoirs reconnus à l’autorité judiciaire et des nécessités liées à la protection des mineurs en danger, le libre choix entre les prestations adaptées qui lui sont offertessoit dans le cadre d’un service à son domicile, soit dans le cadre d’une admission au sein d’un établissement spécialisé ;

  3. Une prise en charge et un accompagnement individualisé de qualité favorisant son développement, son autonomie et son insertion, adaptés à son âge et à ses besoins, respectant son consentement éclairéqui doit systématiquement être recherché lorsque la personne est apte à exprimer sa volonté et à participer à la décision. À défaut, le consentement de son représentant légal doit être recherché ;

  4. La confidentialité des informations la concernant ;

  5. L’accès à toute information ou document relatif à sa prise en charge, sauf dispositions législatives contraires ;

  6. Une information sur ses droits fondamentaux et les protections particulières légales et contractuelles dont elle bénéficie, ainsi que sur les voies de recours à sa disposition ;

  7. La participation directeou avec l’aide de son représentant légal à la conception et à la mise en œuvre du projet d’accueil et d’accompagnement qui la concerne »[41][41] Art. L311-3 CASF..

Aussi lorsque Michèle Savourey fait le rapport des options élaborées « avec les parents » dans différents domaines afin de contribuer à améliorer la situation de la mineure et que sont cités le placement en internat éducatif ou en famille d’accueil ; l’inscription de la jeune fille (de 15 ans !) en internat scolaire ; la clarification et précision des tâches ménagères qui lui seront confiées ainsi que des règles d’hygiène minimales, etc., si l’on peut encore concevoir que les « médiateurs bienveillants » ont pris soin de sonder les intentions de la mineure, on s’étonnera quand même qu’il n’y ait aucune trace de concertation avec l’enfant, de participation à des réunions de médiation et qu’elle ait été tenue à l’écart du processus conduisant à ce type « d’accord ». Ou alors, on a encore affaire à l’une des interprétations de « l’intérêt de l’enfant » qui n’a d’autre effet que le restreindre dans l’exercice de ses droits, malgré la loi garantissant le respect des droits de l’usager de l’action sociale et médico-sociale. Désordre protecteur ?

Notes

[1]

M. Savourey, « La médiation familiale », JDJ n° 268, octobre 2007, p. 15-27.

[2]

A. Berthy-Cailleux, « Faut-il adapter l’outil « médiation familiale » au dispositif de la protection de l’enfance ? », JDJ n° 268, octobre 2007, p. 29-31.

[3]

Art. 388-1 du code civil :« Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet.

Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. Lorsque le mineur refuse d’être entendu, le juge apprécie le bien-fondé de ce refus. Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n’apparaît pas conforme à l’intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d’une autre personne.

L’audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure.

Le juge s’assure que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat.

Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet.

Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. Lorsque le mineur refuse d’être entendu, le juge apprécie le bien-fondé de ce refus. Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n’apparaît pas conforme à l’intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d’une autre personne.

L’audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure ».

[4]

L. Hyafil « Le médiateur familial déroge-t-il aux droits de l’enfant ? », JDJ n° 270, octobre 2007, p. 3-4.

[5]

A. Berthy-Cailleux, « La médiation familiale résiste au respect des droits de l’enfant », JDJ n° 270, octobre 2007, p. 4-5.

[6]

Art. 1er du décret n° 2003-1166 du 2 décembre 2003 portant création du diplôme d’État de médiateur familial.

[7]

Fédération nationale de la médiation familiale, www.mediation-familiale.org.

[8]

Art. 21 de la loi n°95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative et décret n°96-652 du 22 juillet 1996.

[9]

Art. 131-1 du code de procédure civile (CPC) introduit par le décret n°96-652 du 22 juillet 1996.

[10]

Art. 131-8, CPC.

[11]

Art. 131-9 et 131-10 CPC.

[12]

Art. 131-12 et 131-13 CPC.

[13]

Art. 1071 CPC.

[14]

Art. 255 du code civil.

[15]

Art. 373-2-10 du code civil.

[16]

Art. 131-10 CPC : « Le juge peut mettre fin, à tout moment, à la médiation sur demande d’une partie ou à l’initiative du médiateur.

« Le juge peut également y mettre fin d’office lorsque le bon déroulement de la médiation apparaît compromis ».

[17]

Art. 131-14 CPC.

[18]

Art. 131-8, CPC.

[19]

Voy. art. 388-1 CC en note 3.

« Le juge s’assure que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat ».

[20]

Cass. (civ. 1), 18 mai 2005, n° 891, JDJ n°247 - septembre 2005.

[21]

« 1. Les États parties garantissent à l’enfant qui est capable de discernement le droit d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant, les opinions de l’enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité.

2. À cette fin, on donnera notamment à l’enfant la possibilité être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l’intéressant, soit directement, soit par l’intermédiaire d’un représentant ou d’un organisme approprié, de façon compatible avec les règles de procédure de la législation nationale ».

[22]

Cass. Civ. 1, 22 novembre 2005, N° de pourvoi : 03-17912, JDJ n°251, janvier 2006, p. 58.

[23]

Assemblée nationale, rapport n° 2832, 25 janvier 2006.

[24]

Assemblée nationale, rapport fait au nom de la commission des affaires culturelles, familiales et sociales sur le projet de loi (n° 3184) réformant la protection de l’enfance, n° 3256, 5 juillet 2006, p. 70.

[25]

L. Hyafil, op. cite., note 4.

[26]

« Les enfants peuvent-ils faire la loi ou dire leurs besoins ? », voy. p. 42.

[27]

Conseil de l’Europe, recommandation n° r (98)1, du comité des ministres aux états membres sur la médiation familiale (adoptée le 21 janvier 1998), reproduite p. 47.

[28]

L. Gebler, « Le juge aux affaires familiales et la parole de l’enfant : et si on avançait ? », JDJ n° 261, janvier 2007, p. 19.

[29]

Voy. p. 56.

[30]

Article 373-2-11 du code civil : « Lorsqu’il se prononce sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale, le juge prend notamment en considération :

  1. La pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu’ils avaient pu antérieurement conclure ;

  2. Les sentiments exprimés par l’enfant mineur dans les conditions prévues à l’article 388-1 ;

  3. L’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l’autre ;

  4. Le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l’âge de l’enfant ;

  5. Les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales prévues à l’article 373-2-12 ».

[31]

Art. 388-1, al. 5 CC.

[32]

« Le juge saisi d’un litige peut, après avoir recueilli l’accord des parties, désigner une tierce personne afin d’entendre les parties et de confronter leurs points de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose  » (art. 131-1 CPC).« Le juge saisi d’un litige peut, après avoir recueilli l’accord des parties, désigner une tierce personne afin d’entendre les parties et de confronter leurs points de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose » (art. 131-1.du décret n° 96-652 du 22 juillet 1996 relatif à la conciliation et à la médiation judiciaires).

[33]

Art. 375, al. 1 du code civil : « Si la santé, la sécurité ou la moralité d’un mineur non émancipé sont en danger, ou si les conditions de son éducation ou de son développement physique, affectif, intellectuel et social sont gravement compromises, des mesures d’assistance éducative peuvent être ordonnées par justice à la requête des père et mère conjointement, ou de l’un d’eux, de la personne ou du service à qui l’enfant a été confié ou du tuteur, du mineur lui-même ou du ministère public ».

[34]

Art. 1186 CPC.

[35]

Art. 1182 CPC.

[36]

Art. 375-1, al. 2 du code civil.

[37]

Voy. not. les « cliniques de concertation », J.-M. Lemaire et L. Halleux, « Entre exclusion et inclusion : la clinique du relais », JDJ n° 276, juin 2008, p. 18-23.

[38]

M. Savourey, op. cit., note 1, p. 25-27.

[39]

Notamment le « projet pour l’enfant » qui précise les actions qui seront menées auprès de l’enfant, des parents et de son environnement, le rôle des parents, les objectifs visés et les délais de leur mise en œuvre qui est établi par le service de l’ASE et les parents, et « porté à la connaissance du mineur » ; voy. P. Verdier, « La loi réformant la protection de l’enfance : une avancée de la protection, un recul des droits », JDJ, n° 265, p. 22-31.

[40]

Art. L223-4 du code de l’action sociale et des familles (CASF).

[41]

Art. L311-3 CASF.

Plan de l'article

  1. Dans « toute procédure » : une démarche volontaire
  2. La procédure en matière familiale : vers la fin du volontarisme
  3. La place de l’enfant dans la médiation
  4. Des évidences battues en brèche
  5. Et quand il s’agit de la protection de l’enfance ?

Pour citer cet article

Rongé Jean-Luc, « La médiation et l'interprétation qui est faite du recueil de la parole de l'enfant », Journal du droit des jeunes, 8/2008 (N° 278), p. 36-41.

URL : http://www.cairn.info/revue-journal-du-droit-des-jeunes-2008-8-page-36.htm
DOI : 10.3917/jdj.278.0036


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