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Journal du droit des jeunes

2009/3 (N° 283)


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Le système pénal français est critiqué, mais quel système ne l’est pas ? Le juge d’instruction est plus précisément à nouveau sur la sellette. L’affaire Outreau en est une des causes. On considère qu’il ne devrait pas porter la double casquette de juge et d’enquêteur. On estime qu’il n’est plus alors un arbitre impartial. Il se comporterait trop en accusateur. Il est en dépit de sa bonne conscience un investigateur à charge plus qu’à décharge. On imagine en effet difficilement qu’il puisse soulever une nullité de procédure lors des investigations policières qu’il a fait conduire. La défense ne peut donc s’en remettre les yeux fermés au seul juge d’instruction.

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Certes la présence d’un avocat n’est pas inutile. Mais les investigations personnelles et officieuses de ce dernier quand elles ont lieu, ce qui est rare en France car l’avocat n’a pas à se transformer en détective, ne peuvent avoir la même valeur probante que celles du magistrat.

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Des modifications permettant une plus grande participation des avocats ont été proposées récemment à la suite de l’affaire Outreau et une loi du 5 mars 2007 a vu le jour [1][1] Loi n° 2007-291 du 5 mars 2007 tendant à renforcer.... Il faut attendre encore un peu pour apprécier ses effets dans la pratique ou même son application d’autant qu’un certain nombre de dispositions sont échelonnées dans le temps.

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Pourtant le Président de la République lors de l’audience solennelle de rentrée à la cour de cassation a officialisé un projet de réforme de l’instruction, comme si ce dernier texte n’existait pas. Un ancien avocat général à la cour de justice des communautés européennes, Philippe Léger, a été chargé de faire des propositions dont le but parait être la suppression du juge d’instruction. Ainsi serait anéantie cette fonction qui mélange investigation car le juge d’instruction conduit les enquêtes de la police judiciaire, accusation et défense.

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S’il est vrai que ce système inquisitoire français a généré quelques scandales (affaire de Bruay en Artois, affaire des médecins de Poitiers, affaire du petit Gregory, affaire Outreau), il est aussi vrai que l’indépendance relative de ce juge par rapport au pouvoir exécutif a permis, parfois au grand dam des gouvernants, de lancer des mandats qui sans doute n’auraient pas vu le jour. Il en fut ainsi notamment en matière de délinquance d’affaires, ou de financement illégal de partis politiques. À l’inverse cette indépendance du juge à permis de faire connaitre que des poursuites à l’initiative du parquet et du gouvernement ont parfois eu lieu de manière injustifiée sur le fondement par exemple d’actions terroristes (affaire Tarnac – sabotage de ligne de la SNCF) alors même que les délits bien que condamnables n’étaient pas pour autant semble-t-il de nature terroriste.

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Est il donc nécessaire dans l’immédiat de supprimer le juge d’instruction comme semble vouloir l’annoncer le Président de la République alors que demeurent encore inconnus les apports concrets de la loi du 5 mars 2007 ? Ne peut-on améliorer ce texte ? N’est-il pas urgent d’attendre et surtout de ne pas focaliser sur le seul juge d’instruction ?

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Il existe bien d’autres maux qui touchent plus généralement la justice car le juge d’instruction n’intervient que dans cinq pour cent des affaires pénales. L’activité du parquet souvent ignorée est ainsi essentielle. Les nombreuses comparutions directes initiées par ce dernier, formes de justice d’abattage, font l’objet de fortes critiques. Au lieu de faire évoluer des textes doit-on donc aller vers des pratiques à l’américaine comme semble être la mode et comme on semble l’affirmer ?

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Faut-il donc modifier de manière aussi brutale notre règle de l’instruction en supprimant ce juge au profit d’un système où le parquet seul mènerait l’enquête comme aux USA ? Ne serait il pas plus sage préalablement à toute réforme d’établir dans un premier temps une sorte de bilan concret des apports et des manques de la loi du 5 mars 2007 (I) puis de proposer dans un second temps une évolution de la justice pénale (II).

I - Les réformes de l’instruction nécessitent une étude de l’application concrète de la loi du 5 mars 2007

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À la suite de l’affaire Outreau de nombreuses propositions émanant de professionnels ont été suggérées et des dispositions législatives ont été récemment édictées. Elles ne remettent pas en cause le système mais tentent de l’améliorer. Il a été recommandé un renforcement du droit de la défense et de la procédure du contradictoire tant par la commission d’enquête que par d’autres organismes tel le Conseil national des barreaux (CNB).

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Les préconisations formulées concernaient notamment la détention provisoire, la suppression des dénonciations anonymes, la possibilité de confrontations séparées, la possibilité pour l’avocat d’avoir une copie « à jour » du dossier dans des délais raisonnables avant toute confrontation ou interrogatoire sous peine de report d’audience, la limitation des fonctions solitaires du juge (collégialité), la nécessité de motiver de manière plus précise les raisons des poursuites, des non-lieux ou des ordonnances de clôture, la responsabilisation des juges. Une loi du 5 mars 2007 relative à la phase d’instruction a été promulguée [2][2] Voy. note 1.. Cette loi a repris un certain nombre de ces préconisations et a ajouté d’autres éléments (enregistrement audiovisuel de certains interrogatoires, meilleure association des avocats aux expertises, etc.).

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Un bref rappel des apports de cette loi qui semble vouloir être oubliée par nos gouvernants suivi de commentaires parait nécessaire pour mieux comprendre les améliorations concrètes prévues ou à prévoir

A - Les apports ou rappels impératifs des principales dispositions de la nouvelle loi du 5 mars 2007 concernant l’instruction et les raisons explicatives

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Le législateur dans le cadre de la loi du 5 mars 2007 a édicté des dispositions qui tentent de remédier à certaines dérives pratiques des magistrats lors de prise de décision de mise en détention. Ces mises en détention semblent en substance devoir être préalablement mieux justifiées, plus lisibles. Les magistrats avaient tendance comme à adopter « par facilité » des pratiques autorisant des mises en détention fondées sur des motifs trop lapidaires, impersonnels, peu précis.

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Le caractère obligatoire de l’assistance de l’avocat devant le juge des libertés, la nécessité de motiver de manière circonstanciée la mise en détention, la suppression de la notion passe-partout de trouble à l’ordre public (en matière délictuelle) ou le caractère public des audiences de mise en détention provisoire sont en la matière les principaux remèdes de la nouvelle loi. Ils ne sont pas spécifiquement originaux.

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D’autres dispositions lorsque la détention est en cours ont aussi été édictées. Elles ont pour but d’éviter que des affaires ne s’enlisent et que la détention ne se prolonge à tort, en autorisant lors de diverses étapes, à des intervalles réguliers un réexamen véritable et approfondi devant la chambre d’instruction.

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Il convient de souligner de manière plus détaillée les principaux apports et d’insister plus particulièrement sur les éléments novateurs favorisant les échanges et le respect du contradictoire.

a - Détails des principales dispositions

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L’assistance d’un avocat devant le juge des libertés lors de l’audience de placement en détention est rendue « obligatoire » par la loi alors qu’elle n’était que facultative auparavant. Le soutien nécessaire d’un conseil a été voulu car l’incarcération ou le risque d’incarcération n’est pas une situation banale, le choc est psychologiquement important. Il faut toutefois relativiser l’effet de cette présence car les placements en détention interviennent souvent dans l’urgence. La connaissance du dossier par l’avocat n’est donc que très partielle voire insuffisante.

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La possibilité de plaider devant la chambre d’instruction est aussi pleinement reconnue par la loi nouvelle. L’alinéa 2 de l’article 199 du code de procédure pénale (CPP) prévoit que les avocats des parties sont « entendus » après le rapport du conseiller. Tel n’était pas tout à fait le cas antérieurement. Le conseil ne pouvait selon la loi que présenter des observations « sommaires », ce qui amenuisait le rôle véritable de la défense et conduisait parfois à des algarades avec le président.

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Un nouvel article 144 du CPP indique que la mise en détention doit être fondée sur des éléments précis et circonstanciés : « La détention provisoire ne peut être ordonnée ou prolongée que s’il est démontré au regard des éléments précis et circonstances résultant de la procédure qu’elle constitue l’unique moyen de parvenir à l’un ou plusieurs des objectifs suivants et que ceux-ci ne sauraient être atteints en cas de placement sous contrôle judiciaire ».

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Ces indications ne sont pas totalement nouvelles. Elles existaient déjà, bien que moins explicitement rappelées par les textes, mais les pratiques des magistrats étaient souvent distinctes.

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Leurs motivations de mise en détention demeuraient souvent impersonnelles, lapidaires et n’étaient pas véritablement sanctionnées. On se contentait d’indiquer par exemple que « les obligations du contrôle judiciaire étaient insuffisantes pour assurer les garanties de maintien à la disposition de la justice ».

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L’article 144 CPP semble vouloir obliger les juges à être plus précis dans leur décision d’emprisonnement provisoire. Il énumère les seuls cas de détention provisoire : la conservation des preuves, l’empêchement de la pression sur les témoins, la victime et sa famille, l’empêchement de concertation avec les coauteurs ou complices, la protection du mis en examen, la garantie de maintien à la disposition de la justice. Mais il paraît surtout vouloir rappeler que la règle est l’exigence d’une décision motivée dans des termes précis et personnalisés.

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Ainsi, par exemple, lorsqu’il est fait référence au fait d’éviter la pression sur les témoins, il conviendrait d’indiquer les personnes précises qui encourent des risques et les raisons pour lesquelles aucune autre mesure que la détention – par exemple le contrôle judiciaire – n’est possible. La tentation de mise en détention provisoire lorsque l’audience est proche du seul fait de la difficulté de pouvoir prendre contact en fin de journée et de semaine avec les services du contrôle judiciaire sera-t-elle résorbée ?

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Le nouveau texte (art. 144 CPP) supprime en matière correctionnelle le critère de « trouble à l’ordre public » (notion inconnue déjà dans certains pays, en Allemagne par exemple) qui était une sorte de fourre-tout qui pouvait justifier toute détention. Ce critère imprécis n’est donc plus admis qu’en matière criminelle. Il est précisé de plus que ce trouble à l’ordre public ne peut résulter du seul retentissement médiatique et donc par exemple de la publicité dans les journaux – l’affaire Outreau semble ainsi être évoquée implicitement. L’incendiaire involontaire d’une habitation proche du Palais de Justice ne saurait donc être mis en détention provisoire du seul fait de l’impact ressenti par l’opinion publique (mais aussi et surtout par le magistrat se rendant au Palais) comme tel fut parfois le cas antérieurement.

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Le principe est désormais celui de la publicité des débats sur la détention provisoire de majeurs tant devant le juge des libertés que devant la chambre d’instruction (art. 145 et 199 CPP). Cette publicité des débats sur la détention n’est pas nouvelle. La loi du 15 juin 2000 permettait déjà de la demander, mais cette requête était en fait rare. Le huis clos est aujourd’hui l’exception et doit être motivé. Le but du législateur est d’éviter des arrangements occultes à la limite de la légalité « Vous me donnez des noms ou je suis obligé de vous mettre en détention ».

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Certains pourront toutefois estimer qu’il est ainsi porté atteinte au secret de l’instruction. La loi du 5 mars 2005 prévoit pour cette raison des exceptions ou des restrictions à l’application du principe. Ainsi, l’opposition à la publicité est de droit lorsqu’il s’agit d’une enquête portant sur le terrorisme ou les bandes organisées. De plus, dans d’autres cas, la publicité des débats peut être contestée pour entrave aux investigations, atteinte à la présomption d’innocence, aux intérêts des tiers, à la sérénité des débats (art. 145 à 199CPP).

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Le refus de publicité, qui peut être demandé par le ministère public, les avocats ou les personnes en examen est apprécié par le juge des libertés et de la détention ou la chambre d’instruction. Les diverses dérogations sont compréhensibles. Elles permettent de faciliter les investigations et (ou) de mieux assurer la présomption d’innocence. Elles risquent toutefois d’être parfois détournées de leur finalité. Il existe là en effet un moyen standard de conduire le magistrat à un refus de la publicité en invoquant systématiquement ces causes. En pratique, l’attitude des juges sera donc déterminante.

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La chambre d’instruction submergée par le nombre de procédures et l’obligation de statuer rapidement a été souvent (dans 95 % des cas) obligée dans le cadre de contestations de mise en détention provisoire d’avaliser les décisions prises par le juge d’instruction (notamment dans l’affaire Outreau). Un nouveau processus a été prévu devant ladite chambre d’instruction : le législateur a ouvert sous certaines conditions un nouveau recours dans le but de remédier à des lenteurs, lenteurs dues à l’attente de retours d’instruction ou d’expertises ou même inhérentes aux changements de juges au cours de l’instruction (art. 221-3 CPP).

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Une nouvelle procédure de même style, en sus des procédures classiques est à nouveau possible dans des conditions similaires six mois après l’arrêt définitif de la chambre d’instruction.

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En sus de ces problèmes inhérents à l’instruction il est aussi légalement prévu :

  • l’enregistrement audiovisuel des interrogatoires et confrontations. Il a été retenu en matière criminelle (art. 1161) et concerne la quasi-totalité des infractions. Ce principe est même prévu pour l’interrogatoire de « première comparution ». La précision est importante car la première audition peut être déterminante et la présence effective d’un avocat n’est nullement obligatoire. En pratique, il arrive que cette audition ait lieu sans la présence de l’avocat ;

  • une modalité d’expertise plus contradictoire. L’expertise a été au centre de l’affaire Outreau. La loi du 5 mars 2007 tente donc de mieux associer les parties aux expertises (art. 161-1 CPP). Les avocats des parties doivent désormais disposer d’une copie de la mission (ainsi que le procureur). Ils peuvent demander au magistrat instructeur d’adjoindre à l’expert déjà désigné par le juge un expert de leur choix figurant sur une liste officielle. Ils peuvent aussi demander de modifier la mission initiale de l’expert choisi par le juge. Le juge dans ces divers cas peut certes refuser mais doit alors rendre une ordonnance « motivée » susceptible d’appel. Il est prévu que les conclusions du rapport d’expertise peuvent être communiquées aux avocats des parties. Des éléments nouveaux tels des « rapports d’étapes » ou des « rapports provisoires » ont été édictés ce qui permet d’accentuer une certaine contradiction. On ne peut que se réjouir de cet élargissement du contradictoire et de ces pré-rapports d’experts à présenter aux avocats pour observations. L’article 169 du code de procédure pénale (CPP) prévoit aussi la possibilité d’entendre à l’audience des « témoins » contredisant les travaux des experts. On ne peut oublier que des expertises privées dites sauvages dont la valeur a été reconnue ont été opposées aux expertises officielles dans des procès célèbres ;

  • une co-saisine et une mise en place de pôles d’instruction dans des affaires criminelles et complexes. La loi du 5 mars 2007 applicable a renforcé la co-saisine du magistrat instructeur et mis en place des pôles de l’instruction afin de limiter les fonctions solitaires du juge d’instruction. Un ou plusieurs juges peuvent désormais être adjoints au juge d’instruction dans les affaires criminelles et les délits graves ou complexes (application dès la parution du décret et au plus tard le 1er mars 2008). Cette collégialité peut être positive encore qu’on ne puisse oublier que dans le cas « Outreau » l’affaire a été portée devant la chambre d’instruction qui est aussi un organe collégial. La création de pôles d’instruction (art. 52-1 CPP) est elle totalement nouvelle. La loi prévoit en substance la délocalisation de la procédure de l’instruction d’affaires importantes au profit d’un pôle d’instruction qui sera en général situé dans une grande ville avoisinante. Ces pôles seront saisis pour des affaires « criminelles » et seront, semble-t-il, compétents pour connaître des informations dans les affaires correctionnelles complexes.

b - Mesure tendant plus particulièrement à l’amélioration des motivations du juge et au respect du contradictoire

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La loi du 5 mars 2007 a tenté d’améliorer la situation en obligeant notamment le juge à mieux répondre aux requêtes des parties et des avocats et à motiver davantage ses décisions. L’absence d’un réel pouvoir direct d’investigation de l’avocat était souvent dénoncée alors même que n’était pas nécessairement revendiquée une procédure « accusatoire » à l’américaine. Il était constaté que l’avocat ne pouvait rien « imposer » : pas d’interrogatoire de témoin, pas de confrontation, pas de supplément d’enquête, pas de possibilité de réécouter le témoin, pas de nouvelles expertises, pas de nouvelles investigations complémentaires. Il ne pouvait que suggérer.

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En cas de refus, l’avocat pouvait certes faire appel devant la chambre d’instruction où le président a un pouvoir discrétionnaire. Mais le plus souvent, ce dernier était en fait à l’écoute du juge d’instruction et tendait à une ordonnance de refus mal motivée ou de façon un peu arbitraire ou sibylline. La loi du 5 mars 2007 a tenté d’améliorer la situation en obligeant notamment le juge à mieux répondre aux requêtes des parties et des avocats et à motiver davantage ses décisions. Les dispositions en ce sens sont les suivantes :

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La nouvelle loi du 5 mars 2007 prévoit (art. 120-1 c. pénal) que le mis en examen ou le témoin assisté peut solliciter une confrontation individuelle, séparée, avec chacune des personnes le mettant en cause, indépendamment d’une confrontation collective. Il ne s’agit toutefois pas d’un droit et le juge peut rejeter la demande. Le magistrat ne peut toutefois motiver ce rejet par le fait qu’une confrontation collective a été organisée (dans l’affaire Outreau, tant la chambre d’instruction que le juge avaient refusé toute confrontation séparée au motif d’une confrontation groupée).

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La nouvelle loi du 5 mars 2007 élargit aussi la possibilité du passage du statut de « mis en examen » à celui de « témoin assisté ». Aujourd’hui, la possibilité est plus largement ouverte. L’article 80-1-1 du code de procédure pénale prévoit que non seulement il est possible de demander la rétrogradation six mois après la mise en examen mais encore tous les six mois. Cette demande de changement peut aussi être formulée dans les dix jours qui suivent une expertise ou un interrogatoire relatif aux résultats d’une commission rogatoire ou les déclarations d’un témoin, d’une partie civile, ou d’une autre personne mise en examen (art. 80-1-1 al. 2). L’acheminement vers un non lieu pourra ainsi désormais se faire par étapes successives.

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La nouvelle loi du 5 mars 2007 – art. 175 CPP – multiplie la possibilité d’échanges entre le juge et le procureur mais aussi entre le juge et les parties. En favorisant le respect du contradictoire, elle permet de mieux comprendre les éléments à charge ou à décharge justifiant l’ordonnance. Ainsi, le juge d’instruction, lorsque l’information lui paraît terminée, transmet le dossier au procureur et en avise les parties simultanément (ordonnance de « soit communiqué » transmise conjointement au procureur et aux parties). Les parties et leurs avocats bénéficient alors d’un délai d’un mois ou de trois mois selon l’existence ou non d’une mise en détention pour présenter une requête aux fins d’annulation ou une demande de nouvelles mesures d’instruction. Le procureur peut aussi à l’issue de ce délai adresser aux juges des réquisitions. Le juge par la suite rendra son ordonnance motivée en tenant compte des réquisitions du ministère public mais aussi des observations des parties (art. 184).

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Cette modalité favorise le principe du contradictoire et incite ainsi le juge à répondre aux demandes des uns et des autres, à mieux instruire à charge et à décharge pour un renvoi ou un non-lieu de manière motivée. Il convient de souligner que cette nouvelle procédure améliore certes la lisibilité de la fin de l’instruction mais accroît cependant les délais pour l’obtention d’un réquisitoire définitif. Elle tend à supprimer les pratiques anciennes du juge d’instruction lors de la fin de l’information qui consistaient souvent à renvoyer à travers son ordonnance de clôture au réquisitoire définitif du procureur sans véritablement de surcroît motiver son ordonnance de règlement.

B - Commentaires

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En matière d’instruction de nouveaux textes législatifs sont-ils suffisants ? Une amélioration de l’instruction ne nécessiterait elle pas que l’on s’attache au préalable aux enquêtes policières préliminaires, « là où en réalité tout se joue » ?

a - La nécessité de remédier à des pratiques défaillantes ne peut résulter du seul empilement des textes législatifs en matière d’instruction

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Les pratiques critiquables dénoncées en matière d’instruction ne peuvent pas être toujours compensées par un empilement des textes. On ne peut ignorer l’insuffisance des moyens et la difficulté de mettre en cause l’intime conviction du juge d’instruction.

La nécessité de pallier l’insuffisance de moyens

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La plupart des textes concernant la mise en détention provisoire n’innovent pas véritablement. L’assistance d’un avocat devant le juge des libertés, la possibilité de plaider devant la chambre d’instruction, le caractère public des audiences sur la détention existaient déjà. La motivation des décisions de mise en détention provisoire ou le caractère public des audiences était aussi déjà possible et prévu par la loi. Il ne s’agit donc que d’un renforcement des textes anciens rendant plus ou moins obligatoire ce qui n’était que facultatif.

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La volonté est de remédier à des dérives de fait (motivation insuffisante, formulation impersonnelle et passe partout de mise en détention) et à des conduites peu respectueuses de la présomption d’innocence. Les nouveautés résultent de la possibilité d’une nouvelle saisie, avant la fin de l’information, de la chambre d’instruction permettant de débattre sur le maintien ou non en détention provisoire et de la suppression de la notion de trouble à l’ordre public en matière de correctionnelle. On peut se demander si la nouvelle législation sera suivie dans la pratique.

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L’attitude de la chambre d’accusation et a fortiori de la cour de cassation sera déterminante. Voudra-t-elle être plus exigeante que précédemment ? La réponse est sans doute liée pour partie aux raisons profondes inhérentes aux dérives de la pratique judiciaire. Elles n’ont sans doute pas été évoquées ou étudiées avec un soin suffisant. On avance traditionnellement la multiplicité des dossiers des magistrats, le manque d’effectif et de personnel. Aucun remède n’a été suggéré. Pire, il existe concernant la chambre d’instruction un certain paradoxe consistant à accroître son travail (du fait du nouveau recours périodique que peut intenter tout détenu ou du pouvoir de contrôle sur le juge d’instruction) alors que cette dernière avait déjà du mal à prendre un avis distinct de celui du juge d’instruction en raison de son encombrement. Si donc de nouveaux moyens ne déchargent pas les chambres d’instruction, ce nouveau recours risque d’encombrer encore plus les chambres et d’accentuer le blocage du système.

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De manière plus générale, on peut être dubitatif sur les solutions proposées s’il s’avérait du moins que la clef du problème ne provienne que d’un manque d’effectif. Pourtant, des nouveaux moyens en personnel existent et à notre sens à peu de frais. Il suffit d’observer l’importance des postulants aux fonctions quasi bénévoles de juge de proximité. Il devrait être ainsi possible de puiser dans le vivier important de ces candidatures au recrutement. Ces candidats actuellement de formation juridique certaine (magistrat honoraire, avocat, commissaire de police, etc.), pourraient aider considérablement notre justice. Il serait souhaitable à défaut de finances d’utiliser ce vivier nouveau sous réserve d’un peu plus de considération pour ces derniers qui ont attendu dernièrement plusieurs années avant d’obtenir une réponse à leur candidature. La justice ne manquerait-elle pas d’imagination ou ne serait-elle pas trop corporatiste à l’heure de la mondialisation ?

Les difficultés liées à la mise en cause du juge d’instruction en cas d’intime conviction erronée

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On ne peut passer sous silence les oublis liés à la personne même du juge d’instruction tant ce dernier a été critiqué dans l’affaire Outreau. La nouvelle loi du 5 mars 2007 est muette sur l’âge ou la responsabilité du juge. Elle semble implicitement traiter le problème de manière préventive en instaurant une certaine collégialité. Dans le cadre de l’affaire Outreau, il avait été fait pourtant directement référence à la jeunesse, à l’inexpérience du juge d’instruction et à la nécessité d’une mise en cause du fait de fautes d’appréciation.

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L’opinion publique comme un certain nombre de commentateurs auraient voulu que la responsabilité du juge puisse être engagée comme si tout juge était irresponsable au regard de la loi. Or cette responsabilité du magistrat existe tant sur le plan pénal, civil, que disciplinaire. Sur le plan pénal, cette responsabilité est celle de tout citoyen. Sur le plan civil, cette responsabilité est celle de tout agent de l’État. En cas de faute, l’État est condamné mais peut se retourner par une action récursoire contre le magistrat. Sur le plan disciplinaire enfin, des comportements indignes de la fonction peuvent être sanctionnés.

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La question plus précise qui se pose est de savoir si un juge qui a commis une erreur d’appréciation en mettant par exemple à tort une personne en détention provisoire pourrait être poursuivi ? La réponse est positive en cas de faute (non-respect des procédures, non-respect du contradictoire, non respect des droits de la défense). En revanche, en l’absence de faute civile ou pénale, on ne peut, semble-t-il, reprocher au juge « une intime conviction » qui s’avérerait erronée. C’est sans doute cela qui choque. Mais l’activité de juger est une activité par nature à risques. Il faut trancher en dépit d’éléments à charge comme à décharge.

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Des erreurs d’appréciation qui ne peuvent être considérées comme des fautes civiles ou pénales engageant la responsabilité sont donc possibles. Juger est une opération complexe, la perfection est impossible, sinon pourquoi un appel ou même un recours en cassation ? On notera de plus que l’idée d’une responsabilité des juges en cas d’intime conviction erronée a été déclarée anti-constitutionnelle. La loi du 5 mars 2007 est donc naturellement muette sur cette épineuse question.

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Il serait cependant « éthique » – les codes éthiques sont aujourd’hui à la mode – qu’à défaut d’un code de déontologie de la magistrature, un code de bonne conduite puisse à notre sens prévoir, au minimum si ce n’est des excuses, du moins des explications « individualisées » aux victimes. Peut-être conviendrait-il aussi que la victime qui peut demander des dommages et intérêts pour une incarcération préventive abusive soit plus rapidement et mieux indemnisée.

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Il reste à aborder la question relative à l’âge. Un âge minimum pour être juge d’instruction avait été recommandé par divers commentateurs de l’affaire Outreau. Le silence législatif ne nous semble pas cependant condamnable. On peut en effet se demander si l’expérience ne réside pas plus dans l’intensité avec laquelle la profession est exercée que dans sa répétition. L’analyse de l’affaire Outreau montre que de nombreux magistrats expérimentés (procureur, membres de la chambre d’instruction) ont conforté l’orientation du jeune juge d’instruction. L’âge d’un juge, à l’instar de l’âge de l’enseignant, n’est sans doute pas le facteur essentiel.

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Une suggestion nouvelle pourrait être formulée. Des postulants aux fonctions de juge de proximité dotés en général de grandes compétences, d’une forte expérience, et d’une indépendance naturelle (magistrats « honoraires » par exemple) ne pourraient-ils pas assister, si ce n’est devenir juges d’instruction ?

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On observera que la loi du 5 mars 2007 ne fait aucune référence au secret de l’instruction si souvent dévoyé qu’il est qualifié par beaucoup de secret de polichinelle. Un travail important de clarification reste à faire sur le sujet

b - L’amélioration de l’instruction nécessite au préalable une plus grande transparence des enquêtes préliminaires et des interrogatoires policiers : du rôle de l’avocat

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Pour améliorer l’objectivité et l’efficacité des interrogatoires lors de la garde à vue, la loi du 5 mars 2007 a retenu le principe d’un enregistrement audiovisuel. Cet apport certes médiatique bien que limité à certaines affaires criminelles ne répond que partiellement aux demandes de la profession exigeant un meilleur contrôle des gardes à vue. Le rôle de l’avocat est souligné.

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L’avocat peut faciliter le dialogue, aider à la recherche et à l’obtention de la vérité qui n’est pas nécessairement conforme à la thèse de la police. Il devrait pouvoir pleinement assurer ce rôle dès la garde à vue ce qui n’est pas (encore) le cas puisque l’avocat ne peut assister aux auditions ou même prendre connaissance du dossier.

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En bref l’avocat lors de la garde à vue ne joue qu’un rôle de potiche et ne peut défendre véritablement son client. Il existe une absence de conformité avec la notion de « procès équitable » telle qu’envisagée par la Convention européenne des droits de l’Homme [3][3] Voy. infra.. Cette dernière prévoit que toute personne poursuivie a droit à un avocat et donc à une défense qui ne soit pas amputée comme tel est le cas.

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Pour être plus concret il serait souhaitable que dès le début de la garde à vue l’avocat puisse accéder au dossier. À défaut, comment défendre au mieux, rechercher les témoignages, réfuter les preuves en l’absence d’informations ? Cette possibilité a fait l’objet de débats dans les milieux judiciaires. Certains magistrats paraissent déjà reconnaître qu’en cas de « prolongation » de garde à vue l’avocat doit pouvoir accéder totalement au dossier [4][4] Renaud Chazal de Mauriac premier président CA Paris,....

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Mais la police manifeste encore une résistance corporative bien que l’idée fasse son chemin. Elle estime que l’enquête doit demeurer avant tout policière et qu’il existe à défaut un risque de retarder les procédures et de porter atteinte à l’efficacité. On semble parfois même redouter que la copie du dossier ne parvienne aux grands mafieux complices. Il nous semble exister une crainte à l’égard de l’avocat perçu comme risquant de gêner l’enquête du fait d’informations fournies aux proches et du risque de dissimulation de preuves ou de pressions sur les témoins. C’est ce même motif qui était invoqué pour refuser à l’origine la présence de l’avocat au début de la garde à vue.

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Or la pratique montre que les craintes n’étaient pas fondées. Comme l’affirment divers auteurs [5][5] Daniel Soulez-Larivière, Hubert Dalle, « Notre justice »,..., « l’accroissement des droits de la défense n’a jamais poussé au crime ». Considérer de plus le conseil comme complice du délinquant est inacceptable. Tout avocat doit respecter non seulement les règles légales mais un strict code professionnel. Les sanctions déontologiques prononcées en cas de dérapage de l’avocat sont un des plus solides garde-fous. Serait-il vraiment choquant de même qu’un avocat puisse assister aux interrogatoires et confrontations policières ?

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On ne peut oublier qu’une même réticence existait il y a quelques années à l’époque où l’avocat ne pouvait assister le prévenu chez le juge d’instruction. Cette présence a été obtenue par la suite sans poser de véritables problèmes. Enfin il conviendrait de ne pas se contenter d’informer le gardé à vue du qualificatif de l’infraction comme tel est le cas. Il paraît opportun de lui faire connaître les faits sur lesquels il est entendu et les raisons plausibles de soupçons. Ces informations devraient permettre à la personne gardée à vue de mieux comprendre ce qu’on lui reproche et de mieux renverser ainsi la « présomption de culpabilité » qui pèse de fait sur elle.

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Sur un autre plan celui des conditions matérielles de la garde à vue qui sont souvent critiquées il convient d’observer que la législation est silencieuse. La loi est muette sur la nourriture, la propreté des cellules, le changement de vêtements, la possibilité de se laver.

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Le déplacement du corps judiciaire, et du procureur, plus particulièrement, est peu fréquent dans la mesure où les instructions initiales sont données par télécopie, ou trop rapide du fait de la charge de travail. Une réforme du contrôle des gardes à vue a été certes envisagée.

59

Souhaitons que le contrôleur général des lieux de privations de liberté dont la France s’est dotée en date du 18 octobre 2007 (et a été nommé en juin 2008) ait des attributions effectives et des moyens suffisants. Aura-t-il toutefois véritablement un jour l’indépendance (nomination par le Parlement), le pouvoir (absence d’opposition du secret professionnel, possibilité d’injonctions, visite inopinée possible) et surtout les moyens financiers à l’instar de l’inspecteur en chef des prisons britanniques qui depuis 1981 dispose d’une équipe de plus de quarante personnes pour procéder à des contrôles ?

60

Ces principales recommandations énumérées en matière d’enquête préliminaire ou de garde à vue devraient à brève échéance s’imposer à la France du fait notamment des décisions rendues par la Cour Européenne des Droit de l’Homme. Un arrêt récent du 27 novembre 2008 heureusement commenté conforte a fortiori cette opinion [6][6] JDJ n° 282, février 2009, p. 52 et s..

c - L’arrêt de la CEDH du 27 novembre 2008

61

La dernière décision rendue par la Cour Européenne des Droits de l’Homme en date du 27 novembre 2008 concerne plus particulièrement la présence de l’avocat aux interrogatoires policiers. En l’espèce un prévenu Turc n’avait pu obtenir l’assistance d’un avocat lors de son interrogatoire par la police. Le plaignant interrogé par la section anti terroriste s’accusa notamment dans le procès verbal de participation à une manifestation interdite du PKK.

62

Toutefois traduit le même jour devant le procureur et le juge d’instruction il se rétracta alléguant que ses aveux avaient été effectués sous la pression. Une des questions était savoir si l’article 6 de la CEDH relatif à un procès équitable en matière pénale s’applique même avant l’instruction. Plus précisément le paragraphe 3 de ce dernier texte qui prévoit que tout accusé a droit à un avocat conduit-t-il en l’espèce à l’assistance impérative d’un avocat lors des interrogatoires policiers ?

63

L’arrêt de la CEDH répond de manière positive la cour précise notamment que la convention « a pour but de protéger des droits concrets et effectifs et non des droits théoriques ». Elle indique que la nomination d’un avocat à l’instruction comme tel fut le cas par la suite en l’espèce n’est pas suffisante. C’est dès l’interrogatoire que le suspect doit bénéficier de cette protection afin notamment d’éviter des aveux sous la contrainte

64

À l’instar du commentateur de cette décision [7][7] Voy. note préc., il convient de ne pas avoir une lecture réductrice de cet arrêt. Il ne saurait se borner à prévoir l’assistance d’un avocat au seul interrogatoire. C’est en réalité dès la garde à vue que la présence d’un avocat s’impose - à la première heure en France. Mais à notre sens c’est aussi dès la garde à vue que l’avocat devrait avoir connaissance du dossier, ce qui n’est pas le cas en France en dépit de revendications [8][8] Voy. supra.. À défaut l’assistance à l’interrogatoire ne peut être que de pure forme et la violation de l’article 6 de la Convention pourrait, selon nous, être prononcée.

65

La France a donc encore quelques progrès à faire pour s’aligner sur la jurisprudence de Strasbourg. Il est souhaitable et sans doute vraisemblable que cette jurisprudence de la Cour Européenne trouve prochainement application grâce à une modification législative de notre droit pénal français à l’occasion de la réforme annoncée de l’instruction.

II - Vers une évolution de la justice pénale plus qu’une révolution

66

La réforme préconisée suite à l’affaire Outreau qui a le mérite d’exister et qui fait preuve d’une rapidité de réaction ne s’est pas attachée suffisamment à certains aspects plus généraux. La réforme de l’instruction n’est pas suffisante. La « justice des parquets » est à revoir et notamment les comparutions directes.

67

Mais une réforme de la justice ne peut se faire que dans la sérénité. Tel n’a peut-être pas été encore le cas suite à l’affaire Outreau où l’opinion était trop polarisée sur un cas précis. La question d’une réforme de la justice pénale est double. Comment réformer les esprits car les pratiques plus peut-être que les lois sont en cause ? Quel système veut-on adopter ? Désire-t-on maintenir le système français ? Veut-on s’orienter vers un système anglo-saxon et procéder à une révolution ? Un éclairage précis est indispensable.

68

Dans les commentaires de l’affaire Outreau des avis opposés ont été avancés de manière masquée, sans véritable cohérence, entre les partisans d’une justice à l’américaine et ceux désirant le maintien ou du moins la prise en considération du poids des traditions établies [9][9] Pour plus de détails, voy. J Delga « Manuel de l’innocent ».... La clarté des débats a été de ce fait affaiblie.

a - Vers une réforme globale modérée

69

La présomption d’innocence est trop souvent bafouée. Il en est de même du bénéfice du doute.

70

Faut-il pour autant changer le système, procéder à une révolution ? Certains préconisent une justice à l’américaine. Une justice où la fonction de poursuite serait séparée de la fonction de juger. Une justice où le parquet procèderait d’un côté aux investigations et recherches de preuves et où l’avocat d’un autre côté pourrait en réponse procéder aussi à des investigations et recherches de preuves favorables à son client.

71

Le juge jouerait alors le rôle d’arbitre. Il serait véritablement juge « de » l’instruction (et non « juge d’instruction »). Mais cette solution de l’indépendance du parquet suppose que le parquet ne soit plus relié à la Chancellerie (et que l’on définisse aussi l’indépendance qui ne peut être seulement fonction du caractère des hommes). Or il n’est actuellement nullement certain que le pouvoir politique toutes tendances confondues veuille abandonner la mainmise qu’il détient sur le parquet et qui a de surcroit le quasi monopole des poursuites. Il n’est pas assuré qu’on s’oriente en l’état vers l’idée d’un procureur détaché de tout pouvoir politique ou d’une une scission plus générale entre les magistrats du siège et du parquet ; les premiers contrôlant les seconds. Il convient d’être attentif afin d’analyser les suites qui nous sont à ce stade encore inconnues.

72

Deux raisons presque opposées s’affrontent. D’une part le pouvoir hiérarchique du ministre de la justice sur le parquet apparaît encore aujourd’hui à certains comme un principe républicain essentiel à respecter. Il semblerait permettre (il convient de relativiser en pratique l’affirmation) une politique pénale proche du désir du citoyen.

73

D’autre part l’opportunité des poursuites du parquet et la suppression du juge d’instruction risque de conduire à une mainmise quasi absolue de l’État sur la justice. Personne ne croit vraiment à l’indépendance du parquet si elle n’est pas constitutionnellement instaurée, et la possibilité qui existe de nos jours de se constituer partie civile devant le juge d’instruction risque de prendre fin si ce dernier est supprimé.

74

On ne peut oublier que de nombreuses affaires politico financières (sang contaminé, Elf, etc.) n’auraient jamais vu le jour sans une telle possibilité. Rien ne prouve que la justice française (dont le caractère inquisitoire correspond par sa nature à l’état d’esprit de notre pays), puisse trouver un grand bénéfice dans une telle évolution du système.

75

Rien ne prouve plus généralement que le modèle américain soit transposable en France. Il ne convient pas de révolutionner le monde de la justice française en adoptant des méthodes à l’américaine sans quelques expériences préalables et une longue réflexion. Il apparait ainsi par analogie avec le droit des sociétés que la nomination d’administrateurs indépendants dans les sociétés anonymes issues des pratiques de la corporate governance constitue un véritable leurre dans notre pays car les concepts américains de l’administrateur indépendant ne sont pas applicables en droit en France.

76

Il est par ailleurs concrètement difficile d’imaginer qu’une place égale puisse être faite à la défense et à l’accusation si l’on songe qu’une véritable défense nécessitera un coût financier important à l’heure ou l’aide judicaire est si chichement rémunérée et où les difficultés sociales et économiques vont grandissantes.

77

On doit souligner de plus que le système de la justice américaine dont la procédure est dite accusatoire n’est pas considéré comme meilleur que celui de la justice française dont la procédure est dite inquisitoire. Il est plus coûteux et injuste (coût de l’avocat). L’aide judiciaire n’est pas la même en fonction des États selon que ces derniers sont riches ou pauvres. Enfin le système accusatoire tend à se rapprocher du système inquisitoire en raison du contrôle par le greffe américain des honoraires des avocats. On retrouve un processus identique à travers le droit des sociétés en France et aux États-Unis [10][10] Le droit des sociétés américaines est devenu moins.... À l’inverse le système inquisitoire tend à se rapprocher de plus en plus du système accusatoire en raison du renforcement du rôle de l’avocat. Les systèmes deviennent ainsi plus ou moins mixtes.

78

Faut-il ajouter que la Grande Bretagne qui n’a jamais connu de juge d’instruction (l’enquête est menée par la police dont le rôle est essentiel) réfléchit de nos jours à l’instauration d’un juge de l’enquête (proche du juge d’instruction) ou que l’Espagne à conservé ce juge d’instruction. Certes L’Italie depuis 1989 (comme l’Allemagne depuis 1974) plus n’a plus de juge d’instruction, mais le procureur est indépendant.

79

Faut-il dès lors aller vers une nouvelle et incertaine aventure, changer deux siècles de tradition judiciaire depuis la Révolution ? Peut-on méconnaitre l’hostilité des magistrats et de bien d’autres, avocats compris, à la suppression du juge ? Dès lors, ne devrait-on pas revoir les propositions de réforme qui ne concernent souvent que des aspects techniques et concrets (la simple obligation de motiver toutes les décisions serait déjà un plus). Elles ne remettent pas en cause le système mais tentent de l’améliorer.

80

Une révision à l’instar des anciennes propositions de réforme de la commission Delmas-Marty[11][11] « La mise en état des affaires pénales », rapport de... ne serait-elle pas préférable à une révolution dont on ne connaît l’aboutissement et qui ne correspond pas à notre monde latin ? Le système Delmas-Marty « à la française » préconisait que l’enquête reste diligentée par le parquet uniquement, et non conjointement par les avocats, mais obligeait le parquet à mieux suivre les demandes des avocats (demandes d’investigations, d’expertises, etc.). Comme beaucoup d’autres projets, cette proposition n’a pas été suivie. Mais il y a eu déjà des progrès avec la loi du 5 mars 2007. Pourquoi ne pas continuer ?

81

Sans doute faudrait-t-il aussi des crédits car la justice en France est pauvre. Mais la multitude de modifications sans plan d’ensemble est tout aussi coûteuse. Enfin, un plan de communication en direction de jeunes retraités ou de futurs retraités à fort potentiel ne serait peut-être pas inutile pour venir en aide à des magistrats débordés. La multiplicité des candidats à la fonction de juge de proximité dont la moyenne d’âge est d’environ 60 ans pourrait constituer un vivier intéressant.

b - Pour une réforme des esprits

82

Le monde judiciaire est un monde clos et souvent rigide à l’instar du monde de l’enseignement dans les facultés de droit trop éloigné de la vie. De nombreux magistrats ne sont que d’anciens étudiants bien formés mais à une discipline unique. Il devrait être possible d’obtenir quelques modifications, de favoriser la pluridisciplinarité. Il faudrait préconiser une plus grande ouverture au monde extérieur. Une multiplicité d’échanges informels, plus peut-être même qu’une collégialité qui n’a jamais totalement fait ses preuves (du fait d’assesseurs potiches), est à recommander. Des rencontres entre magistrats mais aussi avec les avocats sont souhaitables.

83

La formation dans une même école nationale du droit permettrait peut-être, autant que des stages de courte durée chez des avocats (stages par ailleurs peu valorisés), d’appréhender véritablement ce qu’est le principe du contradictoire peu respecté par les magistrats sans qu’ils en aient toujours véritablement conscience.

84

Mais les échanges décrits sont insuffisants. La justice dans les grandes entreprises ou même dans les grands cabinets d’avocats se déroule dans un autre monde que celui du Palais de Justice (arbitrage, etc.). La conception du droit y est autre. Elle n’est pas toujours prédominante. Le lobbying et le trafic d’influence, comme l’éthique, le cynisme ou la morale sont souvent parfois confondus. Il faut le vivre pour l’appréhender et mieux comprendre la sévérité des jugements à l’égard de certains, souvent « les plus faibles ».

85

Les procédures d’arbitrage permettent bien des aménagements. En matière même de délinquance d’affaires, est-on vraiment assuré que les plus grands présidents aient été proportionnellement aussi lourdement touchés financièrement que les gérants des petites et moyennes PME ou même les dirigeants d’associations, a fortiori les délinquants des banlieues ? Les magistrats ont-ils pris conscience de la générosité dont ils font preuve alors qu’ils pourraient par exemple poursuivre la perception d’indemnités de révocation des PDG ?

86

Il faut élargir les rencontres des magistrats à d’autres univers, d’autres pays, d’autres disciplines. Le droit français existe-il encore dans les grandes entreprises qui travaillent à l’international ? Il serait enfin plus prosaïquement souhaitable, dans le cadre des déroulements de carrière, que les vœux professionnels des magistrats soient pris en considération plutôt que ces derniers ne soient promus à des postes qui ne correspondent pas à leurs souhaits de compétence.

87

Dans les grandes écoles, les enseignants sont notés par les étudiants, « leurs clients ». Ces derniers sont exigeants, parfois trop. Il y a du bon et du mauvais dans cette notation. Mais la toute puissance de l’enseignant dont il n’a pas toujours conscience est compensée par cette notation parfois contestable mais significative d’un intérêt accordé à la personne de l’étudiant.

88

On peut se demander si le comportement trop administratif ou rigide du magistrat ne pourrait être tempéré par une modalité similaire. Être noté par des délinquants, pourquoi pas ? C’est reconnaître que derrière l’acte se cache un homme. Notation par les avocats. Pourquoi pas ? Dans les faits, elle existe plus ou moins et, à l’inverse, tout juge d’instruction prend parfois des décisions en fonction du caractère ou de la renommée de ces derniers.

89

Il conviendrait aussi que n’existe plus ce déni usuel des avocats, pourtant auxiliaires de justice, comme tel fut le cas dans l’affaire Outreau où de nombreux conseils ont demandé en vain des investigations et des vérifications des accusations et ont fait valoir que leurs clients niaient ce qui leur était reproché. Enfin la culture du doute qui a toute sa place dans le système inquisitoire et dans le cadre même de l’instruction n’est pas en pratique suffisante, sauf pression des médias ce qui n’est nullement satisfaisant.

Notes

[*]

Professeur honoraire à L’ESSEC Business School, Cergy-Pontoise, avocat cour d’appel de Paris, auteur du « Manuel de l’innocent » édition ESKA, 2008, jacques.delga@wandoo.fr.

[1]

Loi n° 2007-291 du 5 mars 2007 tendant à renforcer l’équilibre de la procédure pénale (J.O. 06/03/2007).

[2]

Voy. note 1.

[3]

Voy. infra.

[4]

Renaud Chazal de Mauriac premier président CA Paris, Gaz. Pal. sept.-oct. 2006, 4, 5 oct. 2006, 2969.

[5]

Daniel Soulez-Larivière, Hubert Dalle, « Notre justice », Éd. R. Laffond, p. 206 ; Henri Leclerc « Pour un nouveau procès pénal », ch. 12.

[6]

JDJ n° 282, février 2009, p. 52 et s.

[7]

Voy. note préc.

[8]

Voy. supra.

[9]

Pour plus de détails, voy. J Delga « Manuel de l’innocent » édition ESKA.

[10]

Le droit des sociétés américaines est devenu moins libéral du fait de la loi Sarbannes Oxley qui se rapproche de notre loi sur les sociétés commerciales.

[11]

« La mise en état des affaires pénales », rapport de la Commission « Justice pénale et droits de l’homme  », Min. Justice, 1991.

Plan de l'article

  1. I - Les réformes de l’instruction nécessitent une étude de l’application concrète de la loi du 5 mars 2007
    1. A - Les apports ou rappels impératifs des principales dispositions de la nouvelle loi du 5 mars 2007 concernant l’instruction et les raisons explicatives
      1. a - Détails des principales dispositions
      2. b - Mesure tendant plus particulièrement à l’amélioration des motivations du juge et au respect du contradictoire
    2. B - Commentaires
      1. a - La nécessité de remédier à des pratiques défaillantes ne peut résulter du seul empilement des textes législatifs en matière d’instruction
        1. La nécessité de pallier l’insuffisance de moyens
        2. Les difficultés liées à la mise en cause du juge d’instruction en cas d’intime conviction erronée
      2. b - L’amélioration de l’instruction nécessite au préalable une plus grande transparence des enquêtes préliminaires et des interrogatoires policiers : du rôle de l’avocat
      3. c - L’arrêt de la CEDH du 27 novembre 2008
  2. II - Vers une évolution de la justice pénale plus qu’une révolution
      1. a - Vers une réforme globale modérée
      2. b - Pour une réforme des esprits

Pour citer cet article

Delga Jacques, « Réforme du système pénal et suppression du juge d'instruction ? " Maux et remèdes " », Journal du droit des jeunes, 3/2009 (N° 283), p. 39-47.

URL : http://www.cairn.info/revue-journal-du-droit-des-jeunes-2009-3-page-39.htm
DOI : 10.3917/jdj.283.0039


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