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Journal du droit des jeunes

2009/4 (N° 284)


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Les lois n˚ 2007-283 réformant la protection de l’enfance et n˚ 2007- 297 relative à la prévention de la délinquance, toutes deux datées du 5 mars 2007 ont renforcé les responsabilités du président du Conseil général et celles du maire. Elles organisent les conditions de transmission à ces élus des informations à caractère secret nécessaires à l’accomplissement de leurs missions, mais dans certaines limites et sous certaines conditions. Certains élus en ont conclu de façon un peu rapide que le secret professionnel ne leur serait plus opposable. Il n’en est rien. Cette étude est l’occasion de faire le point sur ces difficiles notions : qu’est-ce que le secret professionnel et quels en sont les fondements ? (I) Quelles sont les conditions de partage d’informations entre personnes participant à la même mission d’action sociale ou de protection de l’enfance ? (II) Qu’est-ce qui peut ou doit être transmis par les travailleurs sociaux et médico-sociaux au maire ou au président du Conseil général, voire aux chefs de service et cadres de l’action sociale ? (III)

I - Le secret professionnel, un principe qui tire ses sources dans les fondements démocratiques de notre société

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Il nous semble nécessaire au préalable de définir le sens du secret professionnel dans la société d’aujourd’hui, et d’expliquer les raisons pour lesquelles il a paru nécessaire au législateur de 2007 de réorganiser celui-ci dans le sens d’une plus large ouverture vers la communication d’informations.

A - Un concept polysémique

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Le secret professionnel est défini comme l’interdiction, pénalement répréhensible, de révéler des informations relatives à la vie privée, par une personne qui en a été dépositaire par état, profession ou à l’occasion d’une fonction ou d’une mission [1]  Art. 226-13 du Code pénal : « La révélation d’une information... [1] . Il trouve sa source dans le droit de tout individu de protéger et de faire respecter sa vie privée, quand bien même les difficultés de la vie l’auraient amené à en confier certains éléments à un professionnel.

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Mais il est intéressant de constater que, d’une manière générale, cette revendication du droit au respect de la vie privée est rarement le fait de la population concernée, sauf à certaines occasions particulières, comme on a pu l’observer récemment à l’occasion du fichier « Edwige ». En réalité, ce sont les professionnels qui ont, à l’origine, revendiqué ce droit comme corollaire à la dignité de leur profession. Droit très ancien, puisqu’on en trouve la première affirmation dans le serment d’Hippocrate en 400 avant J.C., puis dans le secret de la confession et ensuite des avocats. Ainsi, la relation de confiance nécessaire entre médecin et patient, prêtre et chrétien, avocat et client, assistant social et usager perdrait tout son sens si les premiers étaient obligés, ou même seulement autorisés, de dévoiler les confidences qu’ils ont obtenues dans leur cabinet, leur confessionnal ou leur bureau.

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Mais surtout, le secret professionnel s’est imposé comme garant de la stabilité des institutions de la démocratie, tant il est vrai que les informations sur les mœurs, la santé et les appartenances ethniques, politiques ou religieuses sont fondamentales pour éviter toute récupération répressive ou malveillante. L’histoire comme l’actualité regorgent de femmes adultères lapidées ou rasées, d’homosexuels emprisonnés, d’eugénisme, de « nettoyages » ethniques, d’étoiles jaunes, d’inquisitions ou d’exterminations fondées sur les idées, qu’elles soient politiques ou religieuses. Dans les pays plus démocratiques, la violence est plus masquée mais aussi réelle, sous forme de discriminations à l’embauche ou pour l’accès à certains droits, mais le danger est aussi réel. C’est ainsi que le secret professionnel, qui n’existe que dans les démocraties, s’y impose comme garant contre la récupération délétère des informations qu’il protège. Dans les institutions publiques, il a pour prolongements les concepts de laïcité, de neutralité et de droit à la différence.

B - Un concept qui s’est adapté aux évolutions des secteurs social et médical

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L’information couverte par le secret professionnel ne peut donc être communiquée à quiconque par le professionnel, et le Code pénal, dans sa rédaction de 1992, n’y prévoyait aucune exception, hormis le signalement à l’autorité judiciaire dans le cas d’infractions ou de situations de danger nécessitant des mesures de protection (notamment dans le domaine de la protection de l’enfance ou en vue de mesures d’incapacité juridique).

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Dans la pratique, cela s’est révélé difficile à mettre en œuvre, en particulier par les services sociaux et de soins qui - et c’est heureux - travaillent en équipe pour assurer une évaluation aussi complète que possible des situations [2]  Pierre Verdier et Laure Dourgnon : « Secret professionnel... [2] .

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Il fallait donc se référer à l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme [3]  Art. 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme :... [3] de 1950 pour comprendre la logique qui dessinait les espaces respectifs du silence et de la parole, au regard des valeurs démocratiques auxquelles se réfère expressément cet article superbement rédigé.

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En effet, la République est organisée autour de missions fondamentales que sont notamment le droit à la protection des enfants et des personnes vulnérables, le droit à la santé et la prévention des infractions pénales. Il ne peut donc, pour la Convention européenne, être dérogé au principe du secret de la vie privée que si l’une des informations confidentielles est « nécessaire » à la mise en œuvre de l’un de ces droits.

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Nous verrons ci-après que le droit actuel distingue l’information partagée (i.e. appartenant à une équipe définie) de l’information transmise, c’est-à-dire communiquée de manière unilatérale par le confident à une personne déterminée, par exemple le maire ou le président du Conseil général.

II - Le partage des informations à caractère secret

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Depuis quelques années, plusieurs textes autorisent le partage de l’information. Cependant, et sans que cela soit expressément précisé par les textes, il semble que la jurisprudence traditionnelle qui distingue le secret absolu du secret relatif doive toujours être respectée. En effet, sont couvertes par le secret absolu car nécessitant une protection particulière au vu des enjeux que nous venons de voir, les informations concernant la santé (par exemple les diagnostics médicaux), la sexualité (homosexualité, hétérosexualité et autres infidélités), les origines ethniques et les opinions politiques, syndicales, religieuses et philosophiques des personnes, informations en tout état de cause protégées par la loi Informatique et libertés du 6 janvier 1978. L’information partagée ou transmise ne peut (sauf pour ce qui est de la santé entre professionnels de soins) concerner ces éléments inhérents au corps ou aux appartenances, mais peut désigner des faits (actes de violence, l’évaluation du danger, du risque ou de l’urgence, etc.) On ne peut dire ce qu’il est, mais ce qu’il fait.

A - Plusieurs cas de figure autorisent désormais le partage de l’information

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La légalisation du partage d’information, mais surtout son cadre, ses conditions et ses limites sont une avancée importante des deux lois de 2007. Cette possibilité avait été ouverte entre professionnels de santé par la loi du 2 mars 2002 sur le droit des malades.

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1°) La première étape de légalisation du partage d’information a été franchie par la loi du 4 mars 2002 relative aux droits du malade. L’article L.1110-4 du code de la santé publique dispose en effet : « Deux ou plusieurs professionnels de santé peuvent toutefois, sauf opposition de la personne dûment avertie, échanger des informations relatives à une même personne prise en charge, afin d’assurer la continuité des soins ou de déterminer la meilleure prise en charge sanitaire possible. Lorsque la personne est prise en charge par une équipe de soins dans un établissement de santé, les informations la concernant sont réputées confiées par le malade à l’ensemble de l’équipe ». Toutefois, à la lecture de ce texte, il faut constater que le législateur y a mis un certain nombre de conditions associées à chaque fois à des hypothèses distinctes. Le partage d’informations est devenu pour la première fois autorisé mais encadré par quatre conditions limitatives :

  • être entre professionnels de santé ;

  • suivre la même personne ;

  • avoir son accord éclairé ;

  • dans un objectif thérapeutique.

2°) La loi du 5 mars 2007 relative à la protection de l’enfance prévoit que les personnes soumises au secret professionnel qui mettent en œuvre la politique de protection de l’enfance (professionnels ou non) sont autorisées à partager ces informations. Cependant, elles n’y sont pas obligées et ne peuvent le faire que sous quatre conditions :

  1. La première condition est de participer à la même mission de protection de l’enfance ou de lui apporter leurs concours, c’est-à-dire appartenir au service de l’aide sociale à l’enfance, de la protection maternelle et infantile, au service hospitalier, à une association habilitée…

  2. La deuxième condition vise les objectifs légaux assignés à ce partage : évaluer une situation individuelle, déterminer et mettre en œuvre des actions de protection et d’aide.

  3. La troisième concerne les limites du partage quant à la nature des informations qui doivent être « strictement limitées à ce qu’implique la mission de protection ». Autrement dit une réflexion s’impose quant à la finalité du partage, et aux modalités du partage.

  4. La quatrième est l’information préalable des représentants légaux, sauf intérêt contraire de l’enfant.

Si une de ces conditions, même une seule, n’est pas remplie, il s’agit d’une violation du secret professionnel et à ce titre passible des peines prévues par le code pénal.

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3°) La loi relative à la prévention de la délinquance du même jour prévoit que « Par exception à l’article 226-13 du même code, les professionnels qui interviennent auprès d’une même personne ou d’une même famille sont autorisés à partager entre eux des informations à caractère secret, afin d’évaluer leur situation, de déterminer les mesures d’action sociale nécessaires et de les mettre en œuvre. Le coordonnateur a connaissance des informations ainsi transmises. Le partage de ces informations est limité à ce qui est strictement nécessaireà l’accomplissement de la mission d’action sociale ».

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Ce texte vise des professionnels de l’action sociale, certains soumis au secret professionnel, d’autres non, et autorise le partage des informations dans des conditions assez proches de celles prévues par la loi du même jour sur la protection de l’enfance :

  • intervenir auprès de la même personne ou famille ;

  • un objectif (évaluer une situation, déterminer les mesures d’action sociale nécessaires et les mettre en œuvre) ;

  • se limiter au strictement nécessaire.

Seule l’information des intéressés n’est pas prévue. Certes elle n’est pas interdite nous précise la circulaire du 9 mai 2007, mais le fait qu’elle ne soit pas dans la loi change tout : le partage sans information de la famille en matière de protection de l’enfance constitue une violation du secret professionnel ; ce qui n’est pas le cas en matière d’action sociale.

B - Les élus et chefs de service peuvent-ils partager les informations avec les équipes ?

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De là se pose donc la question de savoir si les élus et a fortiori les chefs de service et les cadres de l’action sociale peuvent avoir accès à ces informations. La question est d’actualité. En effet, partant de l’effet d’annonce de la loi, nous avons pu observer que certaines commissions du secteur social et médico-social ont été élargies à des professionnels (souvent de formation purement administrative) venant d’organismes extérieurs, tels les mairies ou les C.C.A.S, à qui la connaissance des difficultés sociales des personnes pourrait être « utile ».

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L’examen des nouveaux textes montre clairement que c’est interdit, puisque le partage de l’information n’est possible qu’au sein d’une même équipe de travail, et à l’égard des professionnels auxquels l’information est « strictement nécessaire » à la mission de leur institution, ce qui exclut le partage avec d’autres organismes auxquels cette information « pourrait peut-être servir ». À cet égard, la loi nouvelle est, contrairement aux idées reçues, plus restrictive encore que la Convention européenne des droits de l’Homme.

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Admettre des professionnels extérieurs au sein des commissions revient à mettre l’équipe en difficulté puisque chaque information transmise par eux constitue dès lors une violation du secret [4]  Ainsi la mise en cause de la responsabilité d’un tribunal... [4] .

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Ce même raisonnement pourra être appliqué à l’égard des élus, chefs de service et cadres « extérieurs » à la situation comme aux membres du conseil d’administration d’un établissement, qui par définition ne sont pas partie prenante à l’évaluation des situations, la détermination des mesures d’action sociale nécessaires ni à leur mise en œuvre. Le simple fait qu’ils soient chargés de l’organisation du travail ou du financement des actions ne les autorise pas à connaître le fond du dossier.

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En revanche, plus que jamais, le chef de service qui demande à un professionnel une information nominative doit lui donner la raison de sa demande, afin d’une part de justifier en quoi elle est prévue par le dispositif légal, et d’autre part pour que le professionnel puisse évaluer ce qu’il peut être nécessaire de lui communiquer eu égard au cadre donné. On retrouve deux notions, élaborées à l’occasion des contrôles des fichiers : celles de finalité claire et celle de proportionnalité des informations sollicitées.

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Donner du sens à la demande d’information, c’est aussi respecter le travailleur social de terrain. Rappelons à cet égard la très belle formule de la cour d’appel d’Orléans : « Attendu que si l’assistante sociale se trouve dans un rapport de subordination et de dépendance vis-à-vis de ses supérieurs hiérarchiques, elle doit être, sur le plan du secret professionnel concernant ses activités, considérée comme complètement indépendante à leur égard » [5]  CA d’Orléans (en retour de cassation), 12 décembre... [5] .

III - Certains politiques peuvent être destinataires d’informations à caractère secret

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Les deux lois précitées de 2007 invitent les travailleurs sociaux à informer le maire et/ou le président du Conseil général de certaines situations. Il ne s’agit pas ici de partage, mais de transmission d’information. C’est à sens unique. Ceci signifie que c’est toujours le professionnel social qui a l’initiative. Aucun texte n’autorise le maire à interroger ni n’autorise, et a fortiori n’oblige, le professionnel à répondre. Rappelons que le secret professionnel est un devoir du professionnel et un droit de l’usager.

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À cet égard, nous souhaitons insister sur le fait que la rédaction de la loi pourrait laisser penser au non-juriste que le partage ou la transmission du secret seraient obligatoires. Il n’en est rien. Il est en effet de jurisprudence constante que, malgré le caractère impératif de la rédaction des textes (« il en informe.. ») la transmission de l’information reste facultative car non pénalement sanctionnée. Il est donc dommage que les textes ne disposent pas plutôt « il peut en informer », ce qui serait plus explicite et éviterait de mettre en faute les professionnels par des erreurs d’interprétation.

A - Deux élus sont expressément visés par les nouveaux textes

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Les lois de 2007 ont élargi les champs informationnels du Conseil général et du maire en réaffirmant le premier en tant que socle de la protection de l’enfance [6]  À ce titre, il doit par exemple recevoir une copie... [6] et en installant le maire comme pilote de la prévention de la délinquance [7]  Art. L.2211-1 du code général des collectivités territoriales... [7] . C’est donc en tenant compte de ces compétences respectives que le professionnel doit en conscience faire le choix de leur transmettre les informations au vu des actions qu’il souhaite voir mises en œuvre.

1 - Le maire

a - L’information dans le secteur social à proprement parler

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L’article L.121-6-2 du code de l’action sociale et des familles issu de la loi relative à la Prévention de la délinquance prévoit essentiellement six dispositions :

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1. Lorsque un professionnel de l’action sociale [8]  Le terme action sociale se réfère à l’art L.116-1 du... [8] (intervenant seul précisera le 3° alinéa) constate que l’aggravation des difficultés appelle l’intervention de plusieurs professionnels, il en informe le maire et le président du Conseil général. La loi ne mentionne pas la gravité des difficultés, mais leur aggravation, c’est-à-dire une évolution défavorable. Dans ce cas, le professionnel doit informer le maire et le président du Conseil général, non de la nature de ces difficultés, mais de la nécessité d’organiser une coordination. C’est le professionnel qui apprécie, il n’y a rien de systématique. C’est pourquoi cette obligation n’est pas pénalisée.

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Attention cependant, si cela n’est pas fait et que la situation évolue défavorablement, a fortiori dramatiquement, le professionnel qui avait conscience de cette aggravation et qui n’a pas provoqué une prise en charge coordonnée pourra se voir reprocher une mise en danger délibérée de la personne d’autrui [9]  Art. 121-3 du CP : « Il n’y a point de crime ou de... [9] .

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2. Si l’efficacité et la continuité de l’action le rendent nécessaire, le maire désigne un coordonnateur. Le coordonnateur est nommé parmi les professionnels qui interviennent auprès de cette personne ou famille. Cette désignation est une obligation pour le maire, mais c’est lui qui apprécie sa nécessité.

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3. Les professionnels sont alors autorisés à partager entre eux, avec

  • une condition : intervenir auprès de la même personne ou famille ;

  • un double objectif : évaluer et déterminer les mesures à mettre en œuvre ;

  • une limite : le strictement nécessaire.

Ce texte reprend, mais cette fois pour l’ensemble de l’action sociale ce que l’article L.226-2-2 précisait pour le seul domaine de la protection de l’enfance.

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Seule différence : l’information préalable des personnes concernées n’est pas prévue par ce texte. Toutefois rien ne l’interdit, précise la circulaire du ministère de l’intérieur [10]  Circ. NOR INT/K/07/00061/C du 9 mai 2007 : « le partage... [10] . Par ailleurs, si le partage donne lieu à un écrit, les personnes concernées pourront y avoir accès dans les conditions de la loi du 17 juillet 1978 [11]  Loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures... [11] .

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4. Le coordonnateur a connaissance de ces informations échangées. C’est une obligation - on ne voit pas comment il coordonnerait dans l’ignorance. Il est d’ailleurs soumis au secret professionnel.

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5. Le professionnel intervenant seul ( ?) qui a constaté l’aggravation et a informé le maire et le président du Conseil général ou le coordonnateur, est autorisé à leur communiquer les informations confidentielles qui sont strictement nécessaires à l’exercice de leur compétence. Ces informations peuvent être communiqués aux seuls élus qui ont une délégation de fonction du maire ou du président du Conseil général dans les conditions des articles L.2122-18 et L.3221-3 du code général des collectivités territoriales. D’autres textes définissent quelles sont ces compétences du maire et celles du président du Conseil général : le président du Conseil général est chargé de conduire la politique de protection de l’enfance [12]  Ar t. L226-3 du CASF : « Le président du Conseil général... [12] . Le maire est responsable de la prévention de la délinquance. Par ailleurs, il est officier de police judiciaire et il préside le « conseil pour les droits et devoirs des familles » [13]  Ce conseil a pour mission, selon l’art L.141-1 du ... [13] , ce qui élargit ses compétences.

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En revanche, si un mineur est susceptible d’être en danger, le coordonnateur, ou le professionnel intervenant seul ( ?) a obligation d’en informer sans délai le président du Conseil général. « En informer » signifie bien informer de ce danger éventuel avec les éléments permettant de l’évaluer. En revanche, le maire est seulement informé qu’une information préoccupante a été transmise, mais non de son contenu. C’est pour cela qu’il n’est pas écrit « le coordonnateur en informe le président du Conseil général et le maire », mais « en informe sans délai le président du Conseil général ; le maire est informé de cette transmission ». On pourrait objecter : comment informer sans dire le contenu de cette transmission ? En fait, on a d’autres modèles juridiques : ainsi un médecin du travail, un médecin contrôleur de la sécurité sociale, informent celui qui les mandate de ses conclusions, sans préciser le contenu de ses investigations.

b - Les compétences croisées

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Il est nécessaire de s’arrêter quelques instants sur la multiplication récente des sources d’informations du maire dans les domaines éducatif, social et judiciaire.

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Dans le secteur éducatif, il doit être informé par les établissements d’enseignement de l’absentéisme scolaire sur le territoire de sa commune. La liste des élèves faisant l’objet de cet avertissement est adressée au maire par l’inspecteur d’Académie [14]  Art. L.121-1 et L.121-6 nouveaux du Code de l’éduc... [14] . Il a d’ailleurs été créé un fichier automatisé des données à caractère personnel relatif aux enfants d’âge scolaire qui renseigne le maire sur les exclusions et l’absentéisme grave [15]  Art. L.131-6 du Code de l’éducation. [15] .

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Dans le secteur social, le maire peut être dépositaire d’informations liées à des dispositifs propres à la commune, tels les demandes d’aides liées aux frais de scolarité ou au logement. Il peut également l’être dans le cadre de dispositifs dont la commune peut faire partie et qui concernent transversalement les domaines social, éducatif, pénal ou urbanistique notamment dans le cadre de la politique de la ville, par le biais des conventions D.S.Q. (développement social des quartiers), des contrats de ville, des missions locales (par l’action sur l’emploi), des programmes de réussite éducative (P.R.E.) et des conseils locaux de sécurité et de prévention de la délinquance (C.L.S.P.D.), désormais obligatoires dans les villes de plus de 10 000 habitants et dans les communes comprenant une zone urbaine sensible. Ces actions se font à travers le tissu associatif et en collaboration avec le Conseil général, l’Éducation nationale, la police, voire la protection judiciaire de la jeunesse.

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Dans le secteur de la police et de la justice, le maire est, faut-il le rappeler, responsable de l’ordre public sur le territoire de sa commune [16]  Art L.2212-2 du CGCT. [16] . Le préfet doit l’informer régulièrement des résultats obtenus par les actions de lutte contre l’insécurité auxquelles la commune est associée [17]  Art L.215-2 nouveau. [17] . Par ailleurs, le maire (ou son représentant) dispose également de pouvoirs propres tels celui de convoquer à la mairie les auteurs des faits susceptibles de porter atteinte au bon ordre, à la sécurité ou à la salubrité publiques pour leur faire un rappel à l’ordre [18]  Art L.2212-2-1 du CGCT (inséré par la loi sur la prévention... [18] . Désormais, il doit être informé sans délai par les responsables locaux de la police ou de la gendarmerie nationale des infractions causant un trouble à l’ordre public [19]  Art 1er de la loi sur la prévention de la délinqua... [19] . De même, à sa demande, le procureur de la République l’informe des mesures pénales adoptées.

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Mais le maire, ainsi que ses adjoints, sont également officiers de police judiciaire au même titre que la gendarmerie et que la police nationale [20]  Art 16 (1°) du Code de procédure pénale et art L.2122-31... [20] , sous le contrôle du procureur de la République. À ce titre, il peut, sur les instructions du procureur de la République [21]  Art 41 du CPP. [21] ou du juge d’instruction [22]  Art 81, al 6 du CPP. [22] , être amené à diligenter des enquêtes sur la personnalité des personnes poursuivies ainsi que sur leur situation matérielle, familiale ou sociale [23]  En pratique, ces missions sont surtout confiées aux... [23] .

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Cette confusion des pouvoirs exécutifs et judiciaires trouve son paroxysme dans la combinaison entre la loi sur la prévention de la délinquance et la loi Perben du 9 mars 2004. Depuis cette loi en effet, l’officier de police judiciaire, en enquête de flagrance, « peut, par tout moyen, requérir de toute personne, de tout établissement ou organisme privé ou public ou de toute administration publique qui sont susceptibles de détenir des documents intéressant l’enquête, y compris ceux issus d’un système informatique ou d’un traitement de données nominatives, de lui remettre ces documents, notamment sous forme numérique, sans que puisse lui être opposée, sans motif légitime, l’obligation au secret professionnel » [24]  Art. 60-1 du CPP. De fait, c’est la loi sur la prévention... [24] .

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Cette multiplication des compétences du maire dans les domaines croisés du secteur socio-éducatif, judiciaire et de police rend plus que jamais nécessaire de poser la question du sens que l’on entend donner à la levée du secret.

2 - Le président du Conseil général

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Rappelons d’abord que l’article 226-14 du code pénal pose que l’obligation de secret professionnel « n’est pas applicable dans les cas ou la loi impose ou autorise la révélation du secret ». La suite de cet article autorise à informer les autorités administratives de maltraitance sur les personnes dites particulièrement vulnérable. L’autorité administrative compétente pour la protection de l’enfance est le président du Conseil général. Ce texte autorise, mais n’oblige pas : ce qui est imposé, c’est de porter assistance « par son action personnelle ou en provoquant des secours » (article 223-6 du code pénal [25]  « Quiconque pouvant empêcher par son action immédiate,... [25] ).

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Mais l’article L.226-2-1 du code de la famille et de l’aide sociale crée une obligation nouvelle : « Sans préjudice des dispositions du II de l’article L.226-4, les personnes qui mettent en œuvre la politique de protection de l’enfance définie à l’article L.112-3 ainsi que celles qui lui apportent leur concours transmettent sans délai au président du Conseil général ou au responsable désigné par lui, conformément à l’article L.226-3, toute information préoccupante sur un mineur en danger ou risquant de l’être, au sens de l’article 375 du code civil. Lorsque cette information est couverte par le secret professionnel, sa transmission est assurée dans le respect de l’article L.226-2-2 du présent code.

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Cette transmission a pour but de permettre d’évaluer la situation du mineur et de déterminer les actions de protection et d’aide dont ce mineur et sa famille peuvent bénéficier. Sauf intérêt contraire de l’enfant, le père, la mère, toute autre personne exerçant l’autorité parentale ou le tuteur sont préalablement informés de cette transmission, selon des modalités adaptées ».

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Ce texte semble créer une obligation. On serait dans le cas prévu à l’article 226-14 du code pénal (« cas où la loi impose la révélation du secret »).

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Toutefois, le renvoi à l’article 226-2-2 est particulièrement important : il indique que, si l’information est couverte par le secret professionnel, sa transmission n’est possible que sous les quatre conditions prévues à cet article :

  • c’est une autorisation et non une obligation ;

  • soumise à des conditions précises : évaluer une situation individuelle, déterminer et mettre en œuvre des actions de protection et d’aide ;

  • en se limitant strictement à ce qu’implique la mission de protection ;

  • et après information des personnes concernées (père, mère, enfant).

Autrement dit, contrairement à une lecture rapide ou tronquée, la transmission au Président du Conseil général n’est pas obligatoire pour les personnes participant à la protection de l’enfance, sinon, l’incise « lorsque cette information est couverte par le secret professionnel, sa transmission est assurée dans le respect de l’article L.226-2-2 du présent code » n’aurait aucun sens. Ce serait aussi tromper les personnes sur la confiance qu’ils ont accordée au service. Ce qui est obligatoire, en revanche, c’est de ne pas laisser le danger perdurer et d’y mettre fin « par son action personnelle ou en provoquant des secours » (article 223-6 du code pénal).

B - En définitive, quel est le sens de la levée du secret dans le nouveau dispositif ?

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La multiplication des sources d’information à l’égard du président du Conseil général et du maire, alliée à la pluralité des compétences de ce dernier montrent que le nouveau dispositif a doté ces élus du plus puissant des outils qui soient : l’information. C’est pourquoi nous avons jugé nécessaire de faire le point sur le cadre du secret professionnel, qui doit rester un outil de protection de la dignité de la personne, enjeu fondamental de toute démocratie.

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Juridiquement parlant, des dispositifs sont destinés à éviter des débordements.

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D’abord, insistons sur le fait que seuls le maire, le président du Conseil général et leurs délégataires auront accès aux informations strictement définies par la loi, et qu’à défaut de délégation expresse de fonction dans les conditions des articles L.2122-18 et L.3221-3 du code général des collectivités territoriales, d’autres autorités ne peuvent y prétendre pas plus que les autres élus de ces instances, conseillers généraux ou conseillers municipaux.

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Ensuite, les précisions très strictes de la loi ne les autorisent pas pour autant à se faire délivrer le fond des dossiers. À cet égard, une jurisprudence sur le recel d’atteinte au secret professionnel pourrait les concerner puisque sont coupables de ce délit les personnes qui bénéficient d’informations obtenues par violation du secret [26]  Notamment Crim 5 novembre 1985 Bull. crim. 1985 n°... [26] . De là à déclarer complices de la violation ceux qui exigent des travailleurs sociaux de lever le secret…

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Enfin, il reste prépondérant que l’élu ne peut, au regard de la jurisprudence constante du Conseil d’État, utiliser une information obtenue dans le cadre du secteur socio-éducatif à des fins autres que celles de la prévention sociale et de l’aide aux personnes, au risque de voir sa responsabilité personnelle engagée pour détournement de pouvoir.

Pour conclure

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Le secret professionnel est un enjeu essentiel de démocratie. Est-on plus efficace en ne respectant pas la loi et en ne respectant pas les personnes ? Nous ne le pensons pas.

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Afin de prendre, en conscience, sa décision de transmettre une information, le professionnel doit connaître les éléments lui permettant de faire son choix :

  • s’il s’agit de la prise en charge de la personne au sens d’une aide ou d’une action sociale, le Conseil général est en principe compétent, sous réserve de certains pouvoirs communaux particuliers ;

  • s’il s’agit d’apporter des limites à son comportement en partant vers une action policière, le signalement pourra se faire au maire ou directement aux services de police ;

  • si c’est une visée répressive qui est recherchée, le procureur de la République pourra être destinataire du signalement ;

  • le professionnel pourra également décider de garder l’information pour lui si l’urgence ou la gravité ne le contraint pas à l’action ;

  • enfin (et c’est souvent la meilleure solution), il pourra en parler en équipe restreinte ;

  • en tout état de cause, il devra agir en cas de péril.

C’est dans ce contexte que le secret, destiné à respecter la vie privée des personnes, devient un enjeu de la démocratie ; et le professionnel de l’administration, du secteur médical ou de soin d’en défendre la valeur, puisque c’est ce secret qui signe la dignité de sa profession.

Notes

[*]

Pierre Verdier est avocat au barreau de Paris, ancien directeur de DDASS, pierreverdier@aliceadsl.fr ; Laure Dourgnon est juriste et formatrice spécialisée en droit de l’action sociale et médico-sociale, http://laure.dourgnon.free.fr et laure.dourgnon@wanadoo.fr

[1]

Art. 226-13 du Code pénal : « La révélation d’une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire, est punie d’un an d’emprisonnement et de 15000 euros d’amende ».

Art. 9 al 1 du Code civil : « Chacun a droit au respect de sa vie privée ».

[2]

Pierre Verdier et Laure Dourgnon : « Secret professionnel et travail d’équipe » ; JDJ, n°188, octobre 1999.

[3]

Art. 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme : « I. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.

II. Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui ».

[4]

Ainsi la mise en cause de la responsabilité d’un tribunal qui avait porté atteinte au secret en admettant un stagiaire dans le bureau des magistrats chargés de décider d’un jugement.

[5]

CA d’Orléans (en retour de cassation), 12 décembre 1982.

[6]

À ce titre, il doit par exemple recevoir une copie des signalements faits au procureur de la République.

[7]

Art. L.2211-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT) :« Le maire concourt par son pouvoir de police à l’exercice des missions de sécurité publique et de prévention de la délinquance ».

[8]

Le terme action sociale se réfère à l’art L.116-1 du CASF : il recouvre très largement les secteurs de l’enfance, des personnes handicapées, des personnes âgées, des personnes en difficulté d’insertion sociale.

[9]

Art. 121-3 du CP : « Il n’y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre.

Toutefois, lorsque la loi le prévoit, il y a délit en cas de mise en danger délibérée de la personne d’autrui.

Il y a également délit, lorsque la loi le prévoit, en cas de faute d’imprudence, de négligence ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, s’il est établi que l’auteur des faits n’a pas accompli les diligences normales compte tenu, le cas échéant, de la nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses compétences ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait.

Dans le cas prévu par l’alinéa qui précède, les personnes physiques qui n’ont pas causé directement le dommage, mais qui ont créé ou contribué à créer la situation qui a permis la réalisation du dommage ou qui n’ont pas pris les mesures permettant de l’éviter, sont responsables pénalement s’il est établi qu’elles ont, soit violé de façon manifestement délibérée une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, soit commis une faute caractérisée et qui exposait autrui à un risque d’une particulière gravité qu’elles ne pouvaient ignorer ».

[10]

Circ. NOR INT/K/07/00061/C du 9 mai 2007 : « le partage d’information entre le professionnel, le maire et le président du Conseil général peut faire l’objet d’une information préalable de la personne ou de la famille en difficulté concernée, mais cela n’est pas rendu obligatoire par la loi puisque s’inscrit dans la pratique professionnelle et relève de l’appréciation des circonstances par le professionnel ». La circulaire va ici plus loin que la loi. Il n’est pas certain que si cette information préalable ne soit pas reprochée au professionnel, y compris pénalement, si elle aboutit à des conséquences dommageables à l’action.

[11]

Loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le public et diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal. Cette loi prévoit notamment la liberté d’accès aux documents administratifs. L’ANAS (association nationale des assistants de service social) recommande à cet égard de privilégier les relations écrites afin que les personnes puissent accéder à ces informations. Voir www.anas.fr

[12]

Ar t. L226-3 du CASF : « Le président du Conseil général est chargé du recueil, du traitement et de l’évaluation, à tout moment et quelle qu’en soit l’origine, des informations préoccupantes relatives aux mineurs en danger ou qui risquent de l’être ».

[13]

Ce conseil a pour mission, selon l’art L.141-1 du CASF :

  • « d’entendre les familles en difficulté parentale, l’informer de ses droits et devoirs envers l’enfant et de lui adresser des recommandations destinées à prévenir des comportements susceptibles de mettre l’enfant en danger ou de causer des troubles pour autrui ;

  • d’examiner avec la famille les mesures d’aide à l’exercice de la fonction parentale susceptibles de lui être proposées et l’opportunité d’informer les professionnels de l’action sociale et les tiers intéressés des recommandations qui lui sont faites et, le cas échéant, des engagements qu’elle a pris dans le cadre d’un contrat de responsabilité parentale prévu à l’article L.222-4-1.

Il est informé de la conclusion d’un contrat de responsabilité parentale dans les conditions fixées par l’article L.222-4-1 du présent code ou d’une mesure d’assistance éducative ordonnée dans les conditions fixées à l’article 375 du code civil.

Il est consulté par le maire lorsque celui-ci envisage de proposer un accompagnement parental ».

Art L.141-2 : « Lorsqu’il ressort de ses constatations ou d’informations portées à sa connaissance que l’ordre, la sécurité ou la tranquillité publics sont menacés à raison du défaut de surveillance ou d’assiduité scolaire d’un mineur, le maire peut proposer aux parents ou au représentant légal du mineur concerné un accompagnement parental ».

[14]

Art. L.121-1 et L.121-6 nouveaux du Code de l’éducation.

[15]

Art. L.131-6 du Code de l’éducation.

[16]

Art L.2212-2 du CGCT.

[17]

Art L.215-2 nouveau.

[18]

Art L.2212-2-1 du CGCT (inséré par la loi sur la prévention de la délinquance) : « Lorsque des faits sont susceptibles de porter atteinte au bon ordre, à la sûreté, à la sécurité ou à la salubrité publiques, le maire ou son représentant désigné dans les conditions prévues à l’article L.2122-18 peut procéder verbalement à l’endroit de leur auteur au rappel des dispositions qui s’imposent à celui-ci pour se conformer à l’ordre et à la tranquillité publics, le cas échéant en le convoquant en mairie.

Le rappel à l’ordre d’un mineur intervient, sauf impossibilité, en présence de ses parents, de ses représentants légaux ou, à défaut, d’une personne exerçant une responsabilité éducative à l’égard de ce mineur ».

[19]

Art 1er de la loi sur la prévention de la délinquance.

[20]

Art 16 (1°) du Code de procédure pénale et art L.2122-31 du CGCT.

[21]

Art 41 du CPP.

[22]

Art 81, al 6 du CPP.

[23]

En pratique, ces missions sont surtout confiées aux maires des communes où il n’existe pas d’autres OPJ. Voir à ce sujet le très intéressant article de Hervé Rihal, « L’appel au maire », RDSS janv-fev. 2007 p. 47 à 59.

[24]

Art. 60-1 du CPP. De fait, c’est la loi sur la prévention de la délinquance elle-même qui, en même temps qu’elle donne la possibilité de communiquer au maire, élargit les possibilités de l’officier de police judiciaire et modifie l’art. 60-1 du CPP qui avait été créé par la loi Perben.

[25]

« Quiconque pouvant empêcher par son action immédiate, sans risque pour lui ou pour les tiers, soit un crime, soit un délit contre l’intégrité corporelle de la personne s’abstient volontairement de le faire est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 75000 euros d’amende.

Sera puni des mêmes peines quiconque s’abstient volontairement de porter à une personne en péril l’assistance que, sans risque pour lui ou pour les tiers, il pouvait lui prêter soit par son action personnelle, soit en provoquant un secours ».

[26]

Notamment Crim 5 novembre 1985 Bull. crim. 1985 n° 340 : même si l’objet du recel est illicite et hors commerce ; Crim 8 janvier 1979, Bull. crim. N. 13 P. 32 : même s’il s’agit d’une photocopie ; CAA Lyon 5 juin 1994 : l’administration ne peut prendre une sanction en s’appuyant sur des informations obtenues de manière manifestement illicites ; Crim 12 janvier 1991, Bull crim n°15.

Plan de l'article

  1. Le secret professionnel, un principe qui tire ses sources dans les fondements démocratiques de notre société
    1. Un concept polysémique
    2. Un concept qui s’est adapté aux évolutions des secteurs social et médical
  2. Le partage des informations à caractère secret
    1. Plusieurs cas de figure autorisent désormais le partage de l’information
    2. Les élus et chefs de service peuvent-ils partager les informations avec les équipes ?
  3. Certains politiques peuvent être destinataires d’informations à caractère secret
    1. Deux élus sont expressément visés par les nouveaux textes
      1. Le maire
      2. Le président du Conseil général
    2. En définitive, quel est le sens de la levée du secret dans le nouveau dispositif ?
  4. Pour conclure

Pour citer cet article

Verdier Pierre, Dourgnon Laure, « Le secret professionnel est-il opposable au maire et au président du Conseil général ? Guide de l'accès aux informations sur la vie privée des personnes à l'usage des élus et des chefs de services », Journal du droit des jeunes, 4/2009 (N° 284), p. 20-26.

URL : http://www.cairn.info/revue-journal-du-droit-des-jeunes-2009-4-page-20.htm
DOI : 10.3917/jdj.284.0020


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