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Journal du droit des jeunes

2009/7 (N° 287)


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Les règles nouvelles sur l’audition du mineur en justice opposeraient-elle droit et intérêt de l’enfant plutôt que de les confondre ?

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Dans sa réaction à mon article publié en octobre 2008, Michèle Savourey regrette que la médiation familiale soit présentée « comme un acte de « sous-traitance » du juge aux affaires familiales qui de plus, ne respecterait ni les prérogatives du contradictoire, ni les droits des enfant » et que, par ailleurs, je fasse une fausse interprétation du texte de la loi.

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Effectivement, dans l’article cité par Michèle Savourey, j’exprimais, à l’égard de la prérogative du juge d’« enjoindre [les parties] de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de cette mesure »[1][1] Art. 373-2-10 du code civil., le fait que : « cette fois, le juge use de l’autorité de ses décisions pour déléguer une partie de sa compétence à un tiers : la tentative de concilier les parties ».

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Mea culpa, mea maxima culpa si ma plume a fourché, si j’ai été mal compris en écrivant sur « la tentative de concilier les parties » tout en omettant de souligner que le rôle du médiateur, à ce stade, est d’informer et donc tenter de convaincre des avantages de la médiation, sachant que celle-ci ne peut être engagée que moyennant le consentement des protagonistes. Il est vrai aussi que, dans sa rédaction, la disposition du code civil a tout l’air de l’injonction paradoxale [2][2] C’est dans les années 1950 que l’école de Palo Alto....

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L’affirmation de la contrainte d’entrer en médiation est d’ailleurs dans l’air du temps : elle ressort du rapport de la commission Guinchard[3][3] « L’ambition raisonnée d’une justice apaisée », rapport... et des recommandations de la défenseure des enfants[4][4] « Rendre obligatoire la médiation familiale judiciaire.... Les deux rapports incitent au caractère obligatoire de la médiation « dans l’intérêt de l’enfant ».

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Si la démarche « visant à avant tout à rétablir un dialogue direct entre les parties », selon les termes de Michèle Savourey, ne peut être que soutenue, on demeure interrogatif sur la place du juge qui ne déléguerait certes pas son pouvoir mais « [replacerait] celui des parents, essentiellement dans l’intérêt de l’enfant ».

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Comme le souligne Audrey Agnel dans l’article qui précède, « les juges ont tendance à ne pas modifier le cadre de vie des enfants si aucun élément nouveau ne le justifie » et que, s’« il est patent que l’intérêt de l’enfant passe par la pacification des conflits parentaux », il existe en outre « une sorte de présomption selon laquelle l’accord des parents est conforme à l’intérêt de l’enfant ». Par conséquent « cette contractualisation de la sphère familiale confère au juge un rôle protecteur minimaliste. L’intérêt de l’enfant est apprécié in abstracto et le contrôle opéré par le juge est réduit aux principes intangibles posés par le législateur ». Le rôle du juge se limiterait à entériner les accords et, à défaut, d’arbitrer les litiges. On y voit également cette rationalisation qui ne dit pas son nom contenue dans le rapport de la commission Guinchard, comme si les 2% du budget national accordé à la justice étaient encore trop élevés pour permettre un rôle plus actif du juge aux affaires familiales (JAF).

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Ainsi, la loi a ouvert quelque peu le droit d’être entendu sans aller jusqu’à l’obligation d’entendre l’enfant – on verra ci-après ce qu’en pense Ariane Berthy-Cailleux.

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Pour replacer la médiation dans le contexte de la procédure du contentieux de l’autorité parentale – dans laquelle l’enfant a son mot à dire – il convient d’examiner les avancées et les limites du recueil de la parole de l’enfant.

La pénible mise en œuvre de l’audition de l’enfant

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Les discussions parlementaires ont bien montré la limite de l’exercice : d’une part, constatant qu’il était temps de mettre le droit français en conformité avec l’article 12 de la Convention internationale relative aux droits de l’enfant (CIDE), la mission d’information de l’Assemblée nationale sur la famille et les droits de l’enfant avait déjà préconisé de modifier l’article 388-1 « pour donner aux enfants le droit d’être entendus dans toute procédure judiciaire, tout en leur garantissant la possibilité de refuser d’être entendus » [5][5] Rapport fait au nom de la commission des affaires culturelles,..., mais, d’autre part « de nombreux magistrats et syndicats de magistrats ont très clairement fait savoir que le plus souvent c’est la charge de travail trop lourde qui fait obstacle à l’audition de l’enfant seul, qui constitue évidemment une audition supplémentaire ».

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Et comme, selon les rapporteurs, « cet obstacle doit être levé », deux amendements furent repoussés : l’un prévoyant l’obligation d’entendre l’enfant, l’autre prévoyant la possibilité pour l’enfant ayant la capacité de discernement de « saisir directement le juge aux affaires familiales de toute requête le concernant relative aux modalités de l’exercice de l’autorité parentale » [6][6] Amendement n° 12 approuvé par la commission introduisant.... La version édulcorée de l’article 388-1 nouveau du code civil [7][7] « Dans toute procédure le concernant, le mineur capable... ne donnant toujours pas au mineur la qualité de partie, ouvre un droit en érigeant plusieurs obstacles :

  • l’enfant doué de discernement peut être entendu. Question subsidiaire : mis à part le cas de très jeunes enfants, de quelle façon le juge va-t-il considérer que la personne susceptible d’être auditionnée est douée de discernement avant de l’entendre ? Son intime conviction, sans doute basée sur des critères objectifs, dont l’âge sans aucun doute, et encore : 7 ans, 12 ans, 14 ans [8][8] « (…) dès 7 ans à Versailles, à Dijon et Bordeaux 8... ?

  • l’audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande et le juge doit s’assurer que l’enfant a été informé de ce droit. Qui doit l’informer ? Son parent [9][9] Art. 338-1 du code de procédure civile (CPC) : « Le...… Dans la pratique, comme le signale Audrey Agnel, « les parties reçoivent la lettre d’information dans le même courrier que la convocation envoyée par les soins du greffe ». En fait le mineur n’est pas informé, ce sont les parties qui le sont et le parent chez lequel il réside peut tout à fait retenir l’information. Quels sont les moyens dont le juge et le greffe disposent pour s’assurer que l’enfant a été informé de son droit ? [10][10] Dans son rapport thématique 2008 (op. cit. en note...

  • si le mineur refuse d’être entendu, « le juge apprécie le bien-fondé de ce refus ». Ni la loi, ni les moyens accordés à la justice ne permettent de savoir de quelle façon le juge va accomplir cette appréciation. Va-t-il ordonner une enquête sociale à chaque fois qu’un enfant n’introduit pas de demande d’audition ? On peut en douter [11][11] Selon la défenseure des enfants (rapport thématique,.... La défenseure des enfants suggère : « Pour cela il ne nous paraît pas souhaitable de maintenir la possibilité pour les enfants de demander à être entendus par le juge aux affaires familiales et il nous semble préférable de la remplacer par l’obligation pour le juge de recevoir tous les enfants capables de discernement pour les informer de leur droit à être entendu et, à, éventuellement, refuser de l’être. Par contre, il faudra s’accorder sur l’âge du discernement qui fait l’objet de pratiques trop différentes d’une juridiction à une autre » [12][12] Rapport thématique (op. cit. note 4), p. 6..

  • hormis l’avocat [13][13] « Si le mineur demande à être entendu avec un avocat..., le choix d’une autre personne par l’enfant demeure à l’appréciation du juge. On a déjà vu la cour de cassation déclarer irrecevable la demande d’audition d’un enfant rédigée par une assistante sociale [14][14] « (…) la cour d’appel n’était pas tenue de répondre,.... Si, au-delà de l’obstacle de loyauté à l’égard des parents, d’autres barrières s’érigent, on peut se demander quelle part d’autonomie est encore réservée à la parole de l’enfant. On soulignera toutefois que la cour de cassation a réservé à l’avocat la possibilité de faire valoir les sentiments de l’enfant au cours de l’audience, sans toutefois lui accorder la qualité de partie [15][15] Cass. 22 novembre 2005, n° 03-17912 ; JDJ n° 251, janvier... ;

  • enfin, la transcription de l’audition de l’enfant rencontrerait certains obstacles, dans le souci de ne pas envenimer les relations père-mère-enfant. Le code de procédure civile contient une disposition très ambiguë : « Dans le respect de l’intérêt de l’enfant, il est fait un compte rendu de cette audition. Ce compte rendu est soumis au respect du contradictoire » [16][16] Art. 338-12 CPC, introduit par le décret du 24 mai.... Dans le respect d’un procès équitable, le juge ne peut fonder sa décision que sur les éléments du dossier communiqués aux parties.

L’intérêt de l’enfant - interprété par un magistrat - peut-il s’opposer à cette règle fondamentale [17][17] Art. 16, al. 1 CPC : « Le juge doit, en toutes circonstances,... ? Hormis la restriction prévue à l’égard du dossier d’assistance éducative lorsqu’il est communiqué au juge aux affaires familiales, dont certains éléments peuvent, sur décision motivée, n’être consultés que par l’avocat [18][18] Art. 1187 CPC., le rapport d’audition de l’enfant doit être communiqué ou susceptible d’être consulté par les parties. On ne peut qu’être surpris par la position prise par la défenseure des enfants à cet égard, selon laquelle « suite à l’audition de l’enfant le juge aux affaires familiales fera simplement mention dans sa décision que l’enfant a été entendu » [19][19] Rapport thématique (op. cit. en note 4), recommandation.... Si la jurisprudence française allait en ce sens, on peut s’attendre à quelques condamnations par la cour européenne des droits de l’Homme.

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Encore faut-il savoir ce que les juges qui ont procédé à l’audition de l’enfant vont transcrire dans le « compte rendu » : « C’est pourquoi certains juges dressent un procès-verbal uniquement s’ils doivent se fonder sur les propos de l’enfant pour prendre une décision » [20][20] Défenseur des enfants, rapport thématique (op. cit..... Le protocole conclu entre le TGI de Libourne et l’ordre des avocats prévoit que le dispositif d’assistance des enfants par un avocat n’a lieu de s’appliquer « qu’en cas de désaccord entre les parents, ou entre les parents et des tiers quant aux décisions concernant directement l’enfant. Il n’a pas vocation à se substituer à la recherche d’accords entre les adultes » [21][21] JDJ n°261, janvier 2007, p. 20. Ce qui fait écrire.... Pour respecter les principes du procès équitable, tout élément susceptible d’influencer la décision du juge doit figurer dans le dossier et communiqué aux parties, ou consultable par elles.

Et la médiation ?

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« Espace de construction ou de reconstruction » [22][22] « La médiation familiale est un processus de construction..., selon les termes de Madame Savourey, « la médiation familiale est certes avant tout une affaire d’adultes ». Elle ajoute : « Le droit des enfants à être entendus lors de procédures les concernant est certes une avancée, mais ce droit ne s’oppose pas, loin s’en faut, à l’encouragement par la loi chaque fois que possible, et le plus en amont des difficultés, à offrir à des parents un espace où il est avant tout question de leur façon de continuer à être parents ensemble ».

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On ne doutera certes pas de l’attention des médiateurs à susciter autant que possible les liens de l’enfant avec les deux parents, que ceux-ci puissent distinguer leur conflit de leur responsabilité parentale et de favoriser le dialogue entre eux pour le meilleur développement physique et psychique de l’enfant. Qu’au final la mission du médiateur revienne à assurer autant que faire se peut cette prise de conscience de leur responsabilité, on ne peut que l’approuver… puisque c’est dans « l’intérêt de l’enfant »…

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L’hésitation des praticiens de la médiation à y inclure la voix de l’enfant conduirait-elle cette voie médiane à l’abolition la procédure renforçant son droit à être entendu ? La meilleure perspective exposée par une partie des médiateurs serait de réserver une place à la parole de l’enfant… moyennant l’accord des parents. En s’en tenant strictement au texte relatif à la médiation [23][23] Art. 131-8, al. 1 CPC : « Le médiateur ne dispose pas..., on s’éloigne de la règle de procédure civile, et également du principe selon lequel l’enfant a « le droit d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant » [24][24] Art. 12.1 de la Convention internationale relative...… sans devoir y être autorisé.

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On relèvera tout d’abord la remarque de Marc Juston, exprimée dans cette revue : « L’expérience démontre en effet que dans de nombreux cas, la parole de l’enfant peut créer plus de conflit que de paix. Elle porte souvent plus d’inconvénients que d’avantages, en risquant d’affaiblir l’autorité des parents dans certaines familles, et de ce fait d’être un facteur de désordre social. Et ce pouvoir donné à l’enfant au lieu de le structurer, de l’aider, de le protéger, très souvent le fragilise et l’affaiblit » [25][25] M. Juston, (op. cit. en note 10), p. 44. Ce qui n’empêche....

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On la retrouve en d’autres termes – et beaucoup plus nuancée - sous la plume de Michèle Savourey : « la médiation familiale offre un espace confidentiel, un cadre, un processus… mais le contenu appartient en propre aux personnes qui l’engagent, depuis leur consentement jusqu’aux termes du dénouement », ce qui paraît exclure toute intervention « extérieure »… jusque et y compris celle que la loi réserve à l’enfant ?

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Affirmer que l’audition de l’enfant dans le cadre de la médiation « n’est pas une fin en soi », pour de raisons a priori légitimes [26][26] « Le droit à l’enfance c’est le droit à l’insouciance,..., ne revient-il pas à réduire le droit d’être entendu dans ce temps procédural essentiel dans le contentieux de l’autorité parentale ?

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Dans le long chapitre consacré dans son rapport à la médiation familiale, la défenseure des enfants [27][27] Rapport thématique (op. cit. note 4), p. 99-115. aborde sous un angle positif les différents aspects de cette discipline qu’elle affiche comme « outil d’avenir pour une parentalité responsable » dont l’enfant serait « son pivot, son point de départ et d’aboutissement ». Elle mentionne toutefois la position de l’Association pour la médiation familiale (APMF) selon laquelle « la médiation ne peut être un lieu de recueil systématique de la parole de l’enfant ».

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Le rapport mentionne que « de nombreux médiateurs reçoivent l’enfant en fin de médiation pour lui expliquer le contenu des décisions sur lesquelles ses parents se sont accordés. Parfois il s’agit de lui demander son avis. Ce qu’un avocat (Gironde) transcrit par « sous prétexte de s’intéresser à l’enfant on le remet constamment au milieu des difficultés des adultes » (…) Plusieurs services suggèrent la création d’un groupe de parole facultatif et confidentiel pour les enfants dont les parents sont en médiation » [28][28] Rapport thématique (op. cit. note 4), p. 104..

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Le rapport renvoie également à une position commune de la profession : « Entendre l’enfant en fin de médiation peut être « à double tranchant » car soit les parents lui expliquent leur accord et il n’a plus rien à dire, soit il peut s’y opposer ; l’accord parental est alors remis en question. Cette possibilité renforce le sentiment de toute puissance que peut éprouver l’enfant. Il vaut mieux l’entendre à un moment plus neutre, suggèrent des médiateurs » [29][29] Rapport thématique (op. cit. note 4), p. 105..

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Dans les recommandations inscrites en fin de son rapport, la défenseure insiste pour une clarification du droit de l’enfant d’être entendu dans toute procédure le concernant [30][30] Rapport thématique (op. cit. note 4), recommandations..., en évitant toutefois de « placer l’enfant au milieu du conflit parental », ce qui l’amène à suggérer une grave entorse au principe du procès équitable [31][31] Voy. note 19.. Par contre, il n’est fait nulle mention dans les recommandations relatives au recueil de la parole de l’enfant dans le cadre d’une médiation [32][32] Rapport thématique (op. cit. note 4), recommandations... quand bien même est-elle recommandée « pour inciter les parents à élaborer ensemble un accord concernant le projet de vie de leur enfant ».

En droit interne… et international

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Outre l’évolution récente de l’article 388-1 du code civil [33][33] Voy. supra, notam. note 7., et la reconnaissance par la cour de cassation de l’effet direct de l’article 12 de la CIDE [34][34] Cass. 18 mai 2005, n° 891, JDJ n°247, septembre 2005,..., deux instruments européens viennent renforcer l’obligation au recueil de la parole de l’enfant dans les procédures qui le concernent.

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1. La convention européenne sur l’exercice des droits des enfants[35][35] Adoptée à Strasbourg le 25 janvier 1996, ratifiée par... dont l’article 3 prévoit : « Un enfant qui est considéré par le droit interne comme ayant un discernement suffisant, dans les procédures l’intéressant devant une autorité judiciaire, se voit conférer les droits suivants, dont il peut lui-même demander à bénéficier :

  1. Recevoir toute information pertinente ;

  2. Être consulté et exprimer son opinion ;

  3. Être informé des conséquences éventuelles de la mise en pratique de son opinion et des conséquences éventuelles de toute décision ».

Les trois termes de cet article ne sont rencontrés qu’en partie par l’article 388-1 du code civil [36][36] L’article 6 de la convention précise : « Dans les procédures.... Par conséquent, il importe que, s’agissant d’une procédure en cours intéressant l’enfant, le juge veille en outre à informer celui qui fait la demande d’être entendu du contenu des prétentions de chaque parent le concernant, du déroulement de la procédure, et notamment du recours à la médiation. L’enfant devant être informé « des conséquences éventuelles de la mise en pratique de son opinion et des conséquences éventuelles de toute décision », il importe qu’il soit fait état de celle-ci dans la procédure, y compris dans le cas où les parties recourent à l’intervention d’un tiers, en l’occurrence le médiateur.

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Même si la convention laisse aux États « l’opportunité de reconnaître aux enfants des droits procéduraux supplémentaires » (art. 4), les droits reconnus à l’article précédent doivent néanmoins trouver une application concrète, puisqu’ils doivent être reconnus comme d’application directe, eu égard à l’absence d’ambiguïté de leur libellé.

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Enfin, en incluant la médiation parmi les « méthode(s) de résolution des conflits et leur utilisation pour conclure un accord » (art. 13), les États reconnaissent la place de l’enfant dans ce type de règlement des conflits familiaux et dès lors qu’elle s’engage dans le cadre d’une procédure judiciaire, les droits qui y sont inscrits ne peuvent en aucun cas être ignorés.

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2. Le règlement Bruxelles IIbis de l’Union européenne[37][37] Règlement (CE) n° 2201/2003 du conseil du 27 novembre... : ce règlement, directement applicable dans les pays de l’Union européenne a pour objectif de rendre effectives dans chaque État membre les décisions rendues dans un autre État membre relatives notamment « a) au divorce, à la séparation de corps et à l’annulation du mariage des époux ; b) à l’attribution, à l’exercice, à la délégation, au retrait total ou partiel de la responsabilité parentale » (art. 1). Il prévoit l’audition de l’enfant dans les procédures relatives à son retour dans un autre État membre ou de l’organisation du « droit de visite » d’un parent [38][38] Art. 11, 41 et 42. « à moins qu’une audition n’ait été jugée inappropriée eu égard à son âge ou à son degré de maturité ».

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La reconnaissance de la décision étrangère ne vaut à l’égard des enfants que moyennant son audition si elle a été requise [39][39] Combinaison des b) et d) de l’art. 23 : « Une décision....

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L’application stricte de l’article 388-1, ouvrant une simple faculté à l’enfant d’être entendu est susceptible de poser des problèmes d’application de la décision française à l’étranger : « En pratique, l’article 23, b pourrait poser bien des problèmes d’application, notamment dans les cas où il est demandé en Allemagne la reconnaissance d’une décision rendue en France. En effet, le droit allemand tel qu’interprété par la Cour fédérale érige l’audition de l’enfant au rang de règle fondamentale de procédure. Le juge allemand refusera donc systématiquement de reconnaître une décision relative à l’exercice de l’autorité parentale si l’enfant n’a pas été entendu » [40][40] Guillaume Florimond, « Les instruments du règlement....

Adapter les temps de la médiation à l’audition de l’enfant

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Supposer que l’engagement des parents dans la médiation « suspend la procédure », comme le suggère la défenseure des enfants [41][41] Voy. note 4. n’est ni réaliste ni légal. Seul l’engagement conventionnel dans une médiation – en dehors de tout contentieux juridictionnel – permettrait d’écarter l’application des règles relatives à l’audition de l’enfant, encore qu’on puisse regretter en ce cas que le principe ne soit pas respecté [42][42] Voy. à cet égard, sur l’interprétation de l’art 12-1.... La médiation judiciaire répond aux conditions fixées par la procédure civile [43][43] Art. 131-1 et s. CPC, not. art. 131-1 : « Le juge saisi....

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Néanmoins, on conviendra avec Michèle Savourey que le temps de la médiation par lequel les parents « tentent par ce moyen, malgré leurs difficultés relationnelles, leurs divergences de point de vue et d’intérêts, d’assumer conjointement leurs responsabilités, de restaurer le dialogue » requiert une confidentialité nécessaire à aménager « un espace où il est avant tout question de leur façon de continuer à être parents ensemble ». Cela permet au médiateur d’éviter « le risque de devenir sans que cela soit explicite, évaluateur, expert ou arbitre ». Tout en présentant le débat contradictoire « comme suspendu », elle convient d’ailleurs de proposer « un espace de parole à l’enfant ». Comment l’aménager sans entraver la concertation ?

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On ne peut que rappeler les principes dégagés jusqu’à présent par la loi et la jurisprudence, notamment que l’enfant peut présenter sa demande d’être entendu à tous les stades de la procédure, même après la clôture des débats. De par l’interprétation qui en été faite par la cour de cassation, il n’y a pas de moment de la procédure réservé à l’audition de l’enfant [44][44] Cass. (civ. 1), 18 mai 2005, n° 891, JDJ n°247, septembre.... Même lorsqu’une médiation judiciaire est engagée entre les parents : « En aucun cas elle ne dessaisit le juge, qui peut prendre à tout moment les autres mesures qui lui paraissent nécessaires »[45][45] Art. 131-2 CPC..

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On peut se trouver dans plusieurs cas de figure qu’il conviendra d’adapter à la spécificité de la mission du médiateur :

  • l’enfant a été entendu par la juge préalablement à la décision des parties de procéder à une médiation ou avant son début : le juge peut entendre l’enfant et communiquer aux parties le procès-verbal de l’audition ou en réserver l’examen au greffe de la juridiction. Il devrait également informer le médiateur désigné des éléments essentiels qui ressortent de cette audition ;

  • la médiation en engagée lorsque l’enfant formule la demande d’être entendu : aucune disposition des codes ne prévoit que le juge sursoie à l’audition à cause de la médiation en cours. Il peut recevoir l’enfant, procéder à l’audition et en communiquer les éléments aux parties et au médiateur comme mentionné ci-dessus ;

  • dans les deux cas qui précèdent, le juge a également la faculté de demander l’audition de l’enfant par le médiateur, puisqu’il exerce le pouvoir de désigner une autre personne lorsque l’intérêt du mineur le commande [46][46] Voy. art. 388-1 CC. supra en note 7.. Les règles de la procédure civile ajoutent : « Lorsque le juge estime que l’intérêt de l’enfant le commande, il désigne pour procéder à son audition une personne qui ne doit entretenir de liens ni avec le mineur ni avec une partie. Cette personne doit exercer ou avoir exercé une activité dans le domaine social, psychologique ou médico-psychologique » [47][47] Art. 338-9 CPC.. Nul doute que le médiateur dispose des qualités requises pour exercer son métier. Étant donné que durant la médiation, le juge demeure habilité à prendre « toutes le mesures nécessaires » [48][48] Art. 131-2 CPC, note 45., la condition d’un accord des parties, requis pour que le médiateur puisse entendre un tiers [49][49] Art. 131-8, al. 1 CPC (op. cit. note 23)., ne devrait pas être opposée à l’exercice d’une mesure d’instruction ordonnée par le juge ;

  • l’enfant formule la demande d’audition à l’issue de la médiation. Plusieurs cas de figure peuvent de présenter : si la médiation a échoué, on se retrouve dans la procédure contentieuse ordinaire ; si les parties sont arrivées à un accord : soit l’opinion du mineur confirme le consensus trouvé entre les parents, et le juge peut convenir d’en prendre acte avant de statuer sur l’homologation de l’accord ; soit l’opinion de l’enfant diverge de l’accord. Selon la complexité de l’affaire, le juge peut prendre la décision d’adapter l’accord des parties suivant la manière dont il circonscrit l’intérêt de l’enfant. Le juge peut également relancer la médiation en proposant aux parties de rediscuter de leur accord en fonction de l’opinion exprimée par l’enfant. Il peut également renouveler la mission du médiateur à charge pour lui de prendre connaissance de l’opinion de l’enfant, voire de l’entendre.

Les solutions ci-dessus suggérées demeurent conformes au droit de la procédure et n’accordent pas au mineur la qualité de partie. La façon dont serait prise en compte l’opinion de l’enfant ne lui accorde pas le statut de « décideur » quoique le redoutent certains, parmi lesquels Marc Juston qui ajoute que le recours systématique à la parole de l’enfant peut constituer « pour lui très souvent d’un piège qui peut se refermer sur lui. De plus, la réalité démontre que l’avis de l’enfant fait très souvent la décision ». Il ajoute d’ailleurs « L’expérience démontre en effet que dans de nombreux cas, la parole de l’enfant peut créer plus de conflit que de paix » [50][50] M. Juston (op. cit. en note 10), p. 44..

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Accorder les garanties procédurales au recueil de la parole de l’enfant ne peut constituer le piège tant redouté pourvu que les adultes qui ont à l’entendre aient conscience qu’il convient de faire la part des choses entre ce qui est exprimé et ce que le dossier révèle dans la relation familiale. L’engagement des parents dans un processus de médiation, au cours duquel leur responsabilité à l’égard des enfants et leur intérêt à trouver une solution commune sont soulignés ne peut qu’être enrichi par l’écoute de ce que l’enfant a à dire, d’autant qu’il a entrepris la démarche difficile de se faire entendre.

Notes

[1]

Art. 373-2-10 du code civil.

[2]

C’est dans les années 1950 que l’école de Palo Alto a commencé à étudier le mode de communication pathologique qui existait dans les familles de schizophrènes : « Le paradoxe est un modèle de communication qui mène à la double contrainte ». Pour ainsi résumer, la communication paradoxale est un message structuré de manière telle que : a) il affirme quelque chose, b) il affirme quelque chose sur sa propre affirmation, c) ces deux affirmations s’excluent. Dans le cas présent, le rôle du juge se traduit par la décision autoritaire « je veux que vous soyez consentant pour suivre une médiation » ; et puisqu’il ne faut jamais déplaire au tribunal…

[3]

« L’ambition raisonnée d’une justice apaisée », rapport de la commission sur la répartition des contentieux présidée par Serge Guinchard, La Documentation Française, 2008, www.ladocumentationfrancaise.fr. Proposition n° 52 : « Obligation de recourir à la médiation familiale pour les actions tendant à faire modifier les modalités de l’exercice de l’autorité parentale, précédemment fixées par une décision de justice » (p. 24) ; « La commission s’inscrit dans cette démarche, en recommandant que la médiation préalable devienne obligatoire pour les actions tendant à modifier les modalités de l’exercice de l’autorité parentale (ci-après « actions modificatives »), précédemment fixées par une décision de justice, ce qui concerne plus de 70 000 affaires par an » (p. 167).

[4]

« Rendre obligatoire la médiation familiale judiciaire en cas de désaccord des parents lors de l’audience devant le juge aux affaires familiales. La médiation familiale judiciaire suspendra la procédure judiciaire en vue de laisser le temps à l’élaboration d’un accord parental négocié. L’article 373-2-10 du code civil qui en prévoit seulement la possibilité sera modifié en ce sens ». En annexe, le rapport de la défenseure suggère cette modification « En cas de désaccord, le juge s’efforce de concilier les parties. À l’effet de faciliter la recherche par les parents d’un exercice consensuel de l’autorité parentale, le juge enjoint le couple de réaliser une mesure de médiation et désigne un médiateur familial pour y procéder. La procédure judiciaire sera suspendue en vue de laisser le temps à l’élaboration d’un accord parental »  Enfants au cœur des séparations parentales conflictuelles », rapport thématique 2008, p. 240 et 246 ; www.defenseurdesenfants.fr).

[5]

Rapport fait au nom de la commission des affaires culturelles, familiales et sociales sur le projet de loi (n° 3184) réformant la protection de l’enfance par Mme Valérie Pécresse, Assemblée nationale, 5 juillet 2006, p. 28. Voy. égal. Rapport fait au nom de la mission d’information sur la famille et les droits des enfants, n° 2832, Assemblée nationale, 25 janvier 2006.

[6]

Amendement n° 12 approuvé par la commission introduisant un article 373-2-14 dans le code civil (rapport n° 3184, op. cit en note 5, p. 129).

[7]

« Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet.

Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. Lorsque le mineur refuse d’être entendu, le juge apprécie le bien-fondé de ce refus. Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n’apparaît pas conforme à l’intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d’une autre personne.

L’audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure.

Le juge s’assure que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat. »

[8]

« (…) dès 7 ans à Versailles, à Dijon et Bordeaux 8 ans, à Paris et Chartres à 10 ans, ou une fourchette d’âge : Béthune 7-8 ans, Strasbourg 10-12 ans, à partir de 13 ans en Polynésie française. Certains magistrats (par exemple à la Cour d’appel de Douai) ne fixent pas d’âge car ils considèrent que cet âge varie d’un enfant à l’autre et l’apprécient au cas par cas » (défenseur des enfants, rapport thématique, op. cit. en note 4, p. 191).

[9]

Art. 338-1 du code de procédure civile (CPC) : « Le mineur capable de discernement est informé par le ou les titulaires de l’exercice de l’autorité parentale, le tuteur ou, le cas échéant, par la personne ou le service à qui il a été confié de son droit à être entendu (…) ». Cette disposition a été introduite par le décret ° 2009-572 du 20 mai 2009 relatif à l’audition de l’enfant en justice (J.O. 24/05/09), reproduit en p. 51.

[10]

Dans son rapport thématique 2008 (op. cit. en note 4), la défenseure des enfants constate : « À Bordeaux par exemple, le juge aux affaires familiales, dans sa convocation aux parents, indique que l’enfant a le droit d’être entendu. À Strasbourg, le TGI, via l’avocat des parents, envoie un courrier à l’enfant lui expliquant qu’il a le droit de demander à être entendu ; l’enfant est donc averti indirectement. Le parent doit signer une attestation sur l’honneur qu’il en a bien informé l’enfant » (p. 188). Selon Marc Juston (JAF, TGI Tarascon), «  Dans certains tribunaux, des avocats produisent des attestations sur l’honneur des parents indiquant qu’ils ont informé leurs enfants, d’autres le mentionnent simplement à l’audience ou dans leurs conclusions » (« Les enfants peuvent-ils faire la loi ou dire leurs besoins ? », JDJ, n° 278, octobre 2008, p. 43).

[11]

Selon la défenseure des enfants (rapport thématique, op. cite. note 4, p. 199) « Il semble que la confusion soit de temps à autre faite entre audition indirecte de l’enfant et enquête sociale ou expertise psychologique, certains magistrats estimant que l’audition de l’enfant a été réalisée dans le cadre de l’enquête sociale ou de l’expertise psychologique ».

[12]

Rapport thématique (op. cit. note 4), p. 6.

[13]

« Si le mineur demande à être entendu avec un avocat et s’il ne choisit pas lui-même celui-ci, le juge requiert, par tout moyen, la désignation d’un avocat par le bâtonnier » (art. 338-7 CPC). À Libourne, un protocole entre l’ordre des avocats et le TGI prévoit « dès l’introduction d’une instance devant le juge aux affaires familiales, et lorsqu’apparaît d’emblée l’existence d’un désaccord sérieux relatif à la résidence des enfants ou aux droits d’hébergement, l’avocat le plus diligent prend l’initiative de demander au bâtonnier de désigner un avocat d’office pour le ou les enfants doué(s) de discernement (sept ans en principe) » (JDJ n°261, janvier 2007, p. 20 ; dans le même numéro, p. 15-19 : L. Gebler, « Le juge aux affaires familiales et la parole de l’enfant : et si on avançait ? »). Rappelons que l’enfant bénéficie de l’aide juridictionnelle dans les conditions de l’article 388-1 « s’il choisit d’être entendu avec un avocat ou si le juge procède à la désignation d’un avocat ». (art. 9-1 de la loi n°91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique).

[14]

« (…) la cour d’appel n’était pas tenue de répondre, par une décision spécialement motivée, à une attestation rédigée par un tiers faisant indirectement état du souhait de l’enfant d’être entendu, et, prenant en considération son intérêt (…) » (cass. I, 19 septembre 2007, n° de pourvoi : 06-18379, JDJ n° 268, octobre 2007, p. 57-58, comment. J.-L. Rongé).

[15]

Cass. 22 novembre 2005, n° 03-17912 ; JDJ n° 251, janvier 2006, p. 58-59, comm. JLR. Selon la défenseure des enfants (op. cit. en note 4, p. 196), certains barreaux se refusent à présenter la parole de l’enfant à la barre.

[16]

Art. 338-12 CPC, introduit par le décret du 24 mai 2009 (voy. en note 9). Cette disposition rend caduque la jurisprudence antérieure de la cour de cassation selon laquelle « aucun texte n’impose que l’audition d’un enfant de moins de treize ans prévu par l’article 290-3 du code civil [devenu art. 373-2-11], dans sa rédaction applicable en la cause, fasse l’objet d’un procès-verbal » (cass. civ. 2, 19 janvier 1994, n° 92-16359). On pourra encore s’interroger sur la distinction qui peut être faite entre un « procès verbal » et le « compte rendu » prévu à l’art. 338-12. Comme on le lira ci-après (en note 17), tout document ou élément susceptible d’influencer le tribunal doit être communiqué aux parties.

[17]

Art. 16, al. 1 CPC : « Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ». Tout document susceptible d’influencer le tribunal doit être communiqué aux parties pour qu’elles puissent en débattre (voy. arrêt Niderhöst-Huher/Suisse, CEDH 18 décembre 1997).

[18]

Art. 1187 CPC.

[19]

Rapport thématique (op. cit. en note 4), recommandation n° 19, p. 243.

[20]

Défenseur des enfants, rapport thématique (op. cit. en note 4), p. 201.

[21]

JDJ n°261, janvier 2007, p. 20. Ce qui fait écrire à L. Gebler, vice-président de ce TGI que c’est dans cette hypothèse seulement qu’il est recouru à « la systématisation du recueil des sentiments des enfants » (« Le juge aux affaires familiales et la parole de l’enfant : et si on avançait ? », même numéro, p. 17)

[22]

« La médiation familiale est un processus de construction ou de reconstruction du lien familial axé sur l’autonomie et la responsabilité des personnes concernées par des situations de rupture ou de séparation dans lequel un tiers impartial, indépendant, qualifié et sans pouvoir de décision, le médiateur familial, favorise, à travers l’organisation d’entretiens confidentiels, leur communication, la gestion de leur conflit dans le domaine familial entendu dans sa diversité et dans son évolution », selon la définition de la charte des services de Médiation Familiale publiée par la FENAMEF en septembre 2004.

[23]

Art. 131-8, al. 1 CPC : « Le médiateur ne dispose pas de pouvoirs d’instruction. Toutefois, il peut, avec l’accord des parties et pour les besoins de la médiation, entendre les tiers qui y consentent ».

[24]

Art. 12.1 de la Convention internationale relative aux droits de l’enfant (CIDE).

[25]

M. Juston, (op. cit. en note 10), p. 44. Ce qui n’empêche pas ce juge de suggérer plus loin : « Force est de constater toutefois que dans un certain nombre de situations il est intéressant d’intégrer l’enfant en fin de médiation pour que les parents l’écoutent en présence du médiateur, dialoguent avec lui et lui expliquent la décision prise. Cela doit permettre à l’enfant de discuter avec ses parents ou plus particulièrement avec l’un de ses parents, de son choix de vie, de son mode de vie adapté à ses besoins et le plus favorable au maintien de la coparentalité », (p. 46).

[26]

« Le droit à l’enfance c’est le droit à l’insouciance, la vulnérabilité, l’imperfection, c’est de pouvoir se confronter à des parents qui supportent émotionnellement que l’on s’oppose, change d’avis, puisse exprimer de l’ambivalence, même du « désamour » lorsqu’on est contrarié, sans s’effondrer ni recourir au rapport de force (pression, chantage…) »

[27]

Rapport thématique (op. cit. note 4), p. 99-115.

[28]

Rapport thématique (op. cit. note 4), p. 104.

[29]

Rapport thématique (op. cit. note 4), p. 105.

[30]

Rapport thématique (op. cit. note 4), recommandations 17 à 20, p. 243.

[31]

Voy. note 19.

[32]

Rapport thématique (op. cit. note 4), recommandations 6 à 11, p. 239-241.

[33]

Voy. supra, notam. note 7.

[34]

Cass. 18 mai 2005, n° 891, JDJ n°247, septembre 2005, p. 56, Voy. ci-après, la contribution d’Ariane Berthy-Cailleux.

[35]

Adoptée à Strasbourg le 25 janvier 1996, ratifiée par la loi n° 2007-1155 du 1er août 2007 (entrée en vigueur), reproduite dans JDJ n° 267, septembre 2007, p. 47-49.

[36]

L’article 6 de la convention précise : « Dans les procédures intéressant un enfant, l’autorité judiciaire, avant de prendre toute décision, doit :

  1. Examiner si elle dispose d’informations suffisantes afin de prendre une décision dans l’intérêt supérieur de celui-là et, le cas échéant, obtenir des informations supplémentaires, en particulier de la part des détenteurs de responsabilités parentales ;

  2. Lorsque l’enfant est considéré par le droit interne comme ayant un discernement suffisant

    • s’assurer que l’enfant a reçu toute information pertinente ;

    • consulter dans les cas appropriés l’enfant personnellement, si nécessaire en privé, elle-même ou par l’intermédiaire d’autres personnes ou organes, sous une forme appropriée à son discernement, à moins que ce ne soit manifestement contraire aux intérêts supérieurs de l’enfant ;

    • permettre à l’enfant d’exprimer son opinion ;

  3. Tenir dûment compte de l’opinion exprimée par celui-ci ».

[37]

Règlement (CE) n° 2201/2003 du conseil du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale abrogeant le règlement (JOUE, 23.12.2003).

[38]

Art. 11, 41 et 42.

[39]

Combinaison des b) et d) de l’art. 23 : « Une décision rendue en matière de responsabilité parentale n’est pas reconnue : (…) b) si, sauf en cas d’urgence, elle a été rendue sans que l’enfant, en violation des règles fondamentales de procédure de l’État membre requis, ait eu la possibilité d’être entendu ; (…) d) à la demande de toute personne faisant valoir que la décision fait obstacle à l’exercice de sa responsabilité parentale, si la décision a été rendue sans que cette personne ait eu la possibilité d’être entendue ».

[40]

Guillaume Florimond, « Les instruments du règlement « Bruxelles II bis » facilitant la circulation des décisions dans l’espace judiciaire commun par Strasbourg », décembre 2006, p. 9. Document distribué sous licence Creative Commons Paternité-ShareAlike 2.0 France http://creativecommons.org/licenses/by-sa/2.0/fr/legalcode

[41]

Voy. note 4.

[42]

Voy. à cet égard, sur l’interprétation de l’art 12-1 de la CIDE, l’article d’A. Berthy-Cailleux, en p. 22.

[43]

Art. 131-1 et s. CPC, not. art. 131-1 : « Le juge saisi d’un litige peut, après avoir recueilli l’accord des parties, désigner une tierce personne afin d’entendre les parties et de confronter leurs points de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose ». Voy. égal. art. 21 et s. de la loi n°95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative.

[44]

Cass. (civ. 1), 18 mai 2005, n° 891, JDJ n°247, septembre 2005, p. 56 « lorsque le mineur capable de discernement demande à être entendu, il peut présenter sa demande au juge en tout état de la procédure et même, pour la première fois, en cause d’appel ; que son audition ne peut être écartée que par une décision spécialement motivée ».

[45]

Art. 131-2 CPC.

[46]

Voy. art. 388-1 CC. supra en note 7.

[47]

Art. 338-9 CPC.

[48]

Art. 131-2 CPC, note 45.

[49]

Art. 131-8, al. 1 CPC (op. cit. note 23).

[50]

M. Juston (op. cit. en note 10), p. 44.

Plan de l'article

  1. La pénible mise en œuvre de l’audition de l’enfant
  2. Et la médiation ?
  3. En droit interne… et international
  4. Adapter les temps de la médiation à l’audition de l’enfant

Pour citer cet article

Rongé Jean-Luc, « Médiation, droit à la parole et intérêt de l'enfant », Journal du droit des jeunes, 7/2009 (N° 287), p. 16-21.

URL : http://www.cairn.info/revue-journal-du-droit-des-jeunes-2009-7-page-16.htm
DOI : 10.3917/jdj.287.0016


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