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Journal du droit des jeunes

2009/7 (N° 287)


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Depuis loi du 5 mars 2007 et celle du 1er août 2007[1][1] Loi n? 2007-293 du 5 mars 2007 réformant la protection... la parole de l’enfant ne semble s’envisager que dans le cadre d’une audition procédurale prévue initialement par l’alinéa 2 de l’article 12 de la Convention internationale des droits de l’enfant[2][2] CIDE, art. 12-2 : « À cette fin, on donnera notamment..., ainsi il s’agit alors soit de :

  • l’audition par le juge pour enfants, dans le cadre de la protection de l’enfance soit pour maltraitance par ses parents soit lorsque l’enfant fait l’objet d’une mesure de protection décidée par le juge des enfants ;

  • l’audition par le juge aux affaires familiales lorsque ses parents se séparent (cf le rapport de la défenseure des enfants qui y consacre plus de 20 pages à coté d’un quart de page pour la parole de l’enfant par l’enfant) [3][3] Defenseure des enfants rapport 2008, «  L’enfant au....

Ce qui conduirait à ce questionnement :

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Qu’en est-il de l’exercice du droit à l’expression garanti par l’article 12-1 de la Convention internationale des droits de l’enfant (CIDE) [4][4] CIDE, art 12 al 1 : « Les États parties garantissent..., par l’enfant qui n’est ni battu, maltraité, délinquant et/ou déchiré entre des parents qui se séparent ?

1 - Cette disposition (art 12-1) rend l’enfant titulaire du droit de s’exprimer librement, il ne s’agit ni d’une faculté ni d’une autorisation

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Il ne s’agit pas d’une faculté. La France, en ratifiant la Convention internationale des droits de l’enfant, s’est engagée à garantir à l’enfant « le droit de s’exprimer sur toute question l’intéressant » - donc un droit d’expression au sens large -, eu égard à son âge et à son degré de maturité.

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Ses opinions (le contenu de ce qu’il exprime) sont « dûment prises en considération ». Il est à noter que la défenseure des enfants dans son rapport au comité des droits de l’enfant [5][5] Rapport de la Défenseure des enfants au Comité des... ne s’attarde pas sur la mise en œuvre l’article 12-1 de la CIDE, se contentant d’affirmer qu’au sein de la famille, ce droit est consacré depuis la loi du 4 mars 2002 [6][6] Art. 371-1, al. 3 du code civil : « Les parents associent.... pour regretter ensuite : « Aucune action nationale d’information ou d’appui spécifique n’a été développée en direction des parents pour les aider à donner tout son sens dans le cadre de l’éducation de leurs enfants ».

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Comment les parents pourraient respecter ce droit à l’expression (« prendre en considération »), c’est-à-dire « associer leurs enfants aux décisions qui les concerne », sans entendre les enfants exprimer leur avis sur les dites décisions ?

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Si l’enfant a la possibilité de jouir de ce droit dans sa vie quotidienne, cela ne signifie-t-il pas également, comme l’affirme quelque peu paradoxalement, la défenseure des enfants, que « ces dispositions (art 12-1 et article 371-3) s’appliquent bien évidemment aux situations de séparations parentales »[7][7] Défenseure des enfants, Rapport 2008, « L’enfant au....

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L’enfant doit donc pouvoir exprimer son avis de la même manière :

  1. lorsque ses parents vont en médiation, contrairement à la doctrine affirmant que l’enfant n’a pas vraiment de place en médiation [8][8] Voy. not. Defenseure des enfants « Conversations autour.... Les recommandations du Conseil de l’Europe vont dans un tout autre sens : « le médiateur devrait avoir plus particulièrement à l’esprit le bien-être et l’intérêt supérieur de l’enfant, devrait encourager les parents à se concentrer sur les besoins de l’enfant et devrait rappeler aux parents leur responsabilité primordiale s’agissant du bien-être de leurs enfants et la nécessité qu’ils ont d’informer et de consulter ceux-ci » [9][9] Conseil de l’Europe, Recommandation n? r (98)1 du Comité....

  2. lorsque ces enfants vivent l’exécution d’un jugement de divorce ou de séparation, que ce soit en résidence alternée ou pas, puisque depuis la loi de 2002 il y a exercice de l’autorité parentale conjointe, et ce contrairement à ce que prétend un récent arrêt de la Cour d’Appel de Versailles [10][10] Cour Appel de Versailles 2ème chambre, 2ème section,... « en cas de désaccord des parents sur des décisions à prendre concernant leurs enfants, la consultation de leurs enfants pouvant entraîner chez l’enfant des troubles de comportement, il n’y a donc pas lieu à consultation des enfants sur les dates des vacances et d’anniversaires ».

Il y a lieu d’ailleurs de noter que cette jurisprudence est désormais partiellement contredite par les nouveaux article 338-2 et 338-4 du code de procédure civile [11][11] Art. 338-2 : « La demande d’audition est présentée....

2 - Le droit de l’enfant à exprimer son avis est un droit fondamental

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Il y a donc lieu de redonner à l’adverbe « notamment » de l’alinéa 2 de l’article 12 de la CIDE [12][12] « À cette fin, on donnera notamment à l’enfant la possibilité... sa signification subsidiaire : « de manière remarquable par rapport aux autres éléments de l’ensemble (...) Synonyme : en particulier ».

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La non-reconnaissance du droit fondamental que l’enfant détient de l’art 12-1 [13][13] L’information de l’enfant et l’expression de son avis..., peut expliquer l’opinion pessimiste sur le peu d’efficacité concrète de l’art 371-3 du code civil : « il s’agit plus d’une affirmation symbolique que d’une réelle obligation parentale. Ainsi, alors que l’exigence d’associer l’enfant aux décisions est prévue expressément, la loi n’en fixe pas les modalités laissées au bon vouloir de ses parents » [14][14] CORPART (Isabelle), La parole de l’enfant, in © RRJ,....

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Mais surtout, la juridiction civile suprême ne s’étant pas encore prononcée sur le droit de l’enfant de s’exprimer, au sens de l’article 12-1 de la CIDE, la France se trouve défaillante quant à l’obligation qui lui est faite de veiller à l’applicabilité directe de la Convention internationale des droits de l’enfant, comme le déclare la défenseure des enfants dans son rapport au Comité des droits de l’enfant « une divergence subsiste entre la Cour de Cassation et Conseil d’État sur l’applicabilité directe de l’article 12-1 »[15][15] Rapport de la défenseure des enfants au Comité des....

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Le Comité des droits de l’enfant (CRC) ne s’est pas trompé en recommandant, dans ses dernières observations à la France, en date du 22 juin 2009 « conformément à l’article 12 de la Convention, et compte tenu des recommandations adoptées par le Comité en 2006 à l’issue de la journée de débat général sur le droit de l’enfant d’être entendu, de veiller à ce que le droit de l’enfant d’être entendu dans toutes les procédures le concernant soit largement connu des parents, des enseignants, des directeurs d’école, de l’administration publique, des magistrats, des enfants eux-mêmes et de la société en général, en vue d’accroître les possibilités de participation effective des enfants, y compris dans les médias » [16][16] Comité des droits de l’enfant, Observations finales :....

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Dans un document récent portant les observations générales du CRC sur le droit de l’enfant d’exprimer son opinion [17][17] General comment n? 12 (2009), « The right of the child..., le Comité s’exprimant sur l’article 12-1 précise : « L’article 12-1 prévoit que les États parties « garantissent » le droit de l’enfant d’exprimer librement ses opinions. « Garantissent » est un terme juridique d’une force particulière qui ne laisse pas de liberté de manœuvre à la discrétion des États. Par conséquent, les États parties ont la stricte obligation de s’engager à prendre des mesures appropriées pour la mise en œuvre complète de ce droit pour tous les enfants. Cette obligation contient deux éléments de façon à assurer que les mécanismes sont en place pour solliciter les opinions de l’enfant dans toute matière qui le touche et les prendre en considération » (traduction non officielle).

3 - Le droit de l’enfant de s’exprimer dans la médiation familiale

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La médiation familiale en France pose la question préalable de savoir à quel statut appartient la médiation familiale :

  • la médiation familiale est elle une procédure ? Alors l’art. 12-2 s’applique ;

  • la médiation familiale est-elle en dehors de tout cadre procédural ? Alors c’est l’art. 12-1 qui s’applique.

À l’égard de l’article 12-2 relatif au recueil de la parole de l’enfant dans le cadre d’une procédure, le Comité se prononce de cette façon : « 32. L’article 12-2 précise que les possibilités d’être entendu doivent être garanties notamment dans toute procédure judiciaire ou administrative intéressant l’enfant. Le comité souligne que cette disposition s’applique dans toutes les procédures judiciaires intéressant l’enfant, sans limitation, incluant, par exemple, la séparation des parents, la garde (...) 51. En cas de séparation et de divorce, les enfants sont sans équivoque affectés par les décisions des tribunaux. Les questions relatives à l’entretien de l’enfant, tout comme la garde, le droit de visite sont déterminés par le juge soit au contentieux soit par une médiation judiciaire. Beaucoup de systèmes ont prévu dans leurs lois, dans le cadre de dissolution de la relation entre les personnes, que le juge donne une importance primordiale à « l’intérêt supérieur de l’enfant » (...) 52. Pour cette raison, toute législation relative à la séparation et au divorce doit prévoir le droit de l’enfant d’être entendu par l’autorité qui prend la décision ou dans le cadre de la médiation ».

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La pratique professionnelle des intervenants de l’enfance - et la doctrine, favorables à l’écoute de l’enfant -, compte tenu de l’attitude, et des comportements de la plupart des juges aux affaires familiales notés par la défenseure des enfants, ne devraient-ils pas envisager, aujourd’hui que la médiateur familial - qui, comme son nom l’indique, n’est pas un médiateur conjugal - veuille bien informer, et entendre l’enfant sur les sujets qui le concernent, et ce, dès le début sa mission. Cette écoute, à l’évidence, ne donnerait pas aux enfants plus de droit que celui conféré pour leur audition par le juge aux affaires familiales.

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La médiation familiale pourrait alors devenir une instance de règlement des conflits respectueuse des droits de l’enfant sur des décisions qui l’affectent dans le temps auquel s’ajoute le temps de la procédure [18][18] La défenseure à noté en page 222 de son rapport la....

4 - Appliquer la règle dans les jugements

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Dans les deux cas de figure (divorce ou séparation des parents non mariés), le tribunal de grande instance est compétent et le ministère de l’avocat y est obligatoire. On constate que le dispositif des ordonnances et/ou jugements qui vont déterminer pour de longs mois, sinon des années, les conditions la vie de toute la famille, commençant par l’expression « par ces motifs » est des plus sommaires : quelques lignes seulement fixent la résidence, le montant de la pension alimentaire, etc.

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Pour pallier les difficultés que connaissent les parents et les enfants après le prononcé de ces ordonnances et/ou jugements, il suffirait que le juge aux affaires familiales liste dans ses décisions les obligations que comporte l’autorité parentale conjointe qui demeure la règle sauf très rares exceptions. Encore faudrait-il que ce « par ces motifs » ait été bien motivé par les avocats. C’est à eux qu’il revient de préparer ce qui deviendra les « considérants » des décisions desquelles découleront le « par ces motifs » ayant force exécutoire.

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Quant à l’évolution de la détermination de la résidence, les avocats pourraient s’accorder pour prévoir un dispositif que le juge aux affaires familiales inclurait dans son jugement sur le fond, et donc dans son « par ces motifs ».

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Un libellé aux termes duquel, (le choix de la résidence n’étant pas définitif), une demande de révision pourrait être formulée par l’un des parents ou des enfants et serait alors déclenché un processus de médiation, sans pour autant que l’enfant ne devienne acteur de la procédure judiciaire – sauf modification de la loi.

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Quelle que soit la personne à l’origine du processus de médiation, même dans le cas d’une demande de révision de la résidence portée par l’un des parents, il serait inadmissible de ne pas y entendre les enfants.

Notes

[*]

Juriste, conseiller en communication, ancien assesseur au tribunal des enfants, vice-présidente de Défense des enfants international (DEI-France).

[1]

Loi n? 2007-293 du 5 mars 2007 réformant la protection de l’enfance modifiant notamment l’article 388-1 du code civil. Loi du 1er août 2007 (N?2007 -1155) portant ratification de la convention européenne de l’exercice des droits de l’enfant.

[2]

CIDE, art. 12-2 : « À cette fin, on donnera notamment à l’enfant la possibilité d’être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l’intéressant, soit directement, soit par l’intermédiaire d’un représentant ou d’un organisme approprié, de façon compatible avec les règles de procédure de la législation nationale ».

[3]

Defenseure des enfants rapport 2008, «  L’enfant au cœur des séparations parentales conflictuelles »pages 187 à 219 Qu’en est-il du droit de l’enfant à être entendu par le juge aux affaires familiales ?

[4]

CIDE, art 12 al 1 : « Les États parties garantissent à l’enfant qui est capable de discernement le droit d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant, les opinions de l’enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité ».

[5]

Rapport de la Défenseure des enfants au Comité des droits de l’enfant des Nations unies, décembre 2008, chapitre 3 § 3 : « le respect des opinions de l’enfant », p. 26-30.

[6]

Art. 371-1, al. 3 du code civil : « Les parents associent l’enfant aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de maturité ».

[7]

Défenseure des enfants, Rapport 2008, « L’enfant au cœur des séparations parentales conflictuelles », page 187, « Quelle place pour la parole de l’enfant dans la séparation parentale ? »

[8]

Voy. not. Defenseure des enfants « Conversations autour de la famille Parents Déchirés enfants otages », 4 décembre 2008 : l’opinion y prévaut que l’enfant n’a pas sa place dans la médiation familiale, sans être contredite par Mme. Versini. Juston.(M.) Président du TGI Tarascon (13), 10 juin 2007, colloque de l’Association internationale francophone des intervenants des famille séparées (AIFI) « Les enfants peuvent ils faire la loi ou dire leurs besoins ».

[9]

Conseil de l’Europe, Recommandation n? r (98)1 du Comité des ministres aux États membres sur la médiation familiale (adoptée le 21 janvier 1998), paragraphe VIII, reproduite dans JDJ, n? 278, octobre 2008, p. 47-48.

[10]

Cour Appel de Versailles 2ème chambre, 2ème section, 17 mars 2008, RGN 06/05897, JDJ n? 278, octobre 2008, p. 56-59, comm. A. Berthy-Cailleux.

[11]

Art. 338-2 : « La demande d’audition est présentée sans forme au juge par le mineur lui-même ou par les parties (...) » ; art. 338-4, al. 2 : « Lorsque la demande est formée par les parties, l’audition peut également être refusée si le juge ne l’estime pas nécessaire à la solution du litige ou si elle lui paraît contraire à l’intérêt de l’enfant mineur ». Ces dispositions récemment introduites par décret obligent désormais le juge à motiver plus précisément que par appel à un principe de précaution (le risque d’un trouble du comportement) comme l’a justifié la cour d’appel de Versailles (décret ? 2009-572 du 20 mai 2009 relatif à l’audition de l’enfant en justice (J.O. 24/05/09), reproduit en p. 51).

[12]

« À cette fin, on donnera notamment à l’enfant la possibilité être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l’intéressant, soit directement, soit par l’intermédiaire d’un représentant ou d’un organisme approprié, de façon compatible avec les règles de procédure de la législation nationale ».

[13]

L’information de l’enfant et l’expression de son avis sont les principes de base de la concrétisation de cet article 371-3 sans qu’il soit besoin d’en prévoir d’autres modalités.

[14]

CORPART (Isabelle), La parole de l’enfant, in © RRJ, Revue de droit prospectif 2005/4, 1809-1819.

[15]

Rapport de la défenseure des enfants au Comité des droits de l’enfant des Nations unies, décembre 2008, chapitre 1.1, p. 9.

[16]

Comité des droits de l’enfant, Observations finales : France, CRC/C/FRA/CO/4 ; 22 juin 2009, p. 10. Voy. article p. 35. Le document complet sur le site http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/co/CRC.C.FRA.CO.4_fr.pdf

[17]

General comment n? 12 (2009), « The right of the child to be heard » (disponible actuellement en anglais sur http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/AdvanceVersions/CRC-C-GC-12.doc).

[18]

La défenseure à noté en page 222 de son rapport la longueur des procédures, et, qui dit conflit, dit expertise, en terme de pourcentage de leur enfance, c’est pratiquement pendant 90% du temps de leur adolescence que les enfants sont privés de parole.

Plan de l'article

  1. 1 - Cette disposition (art 12-1) rend l’enfant titulaire du droit de s’exprimer librement, il ne s’agit ni d’une faculté ni d’une autorisation
  2. 2 - Le droit de l’enfant à exprimer son avis est un droit fondamental
  3. 3 - Le droit de l’enfant de s’exprimer dans la médiation familiale
  4. 4 - Appliquer la règle dans les jugements

Pour citer cet article

Berthy-Cailleux Ariane, « Le droit de l'enfant d'exprimer librement son opinion sur toute question l'intéressant - article 12 alinéa 1 de la CIDE - va-t-il devenir caduc ? », Journal du droit des jeunes, 7/2009 (N° 287), p. 22-24.

URL : http://www.cairn.info/revue-journal-du-droit-des-jeunes-2009-7-page-22.htm
DOI : 10.3917/jdj.287.0022


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