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Journal du droit des jeunes

2009/7 (N° 287)


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Un couple sur deux en région parisienne, et un sur trois en Province, divorce. Ces statistiques, auxquelles viennent s’ajouter les nombreuses séparations hors mariage, sont éloquentes en ce qu’elles traduisent une réalité vécue par beaucoup de familles, et partant, par de nombreux enfants.

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Quel est l’intérêt de l’enfant qui subit la séparation de ses parents ? Il semble que son intérêt, en tant que personne en devenir, est de bénéficier des conditions d’éducation offertes par chacun de ses parents dès lors qu’elles sont favorables à son épanouissement et lui permettront d’acquérir une autonomie. L’enfant doit également pouvoir accéder indifféremment à ses deux parents et les aimer sans sentiment de culpabilité. Cela suppose qu’il soit tenu à l’écart du conflit parental dont il devient trop souvent l’enjeu.

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Une fois ces idées directrices posées, on pressent combien la notion d’intérêt de l’enfant est éminemment subjective et nécessairement à géométrie variable.

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Cette notion, soumise à l’appréciation souveraine des juges du fond, doit être appréhendée au regard de l’évolution de la société et du droit.

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L’évolution de la société d’abord puisqu’on assiste à une diversification des familles dont les schémas se complexifient : familles monoparentales, recompositions familiales parfois multiples, familles homosexuelles.

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L’évolution du droit ensuite qui a connu au cours des dernières années un fort mouvement de contractualisation auquel le droit de la famille n’a pas échappé et qui se traduit par une place prépondérante laissée à la volonté des parties et un rôle du juge qui tend à être circonscrit au litige à trancher.

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C’était déjà l’esprit de la loi du 4 mars 2002 sur l’autorité parentale [1][1] Loi n? 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l’autorité... qui privilégie un exercice consensuel de l’autorité parentale, lequel s’exerce par principe conjointement (co-parentalité), et favorise la recherche d’accords dans un souci de responsabilisation parentale. La loi du 26 mai 2004 portant réforme du divorce [2][2] Loi n? 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce ne fait que conforter ces principes. C’est également l’idée qui a présidé aux travaux de la commission Guinchard qui avait pour objectif de« recentrer l’action du juge sur le litige »[3][3] « L’ ambition raisonnée d’une justice apaisée », rapport....

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Comment dans ces conditions, le magistrat va t-il appréhender l’intérêt supérieur de l’enfant qui doit toujours être sa préoccupation première dès lors qu’il s’agit d’organiser les modalités d’exercice de l’autorité parentale, et plus précisément de fixer la résidence principale de l’enfant et les temps de résidence de l’autre parent ?

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Il semble, dans la pratique, que le juge apprécie l’intérêt de l’enfant in abstracto, autrement dit avec moins d’exigences, lorsqu’il est en présence d’accords parentaux (I), alors qu’il s’efforce de rechercher l’intérêt de l’enfant in concreto dès lors qu’il exerce sa véritable fonction juridictionnelle qui est de trancher les conflits (II).

I - L’appréciation de l’intérêt de l’enfant en présence d’accords parentaux

A - La recherche d’accords parentaux

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À la lecture des textes sur l’autorité parentale et sur le divorce, le magistrat est en quelque sorte exhorté à rechercher des accords parentaux.

1 - Conciliation, médiation et conventions

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Les articles 373-2-10 et 252 du code civil mentionnent expressément la mission de conciliation assignée au juge aux affaires familiales. En cas de désaccord parental, le juge s’efforce de concilier les parties. Lors de la tentative de conciliation, première phase de la procédure de divorce, le magistrat cherche à concilier les époux tant sur le principe du divorce que sur ses conséquences.

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À l’effet de faciliter la recherche d’accords, les articles 373-2-10 et 255 du code civil [4][4] Art. 373-2-10, introduit par la loi n?2002-305 du 4... permettent au juge d’ordonner une mesure de médiation familiale, laquelle suppose l’adhésion des parties, ou d’enjoindre les parties à rencontrer un médiateur familial pour les informer sur l’objet et le déroulement de cette mesure.

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La médiation familiale s’inscrit dans une logique de responsabilisation parentale : les père et mère doivent exercer leurs droits et devoirs parentaux dans le respect de la parentalité de l’autre et dans l’intérêt supérieur de l’enfant. Elle a pour ambition d’amener les parents à trouver les réponses les plus adaptées à leurs conflits et à construire des solutions durables correspondant à la singularité de leur situation. Cela suppose un rétablissement du dialogue et de la communication afin de permettre à chacun de retrouver sa place de père et de mère auprès de l’enfant. Il n’est pas exclu que l’enfant, et plus particulièrement l’adolescent, soit intégré au processus de médiation familiale sous réserve que la prise en compte de sa parole ne conduise pas à anéantir la responsabilisation parentale qui est prioritairement recherchée.

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Plus généralement, le juge est invité à favoriser le règlement conventionnel des conséquences de la séparation.

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Ainsi, les parties peuvent, à tout moment de la procédure, saisir le juge aux affaires familiales afin de faire homologuer leurs conventions en vertu des articles 373-2-7 et 268 du code civil [5][5] Art. 373-2-7, introduit par la loi du 4 mars 2002 :....

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L’objectif commun étant de rapprocher les parties, on peut légitimement se demander si la finalité ne réside pas davantage dans la recherche de l’intérêt des parents que de l’intérêt de l’enfant.

2 - Intérêt des parents ou intérêt de l’enfant ?

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La conciliation conduit à déterminer les efforts que chacun est prêt à consentir pour laisser toute sa place à l’autre parent. Elle consiste bien souvent à proposer une solution médiane aux parties qui ne correspond précisément à aucune de leurs demandes mais n’en constitue pas moins une solution acceptable pour tous.

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La médiation familiale répond au même objectif de sortir de la logique gagnant/perdant et le meilleur accord obtenu via le processus de médiation familiale est celui dont personne n’est réellement satisfait parce que chacun a accepté des compromis.

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L’élaboration des conventions n’échappe pas à cette recherche d’un équilibre global à force de négociations et de tractations afin qu’aucun des parents ne se sente lésé.

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L’idée force est de permettre aux parents de vivre leur séparation sur un mode apaisé.

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Le lien avec l’intérêt de l’enfant se fait jour de manière assez intuitive : le conflit est, par nature, déstabilisant pour l’enfant qui le subit de plein fouet et un conflit qui dure affecte nécessairement l’exercice des fonctions parentales et peut conduire au relâchement, voire à la rupture des liens entre l’enfant et l’un de ses parents, ce qui est a priori contraire à l’intérêt de l’enfant.

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Il est patent que l’intérêt de l’enfant passe par la pacification des conflits parentaux.

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Est-ce à dire que le juge n’est là que pour apporter son soutien à la liberté contractuelle des parties ? Quelle place pour le juge dans ces accords parentaux et quelle est la nature du contrôle qu’il va pouvoir exercer ?

B - Le contrôle in abstracto exercé par le juge

1 - La nature du contrôle

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La rédaction des articles 373-2-7 et 268 du code civil laisse entendre que l’homologation est érigée en principe. Après avoir vérifié que le consentement des parties est libre et éclairé et que l’intérêt de l’enfant est « suffisamment préservé », le juge homologue les conventions et donne force exécutoire aux accords parentaux.

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Il existe une sorte de présomption selon laquelle l’accord des parents est conforme à l’intérêt de l’enfant. En effet, le législateur est parti du postulat selon lequel les parents sont les mieux placés pour déterminer le véritable intérêt de leur enfant. Cela se comprend aisément d’un point de vue pragmatique en ce que les parents connaissent le rythme de vie de l’enfant, l’organisation de leurs journées, les proches qui peuvent servir de relais dans la prise en charge matérielle de l’enfant.

26

Cette contractualisation de la sphère familiale confère au juge un rôle protecteur minimaliste. L’intérêt de l’enfant est apprécié in abstracto et le contrôle opéré par le juge est réduit aux principes intangibles posés par le législateur.

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Il va essentiellement s’agir de vérifier que le maintien des liens avec chacun des parents et l’unité de la fratrie sont préservés, sauf si l’intérêt de l’enfant commande une autre solution.

28

Ainsi, dès lors qu’une résidence alternée est sollicitée par les deux parents, elle est accordée dans 95% des cas, en ce qu’elle garantit l’exercice d’une véritable co-parentalité.

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En pratique, le juge homologue quasi systématiquement les accords. Cette conception peu interventionniste du juge s’explique par la diversité des familles et des situations. Le juge ne peut être investi d’une mission générale de régulation sociale et normaliser à outrance les relations familiales dont on a vu qu’elles étaient protéiformes et ce, d’autant plus que les moyens dont il dispose pour assurer son contrôle sont limités.

2 - Les moyens du contrôle

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Ce sont les débats de l’audience qui permettent d’éclairer le juge, autrement dit ce que les parties veulent bien livrer de leur histoire et, éventuellement, les pièces produites.

31

L’audition de l’enfant pourrait apporter au magistrat des éléments de nature à appréhender son intérêt, l’article 388-1 du code civil [6][6] Article 388-1 du code civil : « Dans toute procédure... faisant de l’audition du mineur, capable de discernement et qui demande personnellement à être entendu, une audition de droit dans toutes les procédures le concernant, y compris en matière gracieuse.

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Cette rédaction générale de l’article 388-1 du code civil se heurte cependant à des questions tant théoriques que pratiques.

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Comment ce texte s’articule t-il avec la priorité donnée à la responsabilisation parentale ? Est-ce à dire qu’un enfant pourrait demander au juge d’intervenir dès lors que l’accord pris par ses parents ne lui convient pas, au risque d’affaiblir le principe même de l’autorité parentale ?

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Ce texte qui fait de l’audition de l’enfant l’office du juge et non plus une mesure d’instruction avant dire droit n’est-il pas en contradiction avec la conception actuelle du rôle du juge qui est limité à trancher le litige ?

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En outre, il n’est pas certain que le juge aux affaires familiales soit le plus à même de résoudre les difficultés rencontrées par l’enfant. Tout au plus peut-il inviter les parents à engager un suivi psychologique de l’enfant pour l’aider à gérer son mal être ou dans le cas où une situation de danger se révèlerait, transmettre le dossier au Parquet des mineurs afin de mettre en œuvre une mesure d’assistance éducative administrative ou judiciaire.

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Cette dernière hypothèse semble toutefois être une hypothèse d’école dans la mesure où le législateur n’est pas allé jusqu’au bout de sa réforme, en ce qu’il n’a pas rendu obligatoire la délivrance de l’information sur l’audition du mineur capable de discernement directement en la personne du mineur.

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En effet, cette information peut être faite par tous moyens et notamment être déléguée aux parents, titulaires de l’autorité parentale. En pratique, les parties reçoivent la lettre d’information dans le même courrier que la convocation envoyée par les soins du greffe. Lors de l’audience, le juge vérifie que l’information a bien été délivrée au mineur en interrogeant les parents et en recueillant leurs seules déclarations. Dès lors, il n’est pas étonnant que les demandes d’audition de mineur soient résiduelles en cas d’accord parental.

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Enfin, le contrôle en tant que tel a des effets limités.

3 - Les limites du contrôle

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Le juge n’a d’autre alternative que de refuser d’homologuer la convention ou l’accord des parents et ne peut imposer aux parties une autre solution.

40

Dans les procédures de divorce par consentement mutuel, dès lors que le juge estime que la convention ne préserve pas suffisamment l’intérêt de l’enfant, il invite les parties à présenter une nouvelle convention modifiée dans un délai maximum de 6 mois, faute de quoi la demande en divorce devient caduque.

41

Il s’agit de l’application en droit de la famille du principe dispositif du droit civil selon lequel le juge est tenu par les demandes des parties et ne peut statuer ni infra petita, ni ultra petita.

42

En outre, si le magistrat peut induire une modification de l’accord des parties, c’est sans compter sur l’écart qui risque de s’opérer entre la décision judiciaire et la situation de fait.

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Cet argument n’est peut-être pas significatif et d’aucuns diront que ce n’est plus l’affaire du juge qui a mis en œuvre l’ordre public de protection en son âme et conscience. Le juge va toutefois retrouver une plénitude de juridiction dès lors qu’il va trancher les litiges.

II - L’appréciation de l’intérêt de l’enfant dans les conflits parentaux

44

En cas de désaccord parental, le juge se livre à une véritable instruction du dossier et s’informe par tous moyens afin de rechercher concrètement quel est l’intérêt de l’enfant.

45

Les éléments pris en considération sont édictés à l’article 373-2-11 du code civil [7][7] Article 373-2-11 du code civil : « Lorsqu’il se prononce..., cette liste n’étant pas limitative.

A - Les moyens d’information

1 - Les pièces du dossier

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Il appartient aux parties de produire les éléments de preuve venant au soutien de leurs prétentions (attestations, témoignages, certificats médicaux...).

47

En effet, le juge n’est jamais tenu d’ordonner une mesure d’instruction sollicitée par les parties et peut rejeter une telle demande qui n’aurait pour but que de pallier la carence des parties dans l’administration de la preuve ou de retarder inutilement la procédure.

48

Par arrêt du 19 décembre 2006, la Cour d’appel de Lyon [8][8] Cour d’appel de Lyon, Civ. 2, 19 décembre 2006 publié..., estimant disposer d’éléments suffisants pour statuer au vu des pièces versées aux débats et considérant qu’une mesure de médiation familiale serait plus adaptée, a rejeté les demandes d’expertise médico-psychologique et d’enquête sociale.

49

Dans un arrêt du 27 juin 2001 [9][9] Cour d’appel de Paris, 24ème ch., sect. A, 27 juin..., la Cour d’appel de Paris a rejeté une demande d’enquête sociale considérant que le sursis à statuer prolongerait inutilement le duel judiciaire dont l’enfant était l’enjeu.

2 - L’enquête sociale ou l’expertise psychologique ou psychiatrique

50

Le juge peut faire diligenter une mesure d’enquête sociale dès lors qu’il s’estime insuffisamment informé. En pratique, l’enquête sociale est généralement ordonnée lorsqu’il existe des éléments de nature à remettre en cause les qualités et capacités éducatives d’un parent ou lorsqu’il est nécessaire d’appréhender l’environnement social et affectif de l’enfant dans sa globalité.

51

L’expertise psychologique ou psychiatrique peut répondre à des troubles constatés chez l’enfant ou les parents. Dans certaines hypothèses où les relations familiales sont particulièrement complexes, une expertise psychologique de la famille peut donner une grille de lecture et d’interprétation susceptible de faire évoluer positivement les relations interpersonnelles.

52

En tout état de cause, le juge n’est pas lié par les propositions de l’enquêteur social ou de l’expert psychologue.

53

Ainsi, dans une espèce dans laquelle le rapport d’enquête sociale concluait au transfert de la résidence principale des jumeaux, âgés de 4 ans, au domicile de leur mère eu égard à leur jeune âge et à leur besoin d’une relation maternelle proche et régulière, la Cour d’appel d’Orléans, par un arrêt du 3 juin 2003 [10][10] Cour d’appel d’Orléans, ch. Fam., 3 juin 2003 : Juris-Data..., a maintenu la résidence principale des enfants au domicile du père faisant valoir qu’ils y vivent depuis 2 ans et que le père avait su démontrer ses qualités éducatives, affectives et matérielles.

54

Toutefois, il résulte d’une étude portant sur 700 divorces avec enquête sociale que l’avis de l’enquêteur est suivi dans 82% des cas [11][11] I.Théry, Intervention aux Journées d’étude et de réflexion....

55

Ces statistiques doivent rendre le magistrat attentif à l’écueil qui serait de déléguer sa mission de trancher le litige à un tiers.

3 - Le dossier d’assistance éducative

56

La cour de cassation a émis, le 1er mars 2004, l’avis que l’article 1187 du code de procédure Civile en considérant que ce texte « ne s’oppose pas à ce que le juge aux affaires familiales fonde sa décision concernant l’exercice de l’autorité parentale sur le dossier d’assistance éducative communiqué par le juge des enfants sous réserve de ce que les parties à l’instance devant le juge aux affaires familiales figurent parmi celles qui ont qualité pour accéder au dossier d’assistance éducative et que les pièces du dossier soient soumises à la contradiction »[12][12] Bull. Civ. Avis 2004, n? 1 ; Dr. Famille 2004, comm.....

57

En pratique, il est particulièrement utile que le juge des enfants et le juge aux affaires familiales puissent communiquer et échanger des informations s’agissant d’une même famille afin d’évaluer la situation au plus près de la réalité.

4 - L’audition de l’enfant

58

Cette audition est de droit lorsque le mineur, capable de discernement en fait personnellement la demande en vertu de l’article 388-1 du code civil.

59

Nonobstant le risque d’instrumentalisation de l’enfant dans le conflit parental, il est important que le mineur puisse exprimer ses sentiments s’agissant de décisions qui le concernent directement et qu’il bénéficie d’un espace de parole et d’écoute.

60

Le juge doit indiquer dans sa décision qu’il a tenu compte des sentiments exprimés par le mineur, faute de quoi il encourt la censure de la Haute juridiction, mais il n’est pas lié par les désirs de l’enfant.

61

En pratique, les souhaits de l’adolescent sont fréquemment suivis dès lors qu’il s’agit de déterminer sa résidence principale.

62

Ainsi, une demande de résidence alternée a-t-elle été rejetée compte tenu de l’opposition manifestée par l’enfant. Dans cette espèce, la Cour d’appel de Grenoble (arrêt du 15 mai 2005) [13][13] Cour d’appel de Grenoble, 15 mai 2005 : Juris-Data... a considéré que la résidence alternée implique des contraintes particulières pour les adolescents qui ont acquis un degré suffisant d’autonomie pour souhaiter maîtriser leur emploi du temps. Et la Cour d’affirmer que cette mesure ne peut leur être imposée contre leur gré au risque de rompre l’équilibre qu’ils ont construit dans le contexte de la séparation de leurs parents.

63

L’audition de l’enfant peut conduire à aménager les modalités du temps de résidence (droit de visite et d’hébergement) au domicile de l’autre parent.

64

La Cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 26 juin 2003 [14][14] Cour d’appel de Paris, 24ème ch., sect. C, 26 juin..., a limité les rencontres entre la mère et l’enfant qui refusait de la voir à un simple droit de visite sans hébergement.

65

Les situations de rupture totale entre un enfant et l’un de ses parents sont particulièrement délicates et doivent être abordées avec beaucoup de prudence. Si l’enfant est parfois victime de ce qui est communément appelé le « phénomène de l’aliénation parentale », il n’en reste pas moins que les sentiments qu’il éprouve ont une réalité. Cette question est d’autant plus sensible avec les adolescents qu’il est difficile de contraindre dans la relation avec un parent et l’étude de la jurisprudence démontre que les juges font preuve de souplesse et de pragmatisme en fonction des cas d’espèce.

66

La suspension de tout droit de visite et d’hébergement est soumise à la démonstration de l’existence de motifs graves et doit rester exceptionnelle. La jurisprudence retient notamment la maladie psychiatrique ou le comportement à risque d’un parent (alcoolisme chronique, conduites addictives, violence), le désintérêt à l’égard de l’enfant, le risque grave de perturbation ou de traumatisme de l’enfant, les risques d’enlèvement et de non représentation.

B - Les éléments d’appréciation

67

L’étude des statistiques révèle que la résidence principale des enfants est fixée dans 80% des cas au domicile de la mère et dans 11% des cas en alternance au domicile de chacun des parents. Il convient de préciser que ces chiffres tiennent compte des accords parentaux et que la résidence principale n’est pas souvent demandée par le père.

1 - La pratique habituellement suivie par les parents depuis la séparation et les accords conclus antérieurement

68

Le critère de la stabilité est largement retenu en jurisprudence. Ainsi, dans un arrêt du 23 juin 2004 [15][15] Cour d’appel de Paris, 24ème ch., sect. A, 23 juin..., la Cour d’appel de Paris a fixé la résidence de l’enfant, âgé de 6 ans, au domicile de la mère compte tenu de son besoin de stabilité au début d’un cycle scolaire.

69

Plus généralement, les juges ont tendance à ne pas modifier le cadre de vie des enfants si aucun élément nouveau ne le justifie. La Cour d’appel de Dijon (arrêt du 15 janvier 2002) [16][16] Cour d’appel de Dijon, ch. Civ., A, 15 janvier 2002... a considéré qu’il n’y avait pas lieu de modifier la résidence principale fixée chez le père dès lors que les enfants étaient épanouis auprès de ce dernier et de sa compagne.

70

Toutefois, le juge peut s’écarter de la pratique antérieure lorsque l’intérêt de l’enfant le commande. La Cour d’appel de Lyon, par arrêt du 8 octobre 2002 [17][17] Cour d’appel de Lyon, 2ème ch. 8 octobre 2002 : Juris-Data..., a jugé conforme à l’intérêt des enfants de transférer leur résidence principale dès lors qu’il était établi que les disponibilités du père sont moins importantes que celles de la mère, à l’issue de 4 années que les enfants avaient passées chez le père.

2 - Les qualités et capacités éducatives des parents, la disponibilité professionnelle et les conditions matérielles d’accueil

71

La résidence principale de l’enfant peut être fixée chez un parent au regard de ses qualités et capacités éducatives et ses conditions matérielles et morales d’accueil.

72

Par arrêt du 24 juillet 2002 [18][18] Cour d’appel d’Agen, 1ère ch., 24 juillet 2002 : Juris-Data..., la Cour d’appel d’Agen a fixé la résidence de l’enfant au domicile de la mère aux motifs que les capacités d’accueil du père étaient inconnues et que travaillant de nuit, il éprouvait des difficultés dans la prise en charge matérielle de son fils.

3 - L’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l’autre

73

La capacité pour les père et mère de respecter le maintien des liens avec l’autre parent devient un critère déterminant en jurisprudence.

74

L’article 373-2 du code civil pose le principe selon lequel « tout changement de résidence de l’un des parents, dès lors qu’il modifie les modalités d’exercice de l’autorité parentale, doit faire l’objet d’une information préalable et en temps utile de l’autre parent ».

75

Dès lors, un déménagement qui s’opère sans concertation avec l’autre parent s’apparente à un « coup de force » qui peut donner lieu à un transfert de la résidence de l’enfant chez le parent qui subit une rupture abusive avec l’enfant.

76

On peut légitimement s’interroger sur le fait de savoir s’il ne s’agit pas davantage de sanctionner la mauvaise conduite d’un des parents que de choisir le milieu dans lequel l’enfant évoluera le plus favorablement mais les deux notions sont souvent intimement liées.

77

Dans un arrêt du 12 décembre 2001, la Cour d’appel de Bordeaux [19][19] Cour d’appel de Bordeaux, 6ème ch., 12 décembre 2001 :... a fixé la résidence des enfants chez le père, alors qu’elle était initialement fixée chez la mère, considérant que l’intérêt des enfants était de vivre avec le parent le plus respectueux de l’autre. En l’espèce, la mère avait déménagé le plus loin possible du père sans communiquer sa nouvelle adresse et partait à l’étranger pendant le temps de résidence du père pour l’empêcher de voir les enfants.

78

Les juges ont considéré que le parent qui ne respecte pas les droits de l’autre parent n’est pas en capacité de préserver l’intérêt des enfants.

79

Dans une décision du 4 juillet 2006, la cour de cassation [20][20] Cass. 1ère Civ., 4 juill 2006, n? 05-17.883, FS-P+B :... a cassé l’arrêt qui fixait la résidence habituelle des enfants chez la mère qui avait emmené les enfants en secret et sans concertation avec le père aux motifs que les juges n’avaient pas recherché si le comportement de la mère ne traduisait pas son refus de respecter le droit des enfants à entretenir des relations régulières avec leur père.

80

La Haute juridiction va plus loin encore dans l’interprétation en affirmant que le parent qui adopte un tel comportement nie le droit des enfants au maintien des liens avec l’autre parent.

81

Ces espèces correspondent à des hypothèses de négation totale de l’autre parent, incompatible avec l’esprit de la co-parentalité. Qu’en est-il lorsque l’un des parents informe l’autre de son projet de déménagement en temps utile ? Le simple fait de remettre en cause la pratique antérieure sans rompre les liens avec l’autre parent doit-il nécessairement se traduire par un transfert de la résidence des enfants au domicile du parent qui reste sur le même lieu de vie ? Rien n’est moins sûr puisque la solution doit toujours être recherchée dans l’appréciation concrète de l’intérêt supérieur des enfants.

Conclusion

82

La diversité de la jurisprudence révèle l’ampleur de la difficulté à appréhender cette notion d’intérêt de l’enfant qui reste une question d’espèces, de preuves mais parfois aussi d’intuition.

83

Consacrée par la loi du 4 mars 2002, la résidence alternée regroupe a priori toutes les composantes de l’intérêt de l’enfant en ce qu’elle permet à l’enfant d’accéder à chacun de ses parents et qu’elle garantit l’exercice d’une véritable co-parentalité. Toutefois, la résidence alternée n’est pas prononcée de manière systématique : elle est souvent écartée en cas d’éloignement géographique, en l’absence de tout dialogue entre les parents ou lorsqu’elle est source de trop grandes perturbations pour l’enfant. C’est dire que l’appréciation du magistrat reste primordiale dans la fixation de la résidence de l’enfant. Alors que la résidence alternée est parfois conçue par les parents comme une revendication du droit à exercer son rôle à parité avec l’autre parent, le juge doit veiller à ce que cette pratique reste au service de l’intérêt supérieur de l’enfant.

Notes

[*]

Juge aux affaires familiales, Strasbourg. Intervention aux assises de l’avocat de l’enfant, Strasbourg, 21 novembre 2008.

[1]

Loi n? 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale.

[2]

Loi n? 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce.

[3]

« L’ ambition raisonnée d’une justice apaisée », rapport de la commission sur la répartition des contentieux présidée par Serge Guinchard, La Documentation Française, 2008, www.ladocumentationfrancaise.fr.

[4]

Art. 373-2-10, introduit par la loi n?2002-305 du 4 mars 2002 : « En cas de désaccord, le juge s’efforce de concilier les parties.

À l’effet de faciliter la recherche par les parents d’un exercice consensuel de l’autorité parentale, le juge peut leur proposer une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder.

Il peut leur enjoindre de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de cette mesure ».

Art. 255, modifié par la loi du 26 mai 2004 : « Le juge peut notamment :

1? Proposer aux époux une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder ;

2? Enjoindre aux époux de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de la médiation ; (...) ».

[5]

Art. 373-2-7, introduit par la loi du 4 mars 2002 : « Les parents peuvent saisir le juge aux affaires familiales afin de faire homologuer la convention par laquelle ils organisent les modalités d’exercice de l’autorité parentale et fixent la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant.

Le juge homologue la convention sauf s’il constate qu’elle ne préserve pas suffisamment l’intérêt de l’enfant ou que le consentement des parents n’a pas été donné librement ».

Art. 268, modifié par la loi du 26 mars 2004 : «  Les époux peuvent, pendant l’instance, soumettre à l’homologation du juge des conventions réglant tout ou partie des conséquences du divorce.

Le juge, après avoir vérifié que les intérêts de chacun des époux et des enfants sont préservés, homologue les conventions en prononçant le divorce ».

[6]

Article 388-1 du code civil : « Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet.

Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. Lorsque le mineur refuse d’être entendu, le juge apprécie le bien-fondé de ce refus. Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n’apparaît pas conforme à l’intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d’une autre personne.

L’audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure.

Le juge s’assure que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat »

[7]

Article 373-2-11 du code civil : « Lorsqu’il se prononce sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale, le juge prend notamment en considération :

  1. La pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu’ils avaient pu antérieurement conclure ;

  2. Les sentiments exprimés par l’enfant mineur dans les conditions prévues à l’article 388-1 ;

  3. L’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l’autre ;

  4. Le résultats des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l’âge de l’enfant ;

  5. Les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales prévues à l’article 373-2-12 ».

[8]

Cour d’appel de Lyon, Civ. 2, 19 décembre 2006 publié par le service de documentation et d’études de la Cour de Cassation.

[9]

Cour d’appel de Paris, 24ème ch., sect. A, 27 juin 2001 : Juris-Data n? 2001-152821.

[10]

Cour d’appel d’Orléans, ch. Fam., 3 juin 2003 : Juris-Data n? 2003-224437.

[11]

I.Théry, Intervention aux Journées d’étude et de réflexion de l’Association nationale des enquêteurs sociaux, Paris, 25 et 26 mars 1991, Actes, p.11.

[12]

Bull. Civ. Avis 2004, n? 1 ; Dr. Famille 2004, comm. n? 142, obs. A.Gouttenoire ; JCP G 2004, I, 167, n?3, obs. Th.Fossier ; D. 2004 p. 1627, M.Huyette ; Juris-Data n? 2004-022818. Rappelons que l’art. 1187 du code de procédure civile prévoit, dans le cadre de la procédure d’assistance éducative : « Dès l’avis d’ouverture de la procédure, le dossier peut être consulté au greffe, jusqu’à la veille de l’audition ou de l’audience, par l’avocat du mineur et celui de son père, de sa mère, de son tuteur, de la personne ou du service à qui l’enfant a été confié. L’avocat peut se faire délivrer copie de tout ou partie des pièces du dossier pour l’usage exclusif de la procédure d’assistance éducative. Il ne peut transmettre les copies ainsi obtenues ou la reproduction de ces pièces à son client.

Le dossier peut également être consulté, sur leur demande et aux jours et heures fixés par le juge, par le père, la mère, le tuteur, la personne ou le représentant du service à qui l’enfant a été confié et par le mineur capable de discernement, jusqu’à la veille de l’audition ou de l’audience.

La consultation du dossier le concernant par le mineur capable de discernement ne peut se faire qu’en présence de son père, de sa mère ou de son avocat. En cas de refus des parents et si l’intéressé n’a pas d’avocat, le juge saisit le bâtonnier d’une demande de désignation d’un avocat pour assister le mineur ou autorise le service éducatif chargé de la mesure à l’accompagner pour cette consultation.

Par décision motivée, le juge peut, en l’absence d’avocat, exclure tout ou partie des pièces de la consultation par l’un ou l’autre des parents, le tuteur, la personne ou le représentant du service à qui l’enfant a été confié ou le mineur lorsque cette consultation ferait courir un danger physique ou moral grave au mineur, à une partie ou à un tiers.

(...) ».

[13]

Cour d’appel de Grenoble, 15 mai 2005 : Juris-Data n? 2005-296231.

[14]

Cour d’appel de Paris, 24ème ch., sect. C, 26 juin 2003 : Juris-Data n? 2003-220851.

[15]

Cour d’appel de Paris, 24ème ch., sect. A, 23 juin 2004 : Juris-Data n? 2004-244300.

[16]

Cour d’appel de Dijon, ch. Civ., A, 15 janvier 2002 Juris-Data n? 2002-181201.

[17]

Cour d’appel de Lyon, 2ème ch. 8 octobre 2002 : Juris-Data n? 2002-202291.

[18]

Cour d’appel d’Agen, 1ère ch., 24 juillet 2002 : Juris-Data n? 2002-187338.

[19]

Cour d’appel de Bordeaux, 6ème ch., 12 décembre 2001 : Juris-Data n? 2001-163879.

[20]

Cass. 1ère Civ., 4 juill 2006, n? 05-17.883, FS-P+B : Juris-Data n? 2006-034424 ; Dr. Famille 2006, comm. N? 188, obs. V.Larribau-Terneyre, reproduit dans JDJ n?260, décembre 2006, p. 59.

Plan de l'article

  1. I - L’appréciation de l’intérêt de l’enfant en présence d’accords parentaux
    1. A - La recherche d’accords parentaux
      1. 1 - Conciliation, médiation et conventions
      2. 2 - Intérêt des parents ou intérêt de l’enfant ?
    2. B - Le contrôle in abstracto exercé par le juge
      1. 1 - La nature du contrôle
      2. 2 - Les moyens du contrôle
      3. 3 - Les limites du contrôle
  2. II - L’appréciation de l’intérêt de l’enfant dans les conflits parentaux
    1. A - Les moyens d’information
      1. 1 - Les pièces du dossier
      2. 2 - L’enquête sociale ou l’expertise psychologique ou psychiatrique
      3. 3 - Le dossier d’assistance éducative
      4. 4 - L’audition de l’enfant
    2. B - Les éléments d’appréciation
      1. 1 - La pratique habituellement suivie par les parents depuis la séparation et les accords conclus antérieurement
      2. 2 - Les qualités et capacités éducatives des parents, la disponibilité professionnelle et les conditions matérielles d’accueil
      3. 3 - L’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l’autre
  3. Conclusion

Pour citer cet article

Agnel Audrey, « Fixation de la résidence et intérêt de l'enfant », Journal du droit des jeunes, 7/2009 (N° 287), p. 8-13.

URL : http://www.cairn.info/revue-journal-du-droit-des-jeunes-2009-7-page-8.htm
DOI : 10.3917/jdj.287.0008


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