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Journal du droit des jeunes

2009/9 (N° 289)


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Les personnels du secteur social et médico-social œuvrent dans l’accompagnement des personnes fragilisées par la maladie, l’âge et/ou le handicap, communément appelés « usagers » des services sociaux. En dépit du caractère particulier de fonctionnement en continu de certains établissements relevant du droit privé, les personnels qui y exercent sont logés à la même enseigne que ceux d’une entreprise classique. Par conséquent, ils peuvent se prévaloir de l’application des dispositions du code du travail en matière d’exercice du droit de grève ou de retrait ; étant entendu que les agents publics répondent à des critères spécifiques.

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Une idée répandue laisse parfois sous-entendre que la quasi-totalité des associations à but non lucratif relevant de la loi du 1er juillet 1901 [1]  Loi relative au contrat d’association, JO du 2 juill.... [1] fonctionne grâce à l’engagement exclusif de bénévoles, puisque la notion de « client » est proscrite lui préférant celle « d’usager » [2]  À propos, v. not. Ch. Barbier, « L’usager est-il devenu... [2] . Si cette idée n’est pas fausse de prime abord, sa généralité constitue néanmoins une hérésie.

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Certes, de nombreuses associations du secteur social et médico-social recourent encore aux bénévoles. D’ailleurs, on assiste depuis quelques années au retour d’anciens militants et salariés retraités, dans le but de partager leur temps avec les usagers. Toutefois, force est de reconnaître que l’émergence du travail social a laissé peu de place aux philanthropes, altruistes et autres personnes charitables ; tendant davantage vers la professionnalisation stricto sensu dudit secteur d’activité [3]  À propos de l’émergence du secteur, v. not. J. Verdès-Leroux,... [3] .

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La professionnalisation du secteur suppose l’application aux salariés des règles établies par le code du travail et/ou par le droit négocié, au nombre desquelles figure le droit de retrait et surtout celui de grève [4]  Une convention ne peut avoir pour effet de limiter... [4] . Il en est de même pour les agents de la fonction publique. À propos, les grèves nationales ayant secoué la France au premier trimestre 2009, liées notamment aux conditions générales d’emploi et à la révision de l’une des conventions majeures du secteur [5]  Les partenaires sociaux ont entamé la refonte de la... [5] ont conduit certains salariés et employeurs du travail social à s’interroger sur leurs droits ; la problématique dans le secteur réside dans la nécessaire conciliation entre cessation du travail et continuité d’accueil des usagers.

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Face à une telle problématique, comment concilier la défense des intérêts professionnels des salariés et la sauvegarde de l’intérêt général dont sont chargées la plupart des associations ? A-ton le droit de faire grève alors que nous accompagnons des personnes dites « vulnérables » ? Doit-on déposer un préavis ? Peut-on être réquisitionné par le préfet ? sommes-nous astreint à un service minimum ? Quid de la sécurité des usagers en cas de grève ?

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Par ailleurs, une circulaire ministérielle du 15 février 1982 [6]  Circ. n° 82-3 relative à l’exercice du droit de grève... [6] estime que « dans le cadre de son pouvoir d’organisation et de réglementation au sein de l’établissement, le responsable peut prendre des mesures pour assurer la sécurité en cas de nécessité ». Pour autant, l’employeur doit-il aller jusqu’à interdire de façon préventive par voie de dispositions générales et permanentes le droit de grève ou de retrait aux salariés.

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On croyait que les réponses à ces interrogations étaient déjà apportées, compte tenu du processus de professionnalisation engagé dans le secteur depuis les années 1950 et de l’émergence d’une jurisprudence sociale certaine confirmant - si besoin était - le caractère professionnel (c’est-à-dire l’existence de lien de subordination) des personnes exerçant dans ce secteur [7]  Sur ce sujet, v. not. F. Mananga, Les conditions de... [7] . Par ailleurs, des amalgames apparaissent souvent dans le langage courant et dans la pratique entre l’usage du « droit de grève » et celui du « droit de retrait » : certains salariés revendiquant parfois le second, alors que les conditions qu’ils prônent relèvent plutôt du premier.

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Toutes ces interrogations et constats nous amènent à proposer une réflexion sur le sujet, essayant ainsi de réaffirmer les droits des uns et les devoirs des autres. Pour ce faire, il convient d’abord de rappeler qu’il s’agit là des droits reconnus aussi bien aux salariés du droit commun qu’aux personnels de ces secteurs d’activités, fussent-ils spécifiques (I). La reconnaissance de ces droits n’empêche pas que leur exercice soit limité ou soulève des interrogations (II).

I - Des droits fondamentaux reconnus aux personnels d’un secteur professionnel bien particulier

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Droit de grève et droit de retrait ont des finalités différentes. Le premier, manifestation d’un malaise social, tend à conduire l’employeur à satisfaire des revendications à vocation professionnelle résultant des garanties sociales dans leur ensemble (A). Le second a pour finalité exclusive l’amélioration des conditions de travail (B). L’un et l’autre sont également reconnus aux travailleurs sociaux exerçant aussi bien dans le secteur privé que dans la fonction publique.

A - Droit de grève : fondement potentiel de revendications professionnelles

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Sans revenir sur l’historique du droit de grève, rappelons qu’il s’agit d’un droit constitutionnel, consacré par la jurisprudence [8]  Cons. Const., Déc. 79-105, 25 juill. 1979, Gr. Déc.... [8] . Après avoir constitué un délit pénal jusqu’en 1864 et une faute civile jusqu’en 1946, le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 dispose que « le droit de grève s’exerce dans le cadre des lois qui le réglementent » [9]  Al. 7 du Préambule. [9] . Malgré l’invitation du constituant de 1946, le législateur n’a pris que très peu de dispositions pour encadrer ledit droit. Il s’est contenté d’en préciser les effets : ainsi, l’exercice de ce droit ne peut justifier la rupture du contrat de travail, sauf faute lourde imputable au salarié. Il ne peut donner lieu à aucune mesure discriminatoire, notamment en matière de rémunération et d’avantages sociaux.

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En tout état de cause, tout licenciement prononcé en l’absence de faute lourde est nul de plein droit [10]  C. trav. art. L. 2511-1 et L. 1132-1 s. [10] . Par ailleurs, le législateur fixe les règles particulières devant être applicables dans le secteur public [11]  C. trav. art. L. 2512-1 s. [11] . C’est ainsi que les juridictions judiciaires et administratives se sont attelées à élaborer progressivement le droit de grève, devenant au fur et à mesure un droit jurisprudentiel [12]  V. S. Dion-Loye, B. Mathieu, « Le droit de grève :... [12] .

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Selon une jurisprudence constante [13]  CAA Marseille, 18 juin 1998, RJS 12/98, n° 1557, p.... [13] , « la grève est un droit individuel qui s’exerce de manière collective ». Elle « consiste dans la cessation collective et concertée du travail, à l’appui des revendications à caractère professionnel portées à la connaissance de l’employeur ». En fait, la grève « est destinée à faire aboutir les revendications professionnelles en faisant pression sur l’employeur » [14]  F. Chopin, Le droit de grève, L’Harmattan 2003. 18 [14] .

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Si la grève impose l’existence des revendications professionnelles, le juge ne peut substituer son appréciation à celle des grévistes sur la légitimité ou le bien fondé de ces revendications, en l’absence de l’abus de droit de la part des salariés, au risque de porter atteinte au libre exercice d’un droit constitutionnellement reconnu [15]  Cass. soc. 19 oct. 1994, Bull. V, n° 281. [15] .

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Dès lors qu’il est établi que les revendications présentent un caractère professionnel [16]  Crainte de la perte d’un emploi : Soc. 4 avr. 1990,... [16] (même si l’on peut concevoir parfois la difficulté de distinguer la grève des autres agissements, compte tenu de l’ampleur des revendications pouvant avoir un caractère professionnel) et que le cas échéant elles n’ont pas un caractère « déraisonnable » [17]  Cass. Ass. plén. 4 juill. 1986, Bull. n° 11 : La cour... [17] , le juge n’a pas à rechercher la légitimité ou le bien fondé de la revendication.

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La grève suppose un arrêt de travail. Dans le secteur privé, aucune procédure n’est exigée préalablement à la cessation du travail, à l’exception de l’information de l’employeur par le salarié quant à l’objet de la grève. Par contre dans le secteur public, un préavis de 5 jours avant le déclenchement de la grève est imposé par la loi [18]  C. trav. art. L. 2511-1 s. [18] . Cela permet de favoriser la négociation, d’informer l’administration et de mettre en place la continuité de service public : principe appliqué et précisé de manière constante par la jurisprudence [19]  Cass. soc. 3 févr. 1998, Bull. V, n° 55 ; Soc. 12 janv.... [19] . Autrement dit, l’information préalable de l’employeur ne revêt pas la même forme selon que l’on se situe dans le secteur privé ou dans le public.

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Dans le secteur privé, la jurisprudence considère que si l’exercice normal du droit de grève n’est soumis à aucun préavis, il nécessite en revanche le respect de revendications professionnelles dont l’employeur doit avoir connaissance au moment de l’arrêt de travail [20]  Cass. soc. 19 nov. 1996, Bull. V. n° 391. [20] . Ce principe s’avère favorable au salarié, puisqu’il peut attendre le dernier moment de l’arrêt de travail pour informer l’employeur, ce qui pourrait mettre ce dernier dans l’embarras pour organiser son entreprise. C’est cela qui pose question dans les établissements sociaux et médico-sociaux : peut-on faire grève, alors même que ces organismes ont pour missions l’accompagnement et la prise en charge des personnes vulnérables !

B - Droit de retrait : synonyme de protection de la santé du salarié

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Le droit de retrait, c’est un autre droit individuel reconnu à tout salarié par le code du travail depuis 1982 [21]  L. n° 82-1097, 23 déc. 1982 relative aux CHSCT, JO... [21] . C’est un droit de se retirer d’une situation de travail « dont [le salarié] a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou pour sa santé ». Les travailleurs sociaux, notamment ceux qui exercent en internat [22]  Établissements et services fonctionnant en continu,... [22] , sont souvent confrontés à des dangers similaires matérialisés par des actes de violences pouvant ainsi mettre en péril leur intégrité physique. Compte tenu de la nature de leurs activités, la question se pose de savoir si, en cas d’une violence émanant de l’usager et constitutive d’une « situation de danger grave et imminent », ils peuvent se prévaloir de l’application des articles L. 4131-1 et L. 4154-3 du code du travail.

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Cette réforme intervenue il y a près de 30 ans est toujours en vigueur. Elle révèle une nouvelle conception de la sécurité des salariés sur leur lieu de travail, tout en affirmant l’idée selon laquelle le lien de subordination a des limites. Le rapport de subordination comporte à bien des égards le droit, pour l’employeur, de donner des ordres et l’obligation, pour le salarié, de les exécuter [23]  M. Despax, « L’évolution du rapport de subordination »,... [23] .

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Avant la loi du 23 décembre 1982, le droit de l’employeur en la matière semblait quasi absolu. Depuis cette réforme, les risques professionnels encourus par le salarié sur son poste de travail peuvent justifier son retrait, sans qu’il soit retenu contre lui une insubordination ou une responsabilité civile éventuelle du fait des dommages que son retrait aurait occasionné [24]  J. Pélissier, A. Supiot, A. Jeammaud, Droit du travail,... [24] et sans prendre le risque d’une perte de salaire [25]  C. trav. art. L 4131-3 et L. 4131-4. [25] . De même, l’employeur ne peut pas demander au salarié de reprendre son activité « dans une situation de travail où persiste un danger grave et imminent » [26]  C. trav. art. L 4131-1. [26] , sauf à lui confier un autre poste correspondant à sa qualification professionnelle et « non soumis à ce danger » [27]  P. Chaumette, « Le CHSCT et le droit de retrait du... [27] .

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Mais la mise en œuvre de ce droit est soumise à deux conditions.

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D’abord, le salarié doit avoir « un motif raisonnable de penser que [la situation de travail] présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé » [28]  C. trav. L. 4131-1 et L. 4154-3. [28] . Une jurisprudence constante [29]  En ce sens, CE, 12 juin 1987, Dr. soc. 1987. 654 ;... [29] estime que l’employeur ne peut pas instaurer une procédure de consignation écrite de la situation qui a provoqué le retrait ou l’alerte, même lorsque cette formalité est postérieure et non préalable à ladite situation.

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Il reste que le texte légal ouvre d’assez larges possibilités aux salariés, puisqu’il n’exige pas l’existence d’un « danger grave et imminent » mais seulement l’idée que peut en avoir le salarié. Si le salarié a des doutes, il peut se contenter seulement de signaler à l’employeur, son représentant ou au CHSCT, la situation qu’il estime dangereuse sans prendre la décision lui-même d’arrêter son travail. Dans ce cas, l’employeur se verra dans l’obligation de décider ce qu’il conviendra de faire. S’il opte pour la continuation du travail, il sera présumé de façon irréfragable avoir commis une faute inexcusable notamment en cas d’accident du travail [30]  Art. L. 4131-3 et L. 4131-4, C. trav. ; v. aussi Soc.... [30] .

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Puis, « la faculté de retrait doit être exercée de telle manière qu’elle ne puisse créer pour autrui une nouvelle situation de risque grave et imminent » [31]  C. trav. L. 4132-1. [31]  : le droit de retrait ne doit pas être exercé lorsqu’il est avéré que cela pourrait mettre en danger la vie d’autrui.

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Depuis la professionnalisation des activités sociales, les travailleurs sociaux sont devenus des salariés à part entière. En principe, les dispositions du code du travail leurs sont applicables et ils peuvent invoquer le droit de retrait notamment lorsque l’environnement matériel de leur lieu de travail s’avère dangereux. Ainsi, il va de soi que si le toit d’un établissement menace de s’effondrer, le travailleur social quittera son lieu de travail en prenant au préalable le soin d’évacuer les usagers. Il en sera de même si une grue menace de s’écrouler sur les murs d’un bâtiment ou si un incendie menace de détruire les locaux.

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Les notions de « danger grave et imminent » et de « motif raisonnable » n’étant pas définies par le législateur, la jurisprudence s’est employée à le faire par des exemples pertinents, d’autant plus qu’il semble que le salarié n’a même pas à solliciter l’accord de l’employeur sur l’existence d’un « danger » ou sur son « caractère grave et imminent ». De même, l’intéressé n’a pas non plus à solliciter l’accord d’un membre du CHSCT [32]  Cass. soc. 10 mai 2001, RJS 2001, n° 872, p. 600. [32] . Il a le droit - en fonction de sa propre appréciation du danger - de cesser de sa propre initiative son travail sans craindre de représailles de la part de l’employeur. Il suffit que cette appréciation personnelle soit « raisonnable », c’est à dire « qu’elle ne soit pas extravagante, insensée, absurde, excessive » [33]  J. Pélissier, A. Supiot, A. Jeammaud, op. cit. 110... [33] , déplacée voire exagérée.

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La cour apprécie souverainement les éléments de la cause pour estimer si le salarié a ou non un « motif » de penser que le maintien à son poste de travail présente un « danger grave et imminent » [34]  Cass. soc. 11 déc. 1986, Bull. V, n° 597 ; Soc. 18... [34] .

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Au regard de l’ensemble de la jurisprudence, la notion de danger doit être entendue comme une menace directe pour la vie ou la santé du salarié (ou de l’agent public), c’est-à-dire une situation de fait, en mesure de provoquer un dommage à l’intégrité physique de la personne. Ce danger doit donc être grave et susceptible de produire un accident ou une maladie entraînant la mort ou pouvant entraîner une incapacité, permanente ou temporaire, prolongée.

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Le caractère « imminent » du danger suppose la survenance d’un événement dans un avenir très proche voire immédiat. Par conséquent, l’on peut soutenir qu’il y a danger grave et imminent, dès lors que le salarié se trouve en présence d’une menace susceptible de provoquer une atteinte sérieuse à son intégrité physique dans un délai très proche. Cela peut être le cas lorsque le travailleur social est menacé par l’usager avec une arme blanche.

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Le droit de grève c’est bien un droit constitutionnel reconnu à tous les salariés et agents publics. Toutefois son application s’avère particulièrement problématique dans le secteur social et médico-social ; un secteur d’activité bien particulier par la spécificité des missions qui incombent aux professionnels qui y exercent. De même, si le droit de retrait est un principe applicable à tous, force est de reconnaître que la seconde condition pourrait laisser penser qu’en cas d’agression ou violences émanant des usagers, son exercice pourrait être limité. C’est d’ailleurs cette seconde condition qui sous-entend que l’exercice de ce droit par les acteurs du travail social semble une utopie juridique et peut engager leur responsabilité civile sur un fondement qui restera à définir. Pourtant, les travailleurs sociaux exerçant dans le secteur privé sont en principe des salariés du droit commun et peuvent a priori se prévaloir de l’application stricto sensu des articles L. 4131-1 et L. 4154-3 du code du travail.

II - Des droits fondamentaux dont l’exercice est limité

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Le législateur ne peut supprimer un certain nombre de droits pour aucune catégorie des salariés ou agents, étant entendu que le Conseil constitutionnel n’y apporte aucune restriction : tel est le cas pour le droit de grève. Toutefois, le Conseil d’État [35]  CE, 7 juill. 1950, Rec. Lebon, p. 426. [35] a admis que le pouvoir réglementaire pouvait limiter ce droit, malgré la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Il s’ensuit que les droits de grève et de retrait ne sont pas absolus. Ils comportent des limites qu’il appartient au législateur de définir. Cela justifie le principe de « réquisition » pour une catégorie de personnel (A). Dans les établissements sociaux et médico-sociaux, cette limite se justifie par le caractère spécifique de leurs fonctionnements (B).

A - Un exercice limité par le principe de « réquisition » du personnel

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Si le principe de réquisition est bien affirmé dans le secteur public (1), il est discutable et potentiellement inopposable aux établissements de droit privé (2).

1 - Un principe indiscutablement affirmé dans le secteur public

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Le droit de grève est réglementé par le code du travail quel que soit le secteur (privé et public). Sur les six articles [36]  C. trav. art. L. 2511-1 à L. 2512-5. [36] prévus à cet effet, cinq sont consacrés aux « dispositions particulières dans les services publics ».

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Il est mentionné par exemple que lorsque les personnels de l’État, des régions, des départements, des communes comptant plus de 10 000 habitants, des entreprises, organismes et établissements publics ou privés (chargés de la gestion d’un service public au regard des critères posés par la jurisprudence Narcy [37]  CE, 28 juin 1963, Rec. Lebon, p. 401. [37] ) souhaitent exercer le droit de grève, la cessation concertée du travail est précédée d’un préavis d’au moins 5 jours précisant les motifs de la grève et émanant d’une organisation syndicale représentative au niveau national, dans la catégorie professionnelle ou dans l’entreprise, l’organisme ou le service intéressé.

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La question de la réquisition se pose lorsqu’il s’avère que la continuité du service public semble menacée. C’est ainsi que l’administration peut solliciter, du préfet, la réquisition des agents. Selon la jurisprudence, ce recours n’est justifié que si les perturbations portent une atteinte suffisamment grave soit à la continuité de service public, soit à la satisfaction des besoins de la population [38]  CE, 24 févr. 1961, Rec. Lebon, p. 150. [38] . Autrement dit, seul le principe de « continuité du service public » peut justifier la réquisition ; une restriction à la liberté constitutionnelle et jurisprudentielle du droit de grève.

2 - Un principe en apparence inopposable au secteur privé

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En principe, la réquisition du personnel est une prérogative du préfet réservée uniquement pour le personnel du service public. Nicole Questiaux l’a bien rappelé dans la circulaire ministérielle du 15 février 1982 [39]  Circ. n° 82-3, op. cit. [39] . Toutefois, la loi du 18 mars 2003 relative à la sécurité intérieure [40]  L. n° 2003-239, JO du 19 mars, p. 4761. [40] a admis, par exception, la possibilité pour le préfet de réquisitionner du personnel du secteur privé, selon les conditions fixées par l’article L. 2215-1, 4° du Code général des collectivités territoriales. La loi du 13 août 2004 de modernisation de la sécurité civile [41]  L. n° 2004-811, JO du 17 août, p. 14626 : art. 28. [41] va aussi en ce sens.

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L’article L. 2215-1, 4° du code du travail comporte donc une disposition qui sous-entend que le préfet du département dispose du « pouvoir » de réquisition sur le personnel des établissements sociaux et médico-sociaux de droit privé en cas de grève, même pour ceux qui ne sont pas chargés d’une mission du service public. Selon ce texte : « en cas d’urgence, lorsque l’atteinte constatée ou prévisible au bon ordre, à la salubrité, à la tranquillité et à la sécurité publiques l’exige et que les moyens dont dispose le préfet ne permettent plus de poursuivre les objectifs pour lesquels il détient des pouvoirs de police, celui-ci peut, par arrêté motivé, pour toutes les communes du département ou plusieurs ou une seule d’entre elles, réquisitionner tout bien ou service, requérir toute personne nécessaire au fonctionnement de ce service ou à l’usage de ce bien et prescrire toute mesure utile jusqu’à ce que l’atteinte à l’ordre public ait pris fin ou que les conditions de son maintien soient assurées ».

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Certes, ce texte comporte des dispositions d’ordre général, sans faire référence de manière explicite à la situation des salariés en grève. De même, il ne vise pas expressément les établissements sociaux ou médico-sociaux de droit privé. Toujours est-il que le texte pose trois conditions en apparence cumulatives pour que le préfet puisse se prévaloir de son pouvoir de réquisition :

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Urgence : cela suppose le caractère soudain de l’ampleur du trouble occasionné, désorganisant ainsi le fonctionnement de l’établissement ou service. Chose aisée à démontrer dès lors que dans le secteur privé les organismes sociaux ou médico-sociaux ne peuvent exiger des salariés le respect d’un préavis pour grève ;

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Atteinte (ou risque) au bon ordre, à la salubrité, à la tranquillité et à la sécurité publique : la grève doit (ou risque) de porter atteinte à l’intégrité physique et/ou morale des usagers par le nombre suffisamment important des grévistes ; déstabiliser le bon fonctionnement d’un établissement ou service ;

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Absence ou échec d’autres moyens de police ou conventionnels : s’il est démontré que les personnes accueillies peuvent être dirigées vers d’autres établissements du département, la réquisition ne serait pas légalement justifiée.

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Au vu de ces conditions et à supposer que ce pouvoir de réquisition sur le fondement de ce texte s’étend aux salariés des établissements sociaux ou médico-sociaux de droit privé, sa mise en œuvre n’est pas aisée.

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Certes, le juge administratif [42]  CE, 9 déc. 2003, n° 262186. [42] a reconnu au préfet le pouvoir de requérir des sages femmes du service gynécologique d’une clinique en grève dans le but de maintenir un effectif suffisant (c’est-à-dire un service minimum et non pas complet) pour assurer la sécurité des personnes et la continuité des soins. Mais les mêmes juges précisent régulièrement [43]  En ce sens, v. not. CAA Bordeaux, 1er juin 2006, n°... [43] que le préfet ne peut prendre que les mesures imposées par l’urgence et proportionnées aux nécessités de l’ordre public - au nombre desquelles figurent les impératifs de santé publique – et rechercher si les besoins des patients peuvent être satisfaits autrement.

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Il s’ensuit que le fait de prendre une mesure générale (ce qu’avait fait ledit préfet), sans envisager le redéploiement d’activités vers d’autres établissements ou le fonctionnement réduit du service, et sans rechercher si les besoins essentiels de la population ne pouvaient être autrement satisfaits compte tenu des capacités sanitaires du département, le préfet a pris une décision entachée d’une illégalité manifeste qui porte une atteinte grave à la liberté fondamentale que constitue le droit de grève. Autrement dit, même si la possibilité de réquisition des salariés du travail social est une hypothèse à ne pas exclure, le préfet ne peut procéder à son « bon vouloir », mais au cas par cas.

B - Un exercice limité par le caractère spécifique du fonctionnement des établissements sociaux et médico-sociaux

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Le retrait est un droit pour tous les salariés. Toutefois dans la fonction publique, ce droit est expressément restreint pour une catégorie d’agents. Compte tenu de la nature de missions des travailleurs sociaux exerçant notamment dans un internat, on s’interroge sur l’extension possible de ces limites à leur égard, même pour ceux qui œuvrent dans les organismes de droit privé.

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On a souvent tendance à l’occulter, mais il convient de rappeler que c’est à la fonction publique que revient le mérite d’avoir introduit, pour la première fois, le droit de retrait dans les relations professionnelles. C’est en effet le décret du 28 mai 1982 modifié [44]  Décr. n° 82-453, 28 mai 1982 relatif à l’hygiène et... [44] qui autorisa les agents de l’État à user de ce droit s’ils se trouvent dans une « situation professionnelle présentant un danger grave et imminent pour leur santé physique ».

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Toutefois, c’est un droit restreint. Un arrêté interministériel [45]  Arr. du 10 avr. 1997 portant détermination des missions... [45] a exclu du bénéfice du droit de retrait une catégorie d’agents lorsqu’ils exercent leurs fonctions dans le cadre d’une des missions de sécurité des biens et des personnes, notamment les missions de garde, de surveillance, de protection et de maintien de l’ordre à l’intérieur des établissements publics. Cet arrêté, pris à l’attention d’agents de l’administration pénitentiaire, peut être transposé à d’autres catégories d’agents publics tels que la gendarmerie, la police et la sécurité civile.

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L’usage du droit de retrait dans ce cadre serait de nature à compromettre directement l’exécution même des missions du service public concerné, aboutissant à la mise en jeu de l’existence de ces services ou à la mise en danger de leurs usagers. Bien entendu, il va de soi que dans le cadre d’un danger résultant de l’environnement matériel de service (incendie, chute de plafond ou effondrement des mûrs), les agents seront amenés à vider les locaux et à mettre à l’abri les usagers. Dans le cas contraire, il serait logique qu’il soit retenu, à l’égard des intéressés, l’infraction de non assistance à personne en péril [46]  Sur la définition de la notion de péril, v. not. Trib.... [46] ou en danger.

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L’exercice de certaines « missions de service public » peut être en effet incompatible par nature avec l’usage du droit de retrait. Lorsque l’on sait que nombreux sont les acteurs sociaux qui exercent dans la fonction publique de l’État, des collectivités territoriales et hospitalière, l’on peut s’interroger légitimement sur la compatibilité entre leurs missions et l’exercice de ce droit qui, en principe, devrait être appliqué à tout salarié ou agent, même en cas d’agressions ou violences. D’ailleurs et d’une manière générale, le décret précise que le droit de retrait de l’agent doit s’exercer de telle manière qu’il ne crée pas pour autrui une nouvelle situation de « danger grave et imminent » : c’est le cas de collègues de l’agent ou des usagers du service public. Le retrait de l’agent dans des telles circonstances peut engager sa responsabilité personnelle détachable du service sur un fondement qui reste à définir, mais qui s’apparenterait à l’infraction de non-assistance à personne en danger ou en péril.

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Le droit de retrait est reconnu à tout agent, à l’exception de ceux qui assurent directement la sécurité des biens et des personnes. Or le travailleur social qui exerce dans la fonction publique peut être assimilé à un agent qui assure la garde, la protection et la surveillance des personnes inadaptées et donc, une « mission de service public ». De ce fait, on peut en déduire qu’il n’est pas autorisé à exercer son droit de retrait face à une agression d’un usager, au risque de mettre en péril les autres usagers du service.

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Si pour certains corps de l’État l’exercice du droit de retrait peut être incompatible avec certaines missions de service public, dans le secteur privé l’interrogation demeure. Cette interrogation se soulève en ce sens que les travailleurs sociaux qui exercent dans les établissements privés sont soumis aux dispositions du code du travail. Or, ils sont parfois chargés de missions de service public [47]  V. not. M. Borgetto, R. Lafore, Droit de l’aide et... [47] .

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Rappelons que l’une des conditions pour qu’un salarié puisse, de son propre chef, cesser le travail est affirmée par l’article L. 4132-1 du code du travail : « la faculté [de retrait] doit être exercée de telle manière qu’elle ne puisse créer pour autrui une nouvelle situation de risque grave et imminent ». En fait, cette faculté est présente aussi bien dans la fonction publique que dans le secteur privé. Si l’on s’en tient donc à l’application stricte de cet article, les travailleurs sociaux du secteur privé ne peuvent - finalement au même titre que ceux du public - se prévaloir du droit de retrait puisque, même si les organismes employeurs relèvent en général de la loi de 1901, ils sont dans certains cas chargés de missions de service public.

52

En effet, les travailleurs sociaux accompagnent des personnes inadaptées, confrontées à des difficultés sociales diverses et qui peuvent s’avérer très agressifs et dangereux [48]  C’est notamment le cas d’un jeune qui menacerait l’équipe... [48] à leur égard ou à l’égard des autres usagers. Se prévaloir du droit de retrait suite ou avant une agression par exemple d’un usager dans un internat, c’est laisser les autres usagers et le(s) collègue(s) dans une situation embarrassante, pouvant mettre en danger leurs intégrités physiques et leurs vies.

53

Les notions de non-assistance à personne en danger ou de non-assistance de personne en péril peuvent ainsi être opposées au travailleur social le cas échéant, et engager sa responsabilité éventuelle. Compte tenu du fait que cette mission de service public est constitutive des critères laissant apparaître l’incompatibilité avec l’usage du droit de retrait, on peut supposer que le travailleur social du secteur associatif est également « privé », au même titre que celui du secteur public, de l’exercice du droit de retrait.

Pour conclure…

54

Les acteurs sociaux sont en droit de cesser leur travail pour revendiquer des droits et de se retirer de leurs postes de travail dès lors qu’ils estiment qu’il existe « un motif de penser que [la situation de travail] présente un danger grave et imminent pour leur vie ou leur santé ». Toutefois, la nature de leurs missions d’une part et les dispositions de l’article L. 4132-1 de l’autre, laissent penser que ces droits ne sont qu’un leurre pour les professionnels exerçant notamment dans les internats (de droit public et de droit privé). Ces droits semblent difficiles à mettre en œuvre dans un secteur d’activité où les relations humaines constituent la matière première et la raison d’être du travail social.

55

Mais les missions de protection de l’usager ne doivent pas s’exercer au mépris des droits élémentaires du travailleur social [49]  F. Mananga, « L’exercice du droit de retrait en travail... [49] . Autrement dit, cette protection ne suppose pas la méconnaissance de droits du travailleur social. Si l’article 7 de la loi 2002-2 du 2 janvier 2002 [50]  Modifiant l’art. L.311-4 du code de l’action sociale... [50] réaffirme certains droits des usagers tels que le respect de leur intégrité physique et morale, il semble opportun de s’interroger également sur les droits fondamentaux des travailleurs sociaux dans l’exercice de leurs professions. Les professionnels du secteur social - au même titre que tout salarié - doivent bénéficier des droits constitutionnels et de la protection résultant de la législation sociale.

Notes

[*]

Docteur en droit privé, chargé d’enseignement et membre du LEREDS (Université Lille 2), conseiller juridique de l’UDAPEI du Nord

[1]

Loi relative au contrat d’association, JO du 2 juill. p. 4025.

[2]

À propos, v. not. Ch. Barbier, « L’usager est-il devenu le client du service public ? », JCP 1995, I, 3816 ; J.-Y. Barreyre et al., Dictionnaire critique d’action sociale, Bayard 1997. 419 s ; J.-M. Lhuillier, La responsabilité (…) dans les établissements et services sociaux et médico-sociaux, 3ème éd. Rennes : ENSP 2004. 15 s.

[3]

À propos de l’émergence du secteur, v. not. J. Verdès-Leroux, Le travail social, éd. Minuit 1978 ; M. Borgetto, R. Lafore, Droit de l’aide et de l’action sociales, 6e éd. Montchrestien 2006. 13 s. ; F. Mananga, Les conditions de travail dans le secteur social : Approches juridiques d’un exercice professionnel bien particulier, L’Harmattan 2008. 35 s. et 63 s.

[4]

Une convention ne peut avoir pour effet de limiter ou de réglementer l’exercice du droit de grève… : cass. soc. 7 juin 1995, Dr. soc. 1995. 835, obs. J.-E. Ray.

[5]

Les partenaires sociaux ont entamé la refonte de la convention nationale relative aux établissements et services sociaux du 15 mars 1966, vieille de 40 ans.

[6]

Circ. n° 82-3 relative à l’exercice du droit de grève dans les établissements sociaux et médico-sociaux privés.

[7]

Sur ce sujet, v. not. F. Mananga, Les conditions de travail dans le secteur social : …, op. cit. 300 s. ; N. Campergue, « Les travailleurs sociaux et la jurisprudence prud’homale », Dr. soc. 1997. 699.

[8]

Cons. Const., Déc. 79-105, 25 juill. 1979, Gr. Déc. Cons. Const. n° 27.

[9]

Al. 7 du Préambule.

[10]

C. trav. art. L. 2511-1 et L. 1132-1 s.

[11]

C. trav. art. L. 2512-1 s.

[12]

V. S. Dion-Loye, B. Mathieu, « Le droit de grève : l’affirmation elliptique du constituant, le silence du législateur, la parole du juge », RFD Const. 1991. 508.

[13]

CAA Marseille, 18 juin 1998, RJS 12/98, n° 1557, p. 934 ; Soc. 26 janv. 2000, Bull. V. n° 38.

[14]

F. Chopin, Le droit de grève, L’Harmattan 2003. 18.

[15]

Cass. soc. 19 oct. 1994, Bull. V, n° 281.

[16]

Crainte de la perte d’un emploi : Soc. 4 avr. 1990, Bull. V, n° 156 ; Défense du droit syndical : Soc. 30 mars 1999, Bull. V, n° 140.

[17]

Cass. Ass. plén. 4 juill. 1986, Bull. n° 11 : La cour qualifie de « manifestement déraisonnables » les revendications de pilotes (Air France) qui sollicitaient le maintien de 3 pilotes dans les avions ne comportant que 2 postes de pilotage. Elle estime que les juges de référés avaient raison, dans une telle situation, de suspendre la grève. Mais par deux arrêts du 27 janvier 1988, la cour de Paris a jugé, dans une affaire similaire, que le juge judiciaire était incompétent pour apprécier la légitimité des revendications. Position confirmée par la Cour de cassation (2 juin 1992, Bull. V, n° 356) : Jurisprudence constante depuis lors…

[18]

C. trav. art. L. 2511-1 s.

[19]

Cass. soc. 3 févr. 1998, Bull. V, n° 55 ; Soc. 12 janv. 1999, Bull. V, n° 6

[20]

Cass. soc. 19 nov. 1996, Bull. V. n° 391.

[21]

L. n° 82-1097, 23 déc. 1982 relative aux CHSCT, JO du 26, p. 3858 ; droit codifié sous articles L. 4131-1 s., L. 4132-1 et L. 4154-3.

[22]

Établissements et services fonctionnant en continu, dont certains sont mentionnés à l’art. L. 312-1 du CASF.

[23]

M. Despax, « L’évolution du rapport de subordination », Dr. soc. 1982. 11-19.

[24]

J. Pélissier, A. Supiot, A. Jeammaud, Droit du travail, 22e éd. Dalloz 2004. 1104.

[25]

C. trav. art. L 4131-3 et L. 4131-4.

[26]

C. trav. art. L 4131-1.

[27]

P. Chaumette, « Le CHSCT et le droit de retrait du salarié », Dr. soc. 1983, sp. p. 433.

[28]

C. trav. L. 4131-1 et L. 4154-3.

[29]

En ce sens, CE, 12 juin 1987, Dr. soc. 1987. 654 ; CE, 11 mai 1990, RJS 1990, n° 574, p. 397 ; CE, 11 juill. 1990, RJS 1990, n° 767, p. 520.

[30]

Art. L. 4131-3 et L. 4131-4, C. trav. ; v. aussi Soc. 17 juill. 1998, Bull. V, n° 398 ; RJS 1998, n° 1286, p. 777. Pour les conséquences d’une faute inexcusable de l’employeur, v. art. L. 452-1, CSS ; Soc. 28 févr. 2002, Bull. V, n° 81 ; RJS 2002, n° 618, p. 461 ; Soc. 11 avr. 2002, Bull. V, n° 127 ; Soc. 26 nov. 2002, Bull. V, n° 356 ; Civ. 14 oct. 2003, Bull. II, n° 300.

[31]

C. trav. L. 4132-1.

[32]

Cass. soc. 10 mai 2001, RJS 2001, n° 872, p. 600.

[33]

J. Pélissier, A. Supiot, A. Jeammaud, op. cit. 1105.

[34]

Cass. soc. 11 déc. 1986, Bull. V, n° 597 ; Soc. 18 oct. 1989, Bull. V, n° 606 ; Soc. 20 janv. 1993, Bull. V, n° 22 cass. soc. 23 avr. 2003, n° 00-44806 ; cass. crim. 25 nov. 2008, n° 07-87650.

[35]

CE, 7 juill. 1950, Rec. Lebon, p. 426.

[36]

C. trav. art. L. 2511-1 à L. 2512-5.

[37]

CE, 28 juin 1963, Rec. Lebon, p. 401.

[38]

CE, 24 févr. 1961, Rec. Lebon, p. 150.

[39]

Circ. n° 82-3, op. cit.

[40]

L. n° 2003-239, JO du 19 mars, p. 4761.

[41]

L. n° 2004-811, JO du 17 août, p. 14626 : art. 28.

[42]

CE, 9 déc. 2003, n° 262186.

[43]

En ce sens, v. not. CAA Bordeaux, 1er juin 2006, n° 03BX00419.

[44]

Décr. n° 82-453, 28 mai 1982 relatif à l’hygiène et à la sécurité du travail ainsi qu’à la prévention médicale dans la FP, JO du 30, p. 1737 ; Décr. n° 2001-232, 12 mars 2001 modifiant le décr. n° 82-453, JO du 17, p. 4254.

[45]

Arr. du 10 avr. 1997 portant détermination des missions de sécurité des biens et des personnes incompatibles avec l’exercice du droit de retrait (…), JO du 18, p. 5867.

[46]

Sur la définition de la notion de péril, v. not. Trib. corr. Rouen, 9 juill. 1975, D. 1976. 531, note G. Roujou de Boubée ; Crim. 25 juin 1964, D. 1964. 594.

[47]

V. not. M. Borgetto, R. Lafore, Droit de l’aide et de l’action sociales, op. cit. 139 s. ; J. Chevallier, « L’association au service public », JCP 1974, p. 2667.

[48]

C’est notamment le cas d’un jeune qui menacerait l’équipe et les usagers avec une arme blanche, d’un toxicomane qui menacerait l’équipe éducative avec une arme à feu…

[49]

F. Mananga, « L’exercice du droit de retrait en travail social face aux violences des usagers », JDJ n° 247 - sept. 2005. 40 s.

[50]

Modifiant l’art. L.311-4 du code de l’action sociale et des familles : « Afin de garantir l’exercice effectif des droits mentionnés à l’article L. 311-3 et notamment de prévenir tout risque de maltraitance, lors de son accueil dans un établissement ou dans un service social ou médico-social, il est remis à la personne ou à son représentant légal un livret d’accueil auquel sont annexés :

  1. Une charte des droits et libertés de la personne accueillie, arrêtée par les ministres compétents après consultation de la section sociale du Comité national de l’organisation sanitaire et sociale mentionné à l’article L. 6121-9 du code de la santé publique ;

  2. Le règlement de fonctionnement défini à l’article L. 311-7.

Un contrat de séjour est conclu ou un document individuel de prise en charge est élaboré avec la participation de la personne accueillie ou de son représentant légal. Ce contrat ou document définit les objectifs et la nature de la prise en charge ou de l’accompagnement dans le respect des principes déontologiques et éthiques, des recommandations de bonnes pratiques professionnelles et du projet d’établissement. Il détaille la liste et la nature des prestations offertes ainsi que leur coût prévisionnel.

Le contenu minimal du contrat de séjour ou du document individuel de prise en charge est fixé par voie réglementaire selon les catégories d’établissements et de personnes accueillies ».

Plan de l'article

  1. Des droits fondamentaux reconnus aux personnels d’un secteur professionnel bien particulier
    1. Droit de grève : fondement potentiel de revendications professionnelles
    2. Droit de retrait : synonyme de protection de la santé du salarié
  2. Des droits fondamentaux dont l’exercice est limité
    1. Un exercice limité par le principe de « réquisition » du personnel
      1. Un principe indiscutablement affirmé dans le secteur public
      2. Un principe en apparence inopposable au secteur privé
    2. Un exercice limité par le caractère spécifique du fonctionnement des établissements sociaux et médico-sociaux
  3. Pour conclure…

Pour citer cet article

Mananga Francisco, « L'exercice du droit de grève et du droit de retrait par les personnels du secteur social et médico-social : une question d'équité », Journal du droit des jeunes, 9/2009 (N° 289), p. 33-39.

URL : http://www.cairn.info/revue-journal-du-droit-des-jeunes-2009-9-page-33.htm
DOI : 10.3917/jdj.289.0033


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