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Journal du droit des jeunes

2010/2 (N° 292)


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Qu’en présence de l’avocat…

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TGI de Bobigny – Juge des libertés et de la détention – 30 novembre 2009

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Étranger – Arrestation – Garde à vue – Rétention – Avocat – Audition – Procès équitable – Convention européenne des droits de l’Homme – Art. 6 – Annulation de la procédure – Libération

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Sur le fondement de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, la cour européenne des droits de l’Homme estime que pour que le droit à un procès équitable consacré par l’article susvisé demeure suffisamment «concret et effectif », il faut, en règle générale, que l’accès à un avocat soit consenti dès le premier interrogatoire d’un suspect par la police, sauf à démontrer, à la lumière des circonstances particulières de l’espèce, qu’il existe des raisons impérieuses de restreindre ce droit.

Après lui avoir rappelé les droits qui lui sont reconnus pendant la rétention et la possibilité de demander l’assistance d’un interprète, d’un conseil ainsi que d’un médecin, et de communiquer avec son consulat ou autre personne de son choix, et l’avoir informé des possibilités et des délais de recours contre toutes les décisions le concernant.

Attendu que M. X., de nationalité tunisienne a fait l’objet d’un arrêté de reconduite à la frontière du 28/11/2009 qui lui a été notifié le 28/11/2009 à 16h57 heures.

Attendu que par décision du 28/11/2009. Monsieur le Préfet de la Seine-Saint-Denis a maintenu l’intéressé(e) dans les locaux ne relevant pas de l’administration pénitentiaire à compter du 28/11/2009 à 16h57 heures.

Attendu que la rétention de l’intéressé(e) n’a pas pris fin à l’expiration du délai de 48 heures.

L’intéressé déclare : « Je ne compte pas rester ici ; cela fait un mois que suis là. J’étais venu voir la famille. Je suis en train de faire des papiers en Espagne pour me régulariser. Je travaille en Espagne ».

Ordonnance

(…)

Vu les dispositions de l’article L.552-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA)

Vu le décret n° 2006-1378 du 14 novembre 2006 relatif à la partie réglementaire du CESEDA et suivant ;

Vu la loi N°2007-1631 du 20 novembre 2007 relative à la maîtrise de l’immigration et l’intégration et à l’asile

Sur les conclusions in limine litis

Attendu qu’aux termes de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales :

« 1. Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. (…)

3. Tout accusé a droit notamment à : (…)

c) se défendre lui-même ou avoir l’assistance d’un défenseur de son choix et, s’il n’a pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d’office, lorsque les intérêts de la justice l’exigent » ;

Attendu que sur le fondement de ces dispositions, la cour européenne des droits de l’Homme estime que pour que le droit à un procès équitable consacré par l’article susvisé demeure suffisamment « concret et effectif », il faut, en règle générale, que l’accès à un avocat soit consenti dès le premier interrogatoire d’un suspect par la police, sauf à démontrer, à la lumière des circonstances particulières de l’espèce, qu’il existe des raisons impérieuses de restreindre ce droit…. Il est en principe porté une atteinte irrémédiable aux droits de la défense lorsque les déclarations incriminantes faites lors d’un interrogatoire de police subi sans assistance possible d’un avocat sont utilisées pour fonder une condamnation ;

Attendu qu’en l’espèce, il ressort des éléments de la procédure que l’intéressé a été placé en garde à vue le 27/11/09 à 20h05 et que ses droits lui ont été notifiés le même jour à 20h45 ; que l’intéressé a alors expressément demandé à s’entretenir avec un avocat « dès le début de cette mesure » ; qu’il a cependant été entendu seul le lendemain à 11h00 et n’a pu s’entretenir pour la première fois, avec son avocat qu’une heure 55 minutes plus tard, soit à 12h55 ;

Que dès lors, force est de constater qu’il n’a pu bénéficier de l’assistance d’un avocat durant son interrogatoire ni même avant toute audition, ou encore en début de garde à vue :

Attendu par ailleurs qu’il n’est invoqué aucune raison impérieuse de restreindre le droit d’être assisté d’un avocat durant la mesure de garde à vue ;

Qu’en conséquence, il y a eu violation de l’article 6, 3, c de la convention combiné avec l’article 6, 1 ;

Qu’il y a donc lieu d’accueillir le moyen de nullité soulevé.

Par ces motifs

Statuant publiquement en premier ressort, par décision assortie de l’exécution provisoire ;

Déclarons que la procédure est irrégulière,

Annulons la procédure de l’administration ;

Disons n’y avoir lieu à la prolongation du maintien de dans les locaux ne relevant pas de l’administration pénitentiaire.

Prés. : B. Picardat ;

Plaid. : Me. A. Roizot, Marchet.

Absence de délit de solidarité

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TGI de Foix - 8 septembre 2009 - N° 713/2009

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Étranger – Aide au séjour irrégulier – Mineur – Infraction – État de nécessité

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La prévenue, ayant pris conscience du danger que le mineur étranger encourrait, n’a eu face à la carence des pouvoirs publics d’autre alternative pour le protéger que d’accomplir un acte nécessaire à sa sauvegarde en l’espèce de le retirer du milieu dans lequel il se trouvait et de l’accueillir à son domicile dans l’attente d’une prise en charge par les autorités sanitaires et sociales.

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MP/X.

Le tribunal,

(…)

Attendu qu’elle [Mme. X.] est prévenue d’avoir à Saint Girons (09) entre le 25/12/2008 et le 01/01/2009 jusqu’au 02/04/2009, en tout cas sur le territoire national et depuis temps n’emportant pas prescription, facilité, par aide directe ou indirecte le séjour irrégulier d’un étranger en France, en l’espèce en l’hébergeant son domicile tout en sachant que la personne était entrée irrégulièrement en France ; infraction prévue par l’article L,622-1, al. 1 et al. 2 du code de l’entrée, du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA) et réprimée les articles L.622-1, al. 1 et L.622-3 du même code ;

Madame X. qui séjournait à Paris fin 2008-début 2009, faisait la connaissance d’un mineur afghan, sans papiers et entré depuis peu clandestinement sur le territoire français. Émue par sa situation et l’état d’abandon dans lequel il se trouvait elle décidait de lui porter assistance. Elle le ramenait donc de Paris à Saint Girons où elle réside et l’hébergeait pendant plusieurs semaines à son domicile tout en entreprenant des démarches auprès des différentes autorités et administrations ariégeoises en vue de sa prise en charge institutionnelle.

Elle est renvoyée devant le tribunal correctionnel pour avoir facilité, par aide directe ou indirecte, le séjour irrégulier d’un étranger en France.

Madame X. conteste sa responsabilité pénale et invoque d’une part les dispositions de la Convention internationale des droits de l’enfant qui font obligation à l’État français d’assurer la protection des mineurs, d’autre part le fait que le jeune afghan qu’elle a hébergé à son domicile étant mineur, il ne peut être en situation irrégulière au regard des dispositions de l’article L3l1-1 du CESEDA. Elle revendique par ailleurs sa bonne foi et le fait qu’elle n’est pas pénalement responsable au sens des dispositions de l’article 122-7 du CP.

Attendu que le fait que la France soit signataire de la Convention internationale des droits de l’enfant et qu’elle s’interdise d’expulser les mineurs en situation irrégulière se trouvant sur son territoire n’a aucune incidence sur la caractérisation du délit d’aide au séjour irrégulier d’un étranger ;

Attendu que les dispositions de l’article L 311-1 du CESEDA qui prévoient que le ressortissant étranger mineur n’est pas tenu de solliciter un titre de séjour avant l’âge de 18 ans, n’ont pas pour effet de le placer automatiquement en situation de séjour régulier ni de régulariser ses conditions d’entrée en France ;

Attendu qu’aux termes de l’article L 621-l du CESEDA l’entrée d’un étranger en France, y compris pour un mineur, sans se conformer aux dispositions de l’article L.211-1 étant irrégulière, son séjour par voie de conséquence l’est également ;

Attendu qu’il en résulte, en l’état actuel de la réglementation, que l’aide au séjour, y compris pour un mineur, rend celui qui s’y livre passible des sanctions prévues par l’article L 622-l du CESEDA lorsque ce séjour est irrégulier ;

Attendu qu’en l’espèce Madame X. qui a accueilli à son domicile le jeune S., mineur de nationalité afghane dont elle savait qu’il était entré irrégulièrement sur le territoire français comme étant dépourvu des documents et visas exigés par les conventions internationales et les règlements en vigueur a commis l’infraction visée â l’article L.621-1 du CESEDA ;

Attendu toutefois que le jeune S., dépourvu de toute attache familiale, sans domicile fixe, contraint de vivre au jour le jour, sans hygiène, sans soins, sans protection, sans ressources, et alors qu’il était affaibli par un voyage particulièrement éprouvant se trouvait dans une situation où sa santé, sa sécurité ou sa moralité étaient en danger et les conditions de son éducation et de son développement physique, affectif, intellectuel et social gravement compromises ;

Attendu que Madame X. ayant pris conscience du danger qu’il encourrait, n’a eu face à la carence des pouvoirs publics d’autre alternative pour le protéger que d’accomplir un acte nécessaire à sa sauvegarde en l’espèce de le retirer du milieu dans lequel il se trouvait et de l’accueillir à son domicile dans l’attente d’une prise en charge par les autorités sanitaires et sociales ; que son intention clairement exprimée lors de son audition n’était que d’agir de manière ponctuelle et limitée dans le temps, et que si cet accueil à son domicile s’est prolongé c’est uniquement en raison de la complexité des rouages administratifs à laquelle elle s’est trouvé confrontée.

Attendu en conséquence que Madame X. qui, face à un danger actuel ou imminent qui menaçait S., a accompli un acte nécessaire à sa sauvegarde n’est pas pénalement responsable au sens des dispositions de l’article l22-7 du Code Pénal et il convient de la renvoyer des fins de la poursuite.

Par ces motifs

Statuant publiquement et en premier ressort, (…)

Renvoie Madame X. des fins de la poursuite sans peine ni dépens en application des dispositions de l’article 470 du code de procédure pénale.

(…)

Prés. : M. D. Trembleau ;

Juges : Mmes. C. Estebe, S. Furcy, Juse ;

Proc. de la Répub. : M. A. Leroy ;

Plaid. : Me. Dedieu.

Commentaire de Jean-Luc Rongé

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Voici un jugement qui vient contredire les restrictions à l’absolution du délit de solidarité telle que l’entendent les ministres de la justice et de l’immigration. Dans sa récente circulaire (23 novembre 2009, NOR JUS D 927949 C, CRIM 09-13/E1-23.11.09) – que le Conseil d’État n’a pas cru bon de suspendre le 15 janvier 2010 – la garde des sceaux rappelait les termes de l’article L. 622-4, 3° immunisant des poursuites « toute personne physique ou morale, lorsque l’acte reproché était, face à un danger actuel ou imminent, nécessaire à la sauvegarde de la vie ou de l’intégrité physiquede l’étranger, sauf s’il y a disproportion entre les moyens employés et la gravité de la menace ou s’il a donné lieu à une contrepartie directe ou indirecte ».

9

La circulaire souligne que ces notions « doivent s’interpréter largement sans se limiter au seul péril immédiat stricto sensu encouru par l’étranger. Elles doivent permettre de prendre également en compte les situations de fragilité particulière, voire de détresse dans lesquelles se retrouvent très fréquemment les étrangers en situation irrégulière ». La ministre évoque d’ailleurs que cette faculté est conforme à la directive européenne définissant l’aide à l’entrée, au transit et au séjour irréguliers (2002/90/CE du Conseil), engageant les États membres à prendre des sanctions contre les personnes aidant les non ressortissants des États membres à pénétrer ou à transiter sur le territoire, sachant que l’État conserve la faculté « de ne pas imposer de sanctions (…) dans les cas où ce comportement a pour but d’apporter une aide humanitaire à la personne concernée ».

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Cependant, ce qui faisait craindre une instruction d’interprétation restrictive de la loi par les parquets, c’est la propension à ne prendre en considération que l’action de membres d’associations, afin de ne pas entraver leur action humanitaire – et non celle de généreux citoyens « lambdas », sans affiliation.

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Rappelons que l’action humanitaire a déjà fait l’objet de la sollicitude du Conseil constitutionnel qui, dans une décision de 2004, avait averti que « le délit d’aide au séjour irrégulier d’un étranger en France commis en bande organisée ne saurait concerner les organismes humanitaires d’aide aux étrangers ; que, de plus, s’applique à la qualification d’une telle infraction le principe énoncé à l’article 121-3 du même code, selon lequel il n’y a point de délit sans intention de le commettre » (Décision n° 2004-492 DC du 2 mars 2004, n° 18).

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Le « que de plus… » apparaît bien plus qu’une protection des « organismes humanitaires », puisque les Sages rappellent une règle élémentaire du droit pénal selon laquelle « il n’y a point de délit sans intention de le commettre ». Ce bout de phrase en fin d’un dix huitième considérant semble avoir inspiré les juges de Foix qui se réfèrent à l’article 122-7 du code pénal qui mentionne parmi les causes d’irresponsabilité pénale le fait pour « la personne qui, face à un danger actuel ou imminent qui menace elle-même, autrui ou un bien, accomplit un acte nécessaire à la sauvegarde de la personne ou du bien, sauf s’il y a disproportion entre les moyens employés et la gravité de la menace ». C’est l’élémentaire «état de nécessité ». En ce cas, le fait justifie l’infraction à la loi, tout comme la légitime défense, et l’information judiciaire devrait déjà se conclure par un abandon des poursuites.

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Cette dame qui est venue en aide à un mineur afghan n’a pas eu la chance que son dossier soit examiné par un membre éclairé du parquet et s’est retrouvée sur les bancs de la correctionnelle pour répondre du délit d’« aide au séjour irrégulier », puni par les articles L.622-1 et suivants du CESEDA.

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Le jugement résume très bien la situation qui est celle de nombre de « mineurs isolés étrangers » : la carence des autorités publiques, notamment celles qui sont chargées de la protection de l’enfance (justice et services départementaux de l’ASE) dans son principal motif justifie l’action de cette citoyenne qui « ayant pris conscience du danger que le mineur étranger encourrait, n’a eu face à la carence des pouvoirs publics d’autre alternative pour le protéger que d’accomplir un acte nécessaire à sa sauvegarde en l’espèce de le retirer du milieu dans lequel il se trouvait et de l’accueillir à son domicile dans l’attente d’une prise en charge par les autorités sanitaires et sociales ».

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Dans un autre aspect, le jugement réfute le moyen de la défense selon lequel la loi dispense la personne de moins de 18 ans de disposer d’une carte de séjour (l’art L 311-l du CESEDA), et le mineur ne peut être considéré comme étant « en séjour irrégulier », qu’en conséquence l’infraction à la loi n’a pu se commettre. Selon le tribunal, l’entrée du jeune sur le territoire étant irrégulière, le séjour l’est également ; donc il n’y a pas lieu de faire de différence entre ce cas et celui des majeurs : l’aide est quand même apportée à un étranger en séjour irrégulier, et punie par la loi.

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On soulignera toutefois que les dispositions selon lesquelles le mineur entré en France sans disposer des documents requis ne peut être éloigné du territoire (Art. L.511-4, 1° : obligation de quitter le territoire français, et L.521-4 : expulsion), mettraient l’enfant dans une situation dramatiquement paradoxale si la loi n’immunisait pas l’action sociale, humanitaire ou le simple geste de solidarité : « inexpulsable », il ne pourrait que vivre comme un paria… il ne lui manquerait plus que la crécelle.

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En conclusion, dit le jugement de Foix : Madame X. a bien commis l’infraction en venant en aide à cette période, mais elle est immunisée des poursuites, les actes qu’elle a commis étant justifiés par l’état de nécessité de la personne à laquelle elle est venue en aide. À cet égard, on ne peut que conseiller de consulter la jurisprudence publiée par le GISTI, reprenant les bons et moins bons moments des épisodes judiciaires relatifs aux poursuites intentées à l’égard de ceux qui commettent le « délit de solidarité » : http://www.gisti.org/spip.php ?article1399

Enfants et obligations positives découlant de l’article 3 de la Convention

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CEDH - 19 janvier 2010 - Requête n° 41442/07 - Affaire Muskhadzhiyeva et autres c. Belgique

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Étranger– Rétention – Enfants – Traitement humiliant ou dégradant – Art. 3 de la convention– Convention des droits de l’enfant – Protection – Assistance – Violation du droit à la liberté - Art. 5 de la convention

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Combinée avec l’article 3, l’obligation que l’article 1 de la Convention impose aux Hautes Parties contractantes de garantir à toute personne relevant de leur juridiction les droits et libertés consacrés par la Convention leur commande de prendre des mesures propres à empêcher que lesdites personnes ne soient soumises à des tortures ou à des peines ou traitements inhumains ou dégradants.

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Ces dispositions doivent permettre une protection efficace, notamment des enfants et autres personnes vulnérableset inclure des mesures raisonnables pour empêcher des mauvais traitements dont les autorités avaient ou auraient dû avoir connaissance.

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Il convient de garder à l’esprit que la situation d’extrême vulnérabilité de l’enfant est déterminante et prédomine sur la qualité d’étranger en séjour illégal. Même si les enfants ne sont pas séparés de leur mère, cet élément ne suffit pas à exempter les autorités de leur obligation de protéger les enfants et d’adopter des mesures adéquates au titre des obligations positives découlant de l’article 3 de la Convention

23

Il convient également de rappeler les termes de la Convention relative aux droits de l’enfant du 20 novembre 1989, et notamment de son article 22 qui incite les États à prendre les mesures appropriées pour qu’un enfant, qui cherche à obtenir le statut de réfugié, bénéficie de la protection et de l’assistance humanitaire qu’il soit seul ou accompagné de ses parents.

24

Compte tenu du bas âge des enfants requérants, de la durée de leur détention et de leur état de santé, diagnostiqué par des certificats médicaux pendant leur enfermement, la Cour estime que les conditions de vie des enfants requérants au centre « 127 bis » avaient atteint le seuil de gravité exigé par l’article 3 de la Convention et emporté violation de cet article.

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Les enfants ont été détenus dans un centre fermé conçu pour des adultes étrangers en séjour illégal, dans les mêmes conditions que celles d’une personne adulte, lesquelles n’étaient par conséquent pas adaptées à sa situation d’extrême vulnérabilité liée à leur statut de mineur. Le système juridique belge n’a pas garanti de manière suffisante le droit des enfants à la liberté. Il n’y a pas de raison de départir de cette conclusion en ce qui concerne les quatre enfants requérants en dépit du fait qu’ils étaient accompagnés de leur mère. Il y a bien eu violation de l’article 5 § 1 f) de la convention.

Procédure

1. À l’origine de l’affaire se trouve une requête (n° 41442/07) dirigée contre le Royaume de Belgique et dont cinq ressortissants russes d’origine tchétchène, Mme Aina Muskhadzhiyeva et ses quatre enfants, Alik, Liana, Khadizha et Louisa (« les requérants »), ont saisi la Cour le 18 septembre 2007 en vertu de l’article 34 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (« la Convention »).

2. Les requérants sont représentés par Me A. Deswaef, avocat à Bruxelles. Le gouvernement belge (« le Gouvernement ») est représenté par son agent, M. M. Tysebaert, conseiller général au Service public fédéral de la Justice. Informé de son droit de prendre part à la procédure (articles 36 § 1 de la Convention et 44 § 1 du règlement), le gouvernement russe a déclaré ne pas souhaiter intervenir dans la procédure.

3. Les requérants alléguaient en particulier que leur détention administrative pendant un mois environ au centre fermé 127bis et leur renvoi en Pologne, pays par lequel ils avaient transité, violaient les articles 3 et 5 §§ 1, 4 et 5 de la Convention.

4. Le 12 novembre 2008, le président faisant fonction de la deuxième section a décidé de communiquer la requête au Gouvernement. Comme le permet l’article 29 § 3 de la Convention, il a en outre été décidé que la Chambre se prononcerait en même temps sur la recevabilité et le fond.

5. Tant les requérants que le Gouvernement ont déposé des observations écrites sur le fond de l’affaire (article 59 § 1 du règlement).

En fait

I. Les circonstances de l’espèce

6. Les requérants sont nés respectivement en 1966, 2000, 2001, 2003 et 2006 et résident actuellement dans un camp pour réfugiés à Debak-Podkowa Lesna, en Pologne.

7. En fuite depuis Grozny, en Tchétchénie, les requérants arrivèrent en Belgique le 11 octobre 2006 et résidèrent temporairement dans une maison de solidarité socialiste à Bruxelles. Le 12 octobre, ils introduisirent une demande d’asile sur le territoire belge.

8. La première requérante était dépourvue de toute pièce d’identité. Elle fut interrogée par le service de l’Office des étrangers et, à cette occasion, une consultation des États membres de l’Union européenne, ainsi que de la Norvège et de l’Islande, eut lieu pour vérifier si elle avait introduit une autre demande d’asile. Elle déclara ne pas savoir par quel État membre elle était entrée dans l’Union européenne ni avoir résidé dans aucun autre État après son départ de Russie. Elle ajouta n’avoir jamais introduit de demande d’asile auparavant, ni en Belgique ni dans un autre État. Sur les motifs de sa venue en Belgique, elle mentionnait uniquement les raisons suivantes : « J’ai entendu que le peuple belge était un bon peuple. La Belgique comprend nos problèmes mieux que d’autres pays ».

9. Sur la base du relevé des empreintes digitales de la requérante, il fut constaté que son identité avait été enregistrée à Lublin le 1er octobre 2004 et une seconde fois le 1er septembre 2005, puis à Varsovie les 16 septembre 2005 et 24 mai 2006. La requérante prétendit n’avoir jamais introduit de demande d’asile auparavant ni s’être rendue en Pologne. Toutefois, elle admit qu’elle avait été une seule fois en Pologne alors qu’elle était en route vers la Belgique. Par la suite, elle déclara être restée quelques mois en Pologne puis être rentrée en Russie, sans toutefois pouvoir démontrer ce retour, et avoir quitté à nouveau Grozny au début du mois d’octobre 2006 dans un minibus, en direction de la Belgique où elle serait arrivée le 12 octobre 2006.

10. Le 7 novembre 2006, ces différentes informations furent transmises aux autorités polonaises, lesquelles se déclarèrent prêtes à prendre en charge les requérants, sur le fondement de l’article 16 d) du Règlement européen n° 343/2003 du 18 février 2003 établissant les critères et mécanismes de détermination de l’État membre responsable de l’examen d’une demande d’asile présentée dans l’un des États membres par un ressortissant d’un État tiers.

11. Le 7 décembre 2006, les autorités belges sollicitèrent auprès des autorités polonaises une extension du délai de transfert des requérants en raison de la fuite de ceux-ci du centre d’accueil où ils étaient hébergés.

Le 21 décembre 2006, les requérants se virent notifier une décision de refus de séjour avec ordre de quitter le territoire (éloignement prévu le 27 décembre 2006 puis reporté au 11 janvier 2007) et une décision de maintien dans un lieu déterminé en vue d’effectuer un transfert aux autorités polonaises. La décision indiquait ce qui suit : « L’intéressée fait l’objet d’un accord de reprise avec la Pologne. L’intéressée n’est pas en possession de documents d’identité et de voyage valables »

12. L’Office des étrangers convoqua les requérants en ses bureaux pour leur délivrer la décision du 21 décembre 2006 de refus de séjour en Belgique. Le 22 décembre 2006, les requérants furent conduits au Centre fermé « 127 bis ».

13. Le 29 décembre 2006, les requérants déposèrent une demande de mise en liberté devant la chambre du conseil du tribunal de première instance de Bruxelles, en vertu de l’article 71 de la loi du 15 décembre 1980 sur l’accès au territoire, le séjour, l’établissement et l’éloignement des étrangers. Ils se référaient à l’arrêt Mubilanzila Mayeke et Kaniki Mitunga c. Belgique (n° 13178/03, 12 octobre 2006).

14. Par une ordonnance du 5 janvier 2007, la chambre du conseil jugea que la décision attaquée était conforme à la loi : elle était nécessaire pour assurer le transfert vers les autorités polonaises qui avaient marqué leur accord quant à la reprise de la requérante ; elle n’était par ailleurs pas contraire aux articles 3, 5 et 8 de la Convention. La chambre du conseil releva en outre que l’arrêt de la Cour invoqué par les requérants avait trait à la situation spécifique d’un mineur non accompagné, ce qui n’était pas le cas en l’espèce.

15. Le 8 janvier 2007, les requérants introduisirent un recours devant la chambre des mises en accusation de la cour d’appel de Bruxelles contre l’ordonnance précitée.

16. Le 11 janvier 2007, les requérants se virent notifier un réquisitoire de réécrou fondé sur l’article 27 de la loi du 15 décembre 1980 sur l’accès au territoire, le séjour, l’établissement et l’éloignement des étrangers. Le même jour, les autorités polonaises furent informées que les requérants avaient refusé de quitter le territoire et que leur éloignement était reporté.

17. En outre, le 11 janvier 2007, l’organisation « Médecins sans frontières » établit une attestation psychologique concernant les requérants qui fut versée au dossier. Il y était noté que les enfants, et surtout Khadizha, montraient des symptômes psychiques et psychosomatiques graves, comme conséquence d’un traumatisme psychique et somatique. Khadizha était diagnostiquée comme souffrant d’un stress post-traumatique et présentant un excès d’angoisse très largement supérieure aux enfants de son âge : elle faisait des cauchemars et se réveillait en hurlant, elle criait, pleurait, se cachait sous la table dès qu’elle apercevait un homme en uniforme et se cognait la tête contre les murs. Liana souffrait de sérieuses difficultés respiratoires.

18. Le 15 janvier 2007, l’Office des étrangers organisa une nouvelle tentative d’éloignement, fixée au 24 janvier, date à laquelle les requérants furent effectivement embarqués sur un avion à destination de Varsovie.

19. Le 22 janvier 2007, un médecin de la même organisation dressa une seconde attestation. Il précisait que l’état psychologique des requérants se dégradait et que, pour limiter le dommage psychique, il était nécessaire de libérer la famille. Il indiquait également que la mère des quatre enfants vivait une situation de stress si dense qu’elle intensifiait celui des enfants, ces derniers ayant le sentiment que leur mère était dans l’incapacité de les protéger.

20. Par un arrêt du 23 janvier 2007, la chambre des mises en accusation confirma l’ordonnance attaquée. Elle souligna qu’il n’appartenait pas au pouvoir judiciaire de se substituer à l’autorité administrative légalement investie du pouvoir d’apprécier l’opportunité d’une mesure d’éloignement. Elle considéra que les arguments des requérants n’étaient pas de nature à conclure à l’illégalité de la mesure de détention et qu’ils concernaient l’opportunité de la mesure, ce qui n’était pas du ressort de la chambre des mise en accusation. Aucun élément du dossier ne faisait apparaître que la motivation de l’ordonnance attaquée était entachée d’erreur de fait ou d’erreur manifeste d’appréciation. Elle releva, en outre, qu’un éventuel recours en annulation devant le Conseil d’État n’était pas suspensif de la procédure.

21. Le 24 janvier 2007, les requérants se pourvurent en cassation. Le même jour, ils furent rapatriés en Pologne où ils vivent dans un centre ouvert pour réfugiés dans l’attente de la décision sur leur demande d’asile.

22. Par un arrêt du 21 mars 2007, la Cour de cassation estima que le pourvoi était devenu sans objet, les requérants ayant été rapatriés en Pologne dans l’intervalle.

23. Un rapport, établi par un psychologue en Pologne le 27 mars 2007, confirma l’état psychologique très critique de Khadizha et attesta qu’il était possible que l’aggravation de son état soit due à la détention subie en Belgique.

II. Le droit et la pratique internes pertinents

A. La loi du 15 décembre 1980 sur l’accès au territoire, le séjour, l’établissement et l’éloignement des étrangers

24. (…)

B. Le centre de rapatriement « 127 bis »

25. Le Centre « 127 bis » comporte plusieurs bâtiments visant à permettre une répartition des occupants dans des ailes différentes. Cette répartition distingue l’aile des hommes et l’aile des familles, laquelle héberge les femmes seules et les couples avec ou sans enfants. Chaque aile dispose de son propre espace extérieur. L’aile des familles comporte dix chambres d’une superficie de quelque 30 m2 prévues pour l’accueil de quatre personnes.

26. En outre, on y trouve un service social où les résidents sont accueillis à la demande, leur situation administrative est suivie et leurs médicaments leur sont délivrés ; une buanderie ; un réfectoire avec cuisine, les occupants pouvant bénéficier des repas servis par le Centre ou cuisiner eux-mêmes ; une salle de détente connexe au réfectoire comportant un poste de télévision et d’autres équipements (table de ping-pong, etc.) ; deux grandes chambres réunies réservées à l’accueil des enfants comportant un abondant matériel éducatif, de jeux et de bricolage ; enfin une salle de cours.

27. Le Centre « 127 bis » occupe actuellement, pour les besoins de l’accueil des personnes y résidant, dix éducateurs et deux professeurs, cinq éducateurs s’occupant exclusivement des enfants. Pour ceux-ci, la classe est organisée le matin, tandis que l’après-midi, des activités éducatives et jeux leur sont proposés. La participation se fait toujours sur une base volontaire. De 13 heures à 15 heures, des activités de plein air sont organisées dans les espaces extérieurs.

28. Un bâtiment est réservé aux services médicaux auxquels cinq infirmières sont attachées. Le médecin du Centre y effectue ses consultations à raison de quatre jours par semaine. En dehors de la présence du médecin du Centre, un service de garde est organisé, tandis que les occupants peuvent librement faire appel à des médecins extérieurs.

29. Étant un lieu de détention géré par l’Office des Étrangers, le Centre « 127 bis » est régi par l’arrêté royal du 2 août 2002 fixant le régime et les règles de fonctionnement applicables aux lieux situés sur le territoire belge, gérés par l’Office des Étrangers, où un étranger est détenu, mis à la disposition du Gouvernement ou maintenu, en application des dispositions citées dans l’article 74/8, § 1er de la loi du 15 décembre 1980 sur l’accès au territoire, le séjour, l’établissement et l’éloignement des étrangers et son arrêté ministériel d’exécution du 23 septembre 2002 établissant la procédure et les règles de fonctionnement de la Commission et du secrétariat permanent, visé à l’article 130 de l’arrêté royal du 2 août 2002.

30. Cette réglementation définit l’arrivée et le séjour dans le centre, ainsi que le régime disciplinaire applicable. Elle prévoit, en outre, la possibilité de saisir une Commission indépendante des plaintes relatives aux conditions de vie dans le centre.

31. Lors de sa visite effectuée au centre « 127 bis », le 28 juillet 2007, le délégué général de la Communauté française aux droits de l’enfant a relevé ce qui suit :

« (…) les chambres ressemblent de plus en plus à des cellules de détenus en milieu carcéral (graffitis, odeurs, délabrement). L’état de propreté générale diminue. Il n’y a aucune intimité dans les chambres. Ainsi, pendant l’entretien avec la petite fille, plusieurs personnes en situation illégale sont régulièrement entrées sans frapper pour s’asseoir sur le lit voisin. À plusieurs reprises, les hommes qui sont dans la cour ont également passé leur tête à la fenêtre face aux barreaux de la chambre. Lorsqu’on regarde par la fenêtre, on voit des hommes qui se promènent dans la cour grillagée, ainsi que le passage de nombreux avions. J’ai également pu observer la présence, dans la chambre de l’enfant et de sa mère, d’un matelas posé à même le sol sur lequel une jeune fille était couchée (…). L’établissement fermé 127 bis n’est pas un lieu adapté au bien-être et au bon développement d’un enfant, et que donc aucun enfant ne devrait s’y trouver ».

32. Le rapport d’étude sur les alternatives à la détention des familles en centres fermés (Institut d’audit Sum Research, 2007) a constaté aussi que :

« Aucun de ces centres n’est adapté ni adéquatement équipé pour l’accueil des familles et des enfants (…) : le caractère pénitentiaire et inadapté aux enfants de plusieurs centres (fil de fer barbelé, personnel en uniforme, régime de groupe, programme quotidien fixe etc.), l’impossibilité de circuler librement dans les bâtiments ou dans les espaces extérieurs, l’absence d’intimité, l’insuffisance d’espace ou de lumière du jour, l’impossibilité dans laquelle les familles sont placées de vivre une vie autonome et de disposer des moments nécessaires d’intimité, etc.) ».

33. Le rapport a conclu que le maintien des familles avec enfants est, du point de vue des droits de l’enfant et de son bien-être, inacceptable dans les circonstances actuelles.

34. Un rapport d’expertise établi en septembre 1999 par le centre de guidance de l’Université Libre de Bruxelles, concernant une famille libanaise avec enfants mineurs détenus au centre « 127 bis », avait déjà permis d’établir que la détention laissait des séquelles graves chez les enfants, nuisait gravement à son développement et pouvait être assimilé à une maltraitance psychologique. Le rapport précisait que le risque était grand d’aller vers un arrêt du développement chez les enfants, parce qu’ils étaient confrontés à un vide de sens tant au niveau des intervenants qu’au niveau des parents, eux-mêmes désespérés et donc incapables de rendre les événements acceptables pour leurs enfants et de diminuer leur anxiété.

35. Une délégation de quatre députés du Parlement européen (de la commission LIBE) s’est rendue le 11 octobre 2007 dans trois centres fermés pour demandeurs d’asile et immigrés irréguliers en Belgique. La visite avait notamment pour but de recueillir des informations sur la façon dont les demandeurs d’asile et les migrants sont accueillis dans les centres fermés de Belgique et de se rendre compte de la mise en œuvre des règlements et directives européennes en matière d’asile. Le rapport, du 28 mai 2008, faisait les constatations suivantes au sujet du centre « 127 bis » :

« Ce centre se situe à Steenokkerzeel, également à côté de l’aéroport. Il est entouré de deux clôtures en métal très hautes et de plusieurs rangées de barbelés. L’impression de prison est très forte. Les fenêtres ont des barreaux.

Le centre est constitué de deux bâtiments. Dans le premier bâtiment se trouvent le personnel social, administratif et médical ainsi que la cellule d’isolement disciplinaire. En passant par une cour intérieure, on trouve le bâtiment réservé aux migrants, derrière des rangées de treillis surmontés de fils de fer barbelés à 5 mètres de hauteur.

On trouve dans le centre à la fois des personnes prises sur le territoire en situation irrégulière, que des demandeurs d’asile, hommes, femmes, enfants accompagnés ou non.

Chiffres

En 2006, un total de 2 228 personnes (1 691 adultes et 537 enfants) étaient inscrits au centre de rapatriement « 127 bis » de Steenokkerzeel (sans compter les 520 personnes qui n’y ont passé qu’une nuit), contre un total de 2 196 en 2005.

Les femmes représentaient 22,58 % des détenus ; les enfants 24,10 % des détenus, le reste étant des hommes. 4 enfants non accompagnés ont séjourné dans le centre en 2006.

Dans ce centre également, des citoyens d’États Membres de l’UE ont été détenus (Estonie, Hongrie, Lettonie, Pologne, Slovaquie, Tchéquie – 212 adultes et 81 enfants en 2006).

La durée moyenne des séjours était de 16,08 jours en 2006. Plus court séjour : moins d’une journée ; plus long séjour : 6 mois et demi.

Sur l’ensemble de l’année 2006, le nombre de détenus par jour était en moyenne de 96,83.

Dans le centre, il y a des assistants sociaux et des éducateurs. Il y a beaucoup de (jeunes) femmes qui travaillent dans le centre. En parlant avec le personnel, on a trouvé que c’est fait exprès pour réduire la tension. Plusieurs membres du personnel ont eu une formation sciences sociales. Certaines ONG peuvent rendre visite aux migrants.

Témoignages des migrants

Beaucoup de migrants se plaignent du manque de soins médicaux adéquats - difficultés de voir le médecin ou de communiquer avec lui aussi par manque d’interprétation, visites expéditives. Ils se montrent notamment scandalisés par la situation d’une femme enceinte de 5 mois que la délégation a rencontré, qui vit une grossesse difficile.

Les parents de jeunes enfants s’inquiètent de l’absence d’un pédiatre dans l’équipe médicale. Les migrants se plaignent de recevoir des antidouleurs pour tout et rien, de ne pas être informés de la nature du médicament qui leur est prescrit ; on leur dit seulement combien de fois par jour ils doivent le prendre. Cette pratique viole les droits de tout patient, à fortiori de patients en situation difficile car n’ayant pas la possibilité de choisir un autre médecin.

Les détenus expliquent qu’ils ont d’autant plus peur depuis la mort d’un jeune demandeur d’asile qui est survenue en septembre 2007 et sur laquelle, aux dires des migrants, la direction a très mal communiqué avec les détenus.

Le manque d’informations sur l’état d’avancement de leurs dossiers et sur ce qui les attend mine le moral des détenus.

Les dires des migrants sont d’ailleurs étayés par le rapport annuel 2006 qui fait part :

  • de grèves de la faim tenues par des dizaines de personnes, parfois par des ailes entières du centre, et comprenant les enfants également. Le but de ces grèves était de faire passer des plaintes et griefs ou de protester contre le peu de nourriture qu’ils recevaient d’habitude ;

  • de trois tentatives de suicide en 2006 ».

C. La détention d’étrangers mineurs aux fins de leur éloignement

36. Il y a lieu d’opérer une distinction entre mineurs étrangers non accompagnés et mineurs étrangers accompagnés. L’article 60 de la loi du 12 janvier 2007 sur l’accueil des demandeurs d’asile et de certaines autres catégories d’étrangers dispose que l’aide matérielle est accordée aux mineurs séjournant avec leurs parents illégalement sur le territoire, dont l’état de besoin est constaté par un centre public d’action sociale, lorsque les parents ne sont pas en mesure d’assumer leur devoir d’entretien. Cet accueil était déjà organisé auparavant par l’arrêté royal du 24 juin 2004, fixant les conditions et modalités pour l’octroi d’une aide matérielle à un étranger mineur séjournant avec ses parents illégalement dans le Royaume.

37. Le 31 juillet 2007, le tribunal de première instance de Bruxelles, siégeant en référé, a été amené à se prononcer différemment selon que les actions étaient intentées devant lui pour le compte de mineurs accompagnés ou non accompagnés.

38. Sur les droits fondamentaux d’enfants mineurs, placés en détention avec leurs parents, résultant des articles 3, 5, 8 et 13 de la Convention, le tribunal a jugé ainsi :

« Que les mineurs étrangers disposent en effet, de la possibilité d’agir individuellement pour voir respecter leurs droits fondamentaux ;

Qu’il convient, à cet égard, de constater que la situation des mineurs étrangers détenus en Centre fermé n’est pas comparable à la situation qui était celle des mineurs étrangers non accompagnés prise en considération par le tribunal de céans dans son ordonnance du 27 novembre 2003 ;

Qu’en l’état actuel de la législation, les mineurs étrangers non accompagnés font, non seulement l’objet d’une protection particulière (la loi sur la tutelle étant, depuis novembre 2003, entrée en vigueur) mais ne peuvent par ailleurs, plus faire l’objet d’une mesure de détention en centre fermé, la loi du 12 janvier 2007 (entrée en vigueur le 7 mai 2007), prévoyant leur placement dans des centres spécialisés ;

Que seuls peuvent donc être actuellement détenus en centre fermé, les mineurs accompagnés, soit des mineurs pour lesquels leurs représentants légaux peuvent agir, comme en atteste d’ailleurs la jurisprudence déposée par les demanderesses (voir décision de la Chambre du Conseil de Liège rendue le 22 février 2007 déposée par les demanderesses) ;

Que les parties demanderesses soulignent que cela suppose toutefois une détention préalable du mineur pour pouvoir faire valoir ses droits, or seule une action préventive serait, selon elle, susceptible de garantir les droits subjectifs des mineurs ;

(…)

Attendu qu’il convient de constater qu’il existe notamment un recours spécifique à l’encontre d’une mesure de privation de liberté organisée par l’article 71 de la loi du 15 décembre 1980 devant la Chambre du Conseil ;

Que celle-ci est tenue de statuer dans les cinq jours ouvrables du dépôt de la requête, soit dans un délai très rapide ;

Que les demanderesses soutiennent toutefois que ce recours ne serait pas effectif car trop aléatoire notamment dans la mesure où un rapatriement pourrait intervenir avant que la Juridiction ait examiné la demande de mise en liberté (et ait donc pu examiner le contenu du grief) ;

Attendu que le recours devant la Chambre du Conseil porte uniquement sur la mesure de privation de liberté, de telle sorte que l’on ne peut lui reprocher de ne pas produire d’effet suspensif ;

Que par ailleurs et contrairement à ce que semblent soutenir les demanderesses, la Cour Européenne des Droits de l’Homme n’a pas estimé que ce recours n’était pas effectif, mais a considéré que dans le cas qui lui était soumis, il avait été privé d’effet utile (la mesure de rapatriement ayant été programmée avant l’issue du recours, de telle sorte que la Cour a considéré que - même à supposer que le refoulement puisse être considéré comme équivalant à une remise en liberté – il apparaissait, au vu des circonstances propres à l’espèce, qu’il était sans lien avec l’exercice du recours, raison pour laquelle la Cour estimait que ce dernier avait été, en l’espèce, privé d’effet d’utile (arrêt du 12 octobre 2006) ;

Qu’au vu de la possibilité d’action individuelle permettant aux mineurs étrangers, à l’intervention de leurs représentants légaux, d’introduire un recours tendant à voir protéger leurs droits subjectifs, à ne pas subir un traitement inhumain et dégradant (article 3 de la CEDH), à ne pas être privés de leur liberté de manière arbitraire (article 5 de la CEDH) et au respect de leur vie privée et familiale (article 8 de la CEDH), il ne convient pas d’écarter l’application de l’article 17 du Code judiciaire ».

D. L’arrêté ministériel du 23 septembre 2002

39. L’arrêté ministériel du 23 septembre 2002 établissant la procédure et les règles de fonctionnement de la Commission et du secrétariat permanent, visé à l’article 130 de l’arrêté royal du 2 août 2002 fixant le régime et les règles de fonctionnement applicable aux lieux situés sur le territoire belge gérés par l’Office des étrangers, où un étranger est détenu, mis à la disposition du gouvernement ou maintenu, en application des dispositions citées à l’article 74/8, § 1er, de la loi du 15 décembre 1980 sur l’accès au territoire, le séjour, l’établissement et l’éloignement des étrangers, dispose :

(…)

III. Le droit international pertinent

40. Les dispositions pertinentes de la Convention relative aux droits de l’enfant du 20 novembre 1989, ratifiée par la Belgique par une loi du 25 novembre 1991 se lisent ainsi :

Article 3

« 1. Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale.

2. Les États parties s’engagent à assurer à l’enfant la protection et les soins nécessaires à son bien-être, compte tenu des droits et des devoirs de ses parents, de ses tuteurs ou des autres personnes légalement responsables de lui, et ils prennent à cette fin toutes les mesures législatives et administratives appropriées.

3. Les États parties veillent à ce que le fonctionnement des institutions, services et établissements qui ont la charge des enfants et assurent leur protection soit conforme aux normes fixées par les autorités compétentes, particulièrement dans le domaine de la sécurité et de la santé et en ce qui concerne le nombre et la compétence de leur personnel ainsi que l’existence d’un contrôle approprié »

Article 10

« 1. Conformément à l’obligation incombant aux États parties en vertu du paragraphe 1er de l’article 9, toute demande faite par un enfant ou ses parents en vue d’entrer dans un État partie ou de le quitter aux fins de réunification familiale est considérée par les États parties dans un esprit positif, avec humanité et diligence. Les États parties veillent en outre à ce que la présentation d’une telle demande n’entraîne pas de conséquences fâcheuses pour les auteurs de la demande et les membres de leur famille ».

Article 22

« 1. Les États parties prennent les mesures appropriées pour qu’un enfant qui cherche à obtenir le statut de réfugié en vertu des règles et procédures du droit international applicable, qu’il soit seul ou accompagné de ses père et mère ou de toute autre personne, bénéficie de la protection et de l’assistance humanitaire voulues pour lui permettre de jouir des droits que lui reconnaissent la présente Convention et les autres instruments internationaux relatifs aux droits de l’homme ou de caractère humanitaire auxquels lesdits États sont parties.

2. À cette fin, les États parties collaborent, selon qu’ils le jugent nécessaire, à tous les efforts faits par l’Organisation des Nations Unies et les autres organisations intergouvernementales ou non gouvernementales compétentes collaborant avec l’Organisation des Nations Unies pour protéger et aider les enfants qui se trouvent en pareille situation et pour rechercher les père et mère ou autres membres de la famille de tout enfant réfugié en vue d’obtenir les renseignements nécessaires pour le réunir à sa famille. Lorsque ni le père, ni la mère, ni aucun membre de la famille ne peut être retrouvé, l’enfant se voit accorder, selon les principes énoncés dans la présente Convention, la même protection que tout autre enfant définitivement ou temporairement privé de son milieu familial pour quelque raison que ce soit ».

Article 37

« Les États parties veillent à ce que : (…)

b) Nul enfant ne soit privé de liberté de façon illégale ou arbitraire. L’arrestation, la détention ou l’emprisonnement d’un enfant doit être en conformité avec la loi, n’être qu’une mesure de dernier ressort, aussi brève que possible ;

c) Tout enfant privé de liberté soit traité avec humanité et avec le respect dû à la dignité de la personne humaine, et d’une manière tenant compte des besoins des personnes de son âge. En particulier, tout enfant privé de liberté sera séparé des adultes, à moins que l’on estime préférable de ne pas le faire dans l’intérêt supérieur de l’enfant et il a le droit de rester en contact avec sa famille par la correspondance et par les visites, sauf circonstances exceptionnelles ; ».

En droit

I. Sur la violation alléguée de l’article 3 de la convention

41. Les requérants se plaignent que leur détention administrative au centre fermé « 127 bis » pendant plus d’un mois constituait un traitement inhumain et dégradant. Ils allèguent une violation de l’article 3 de la Convention qui dispose :

« Nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants. »

A. Sur la recevabilité

42. (…)

B. Sur le fond

1. Arguments des parties

43. Le Gouvernement soutient que les requérants n’ont pas démontré formellement que leur détention était à l’origine des troubles de type psychologique et somatique dénoncés ou qu’ils n’ont pas pu bénéficier d’une aide médicale adaptée dans le centre 127bis. Leur privation de liberté a été de courte durée, s’étendant au total sur une période légèrement supérieure à un mois. Ils n’ont par ailleurs jamais été séparés, ce qui distingue la présente affaire de l’arrêt Mubilanzila Mayeke et Kaniki Mitunga précité. Enfin, ils ont manifestement pu faire appel à des psychologues extérieurs au centre et, au cours de la détention, ils étaient assistés d’un avocat qui les a conseillés et a introduit pour leur compte une demande de mise en liberté.

44. Les requérants soutiennent que les troubles vécus étaient directement liés à leur détention. Ils se fondent sur les attestations de « Médecins sans frontières » les concernant, mais aussi sur une multitude de rapports établis par diverses organisations non gouvernementales qui affirment que l’enfermement dans les centres belges provoque de sérieux troubles psychologiques aux étrangers qui y sont détenus. S’ils ont pu bénéficier épisodiquement de la visite de psychologues externes, il n’est pas moins contestable que tant l’Office des étrangers que la chambre des mises en accusation ont ignoré les recommandations de ces médecins qui sollicitaient la libération de toute urgence des requérants. Enfin, les requérants soulignent que l’on ne saurait en aucun cas reprocher la durée de la détention aux enfants. Leur mère avait des raisons suffisantes de redouter un renvoi vers la Pologne où son mari avait introduit une demande d’asile dès lors qu’elle craignait d’être confrontée une nouvelle fois à la violence de ce dernier.

2. Appréciation de la Cour

a) En ce qui concerne les enfants requérants

45. La Cour rappelle que, combinée avec l’article 3, l’obligation que l’article 1 de la Convention impose aux Hautes Parties contractantes de garantir à toute personne relevant de leur juridiction les droits et libertés consacrés par la Convention leur commande de prendre des mesures propres à empêcher que lesdites personnes ne soient soumises à des tortures ou à des peines ou traitements inhumains ou dégradants. Ces dispositions doivent permettre une protection efficace, notamment des enfants et autres personnes vulnérables et inclure des mesures raisonnables pour empêcher des mauvais traitements dont les autorités avaient ou auraient dû avoir connaissance (Mubilanzila Mayeke et Kaniki Mitunga précité, § 53).

46. Dans l’arrêt précité, la Cour a conclu à la violation de l’article 3 en raison de la détention d’une mineure dans le centre « 127 », situé près de l’aéroport de Bruxelles et destiné à la détention d’étrangers dans l’attente de leur éloignement. Elle a relevé que les conditions de détention de la requérante, alors âgée de cinq ans, étaient les mêmes que celles d’une personne adulte, que l’enfant a été détenue durant deux mois dans un centre initialement conçu pour adultes alors qu’elle était séparée de ses parents et ce, sans que quiconque n’ait été désigné pour s’en occuper, ni que des mesures d’encadrement et d’accompagnement psychologiques ou éducatives ne soient dispensées par un personnel qualifié, spécialement mandaté à cet effet (ibid. § 50). Elle a souligné qu’il convenait de garder à l’esprit que la situation d’extrême vulnérabilité de l’enfant était déterminante et prédominait sur la qualité d’étranger en séjour illégal (ibid. § 55).

47. La Cour ne perd pas de vue le fait que la présente affaire se distingue de l’affaire précitée par un élément important : en l’espèce, les enfants de la requérante n’étaient pas séparés de celle-ci.

48. Toutefois, de l’avis de la Cour, cet élément ne suffit pas à exempter les autorités de leur obligation de protéger les enfants et d’adopter des mesures adéquates au titre des obligations positives découlant de l’article 3 de la Convention (ibid. § 55).

49. À cet égard, la Cour note que les quatre enfants requérants étaient âgés de sept mois, trois ans et demi, cinq ans et sept ans à l’époque des faits. L’âge d’au moins deux d’entre eux était tel qu’il leur permettait de se rendre compte de leur environnement. Ils ont tous été détenus pendant plus d’un mois au centre fermé « 127 bis » dont l’infrastructure était inadaptée à l’accueil d’enfants. La réalité des conditions de détention au centre »127 bis » ressort des constats du délégué général de la Communauté française aux droits de l’enfant suite à sa visite effectuée le 28 juillet 2007, ainsi que du rapport d’étude sur les alternatives à la détention des familles en centres fermés de l’institut d’audit Sum Research, du rapport d’expertise du centre de guidance de l’Université libre de Bruxelles et du rapport de la Commission LIBE du Parlement européen (paragraphes 31–35 ci-dessus).

50. À cela s’ajoute l’état de santé préoccupant des enfants requérants dont ont fait état des médecins indépendants. Ainsi, la Cour note que le 11 janvier 2007, l’organisation « Médecins sans frontières » a établi une attestation psychologique concernant les requérants qui a été versée au dossier. Il y était noté que les enfants, et surtout Khadizha, montraient des symptômes psychiques et psychosomatiques graves, comme conséquence d’un traumatisme psychique et somatique. Khadizha était diagnostiquée comme souffrant d’un stress post-traumatique et présentant un excès d’angoisse très largement supérieure aux enfants de son âge : elle faisait des cauchemars et se réveillait en hurlant, elle criait, pleurait, se cachait sous la table dès qu’elle apercevait un homme en uniforme et se cognait la tête contre les murs. Liana souffrait de sérieuses difficultés de respiration.

51. Le 22 janvier 2007, un médecin de la même organisation a dressé une seconde attestation psychologique. Il précisait que l’état psychologique des requérants se dégradait et que, pour limiter le dommage psychique, il était nécessaire de libérer la famille. Il indiquait également que la mère des quatre enfants vivait une situation de stress si dense qu’elle intensifiait celui des enfants, ces derniers ayant le sentiment que leur mère était dans l’incapacité de les protéger.

52. La Cour souhaite rappeler à cet égard les termes de la Convention relative aux droits de l’enfant, du 20 novembre 1989, et notamment de son article 22 qui incite les États à prendre les mesures appropriées pour qu’un enfant, qui cherche à obtenir le statut de réfugié, bénéficie de la protection et de l’assistance humanitaire qu’il soit seul ou accompagné de ses parents.

53. Compte tenu du bas âge des enfants requérants, de la durée de leur détention et de leur état de santé, diagnostiqué par des certificats médicaux pendant leur enfermement, la Cour estime que les conditions de vie des enfants requérants au centre 127 « bis » avaient atteint le seuil de gravité exigé par l’article 3 de la Convention et emporté violation de cet article.

b) En ce qui concerne la première requérante

54. La Cour rappelle que le point de savoir si un parent est victime des mauvais traitements infligés à son enfant dépend de l’existence de facteurs particuliers conférant à la souffrance du requérant une dimension et un caractère distincts du désarroi affectif que l’on peut considérer comme inévitable pour les proches parents d’une personne victime de violations graves des droits de l’homme. Parmi ces facteurs figurent la proximité de la parenté – dans ce contexte, le lien parent-enfant sera privilégié –, les circonstances particulières de la relation, la mesure dans laquelle le parent a été témoin des événements en question et la manière dont les autorités ont réagi à des réclamations des requérants. L’essence d’une telle violation réside dans les réactions et le comportement des autorités face à la situation qui leur a été signalée. C’est notamment au regard de ce dernier élément qu’un parent peut se prétendre directement victime du comportement des autorités (Mubilanzila Mayeke et Kaniki Mitunga précité, § 61)

55. La Cour considère que la différence de la présente affaire avec l’affaire précité, à savoir la séparation de la mère et de l’enfant, prend tout son sens dans le cas de la requérante. Dans l’affaire Mubilanzila Mayeke et Kaniki Mitunga, la Cour a conclu que la mère avait subi une souffrance et une inquiétude profonde du fait de la détention de sa fille dont elle était seulement informée et où la seule mesure prise par les autorités avait consisté à lui fournir un numéro de téléphone auquel elle pouvait la joindre.

56. En revanche, en l’espèce, la requérante n’était pas séparée de ses enfants. Si le sentiment d’impuissance à les protéger contre l’enfermement même et les conditions de celui-ci a pu lui causer angoisse et frustration, la présence constante de ceux-ci auprès d’elle a dû apaiser quelque peu ce sentiment, de sorte qu’il n’a pas atteint le seuil requis pour être qualifié de traitement inhumain. Par conséquent, il n’y a pas eu violation de cet article dans le chef de la première requérante.

II. Sur la violation alléguée de l’article 5 § 1 de la convention

57. Les requérants se plaignent de l’absence d’un lien entre le motif invoqué pour la privation de liberté autorisée et le lieu ainsi que le régime de détention. Ils allèguent une violation de l’article 5 § 1 de la Convention qui, en ses passages pertinents, dispose :

« 1. Toute personne a droit à la liberté et à la sûreté. Nul ne peut être privé de sa liberté, sauf dans les cas suivants et selon les voies légales :

(…)

f) s’il s’agit de l’arrestation ou de la détention régulières d’une personne pour l’empêcher de pénétrer irrégulièrement dans le territoire, ou contre laquelle une procédure d’expulsion ou d’extradition est en cours ».

A. Sur la recevabilité

58. (…)

B. Sur le fond

59. Le Gouvernement souligne qu’il ressort de la jurisprudence de la Cour et notamment des arrêts Slivenko c. Lettonie (n° 48321/99, 9 octobre 2003) et Conka c. Belgique (n° 51564/99, § 38, 5 février 2002), que la nécessité de la détention n’est pas une condition de la régularité de celle-ci au regard de la procédure d’expulsion en cours, seule cette dernière exigence étant requise par l’article 5 § 1 f).

60. Le Gouvernement soutient que les arguments des requérants dans leur requête ne visent pas la régularité de la détention au regard de l’article précité. Il convient, en outre, de distinguer la présente affaire de l’affaire Mubilanzila Mayeke et Kaniki Mitunga : dans le cas des requérants, l’unité de la cellule familiale n’a jamais été menacée, les enfants étant accompagnés de leur mère. Si la détention pour des raisons administratives n’est certes pas recommandée dans le cas de mineurs, la présence des parents est de nature à rencontrer leur intérêt supérieur, leurs repères affectifs étant ainsi et avant tout préservés. C’est en raison de la seule attitude des requérants, qui se sont opposés à la première tentative d’éloignement le 11 janvier 2007 et qui était dépourvue de tout fondement juridique, que la détention en centre fermé se prolongeait.

61. Le Gouvernement souligne de surcroît que les requérants on attendu plus d’une semaine avant de contester leur privation de liberté devant la chambre du conseil et n’ont mis en œuvre aucune autre voie de recours (référé administratif devant le Conseil d’État ou judiciaire devant le président du tribunal de première instance), en vue de solliciter la suspension du refus de séjour qui leur était opposé. La seule production par les requérants de rapports généraux sur l’état des centres fermés en Belgique à un moment donné n’est pas de nature à pallier les lacunes de la requête, la Cour n’ayant pas à examiner in abstracto les violations de la Convention.

62. Les requérants soutiennent qu’ils résidaient paisiblement et de façon non clandestine sur le territoire belge. Depuis leur arrivée en Belgique, ils vivaient à une adresse connue des autorités, qui leur avait été assignée par elles. Aucun élément ne permettait de penser qu’ils se seraient soustraits aux autorités, ce qu’ils n’ont jamais fait.

63. Dans l’arrêt Mubilanzila Mayeke et Kaniki Mitunga précité, la Cour a jugé ainsi :

« 101. En l’espèce, la détention litigieuse était motivée par le caractère illégal du séjour de la seconde requérante en raison de ce qu’elle n’était pas en possession des documents requis et se rattache donc au paragraphe f) de l’article 5 de la Convention qui permet l’arrestation ou la détention « régulières d’une personne pour l’empêcher de pénétrer irrégulièrement dans le territoire, ou contre laquelle une procédure d’expulsion ou d’extradition est en cours ».

102. Toutefois, le fait que la détention de la seconde requérante relève du paragraphe f) de l’article 5 ne signifie par pour autant que la détention soit régulière au sens de cette disposition. En effet, au regard de la jurisprudence dégagée par la Cour, un lien doit exister entre, d’une part, le motif invoqué pour la privation de liberté autorisée et, de l’autre, le lieu et le régime de détention (mutatis mutandis, Aerts c. Belgique, arrêt du 30 juillet 1998, Recueil 1998-V, pp. 1961-1962, § 46, et autres références y figurant).

103. La Cour rappelle que la seconde requérante a été détenue dans un centre fermé conçu pour des adultes étrangers en séjour illégal, dans les mêmes conditions que celles d’une personne adulte, lesquelles n’étaient par conséquent pas adaptées à sa situation d’extrême vulnérabilité liée à son statut de mineure étrangère non accompagnée.

104. Dans ces conditions, la Cour estime que le système juridique belge en vigueur à l’époque et tel qu’il a été appliqué dans la présente affaire n’a pas garanti de manière suffisante le droit de la seconde requérante à sa liberté ».

64. La Cour n’aperçoit pas en l’espèce des raisons de départir de cette conclusion en ce qui concerne les quatre enfants requérants et ceci en dépit du fait qu’ils étaient accompagnés de leur mère. Quant à cette dernière, elle était détenue en vue de son expulsion du territoire belge. Or, l’article 5 § 1 f) n’exige pas que la détention d’une personne contre laquelle une procédure d’expulsion est en cours puisse être considéré comme raisonnablement nécessaire (Conka c. Belgique précité, § 38).

65. Par conséquent, il y a eu violation de cet article dans le chef des quatre enfants requérants.

III. Sur la violation alléguée de l’article 5 § 4 de la convention

66. Les requérants se plaignent de l’inefficacité du recours devant la Cour de cassation où ils ont contesté la légalité de leur détention. Ils allèguent une violation de l’article 5 § 4 de la Convention qui dispose :

« Toute personne privée de sa liberté par arrestation ou détention a le droit d’introduire un recours devant un tribunal, afin qu’il statue à bref délai sur la légalité de sa détention et ordonne sa libération si la détention est illégale ».

A. Sur la recevabilité

La Cour constate que ce grief n’est pas manifestement mal fondé au sens de l’article 35 § 3 de la Convention. Elle relève en outre qu’il ne se heurte à aucun autre motif d’irrecevabilité. Il convient donc de le déclarer recevable.

B. Sur le fond

67. (…)

68. La Cour rappelle que le concept de « lawfulness » (« régularité », « légalité ») doit avoir le même sens au paragraphe 4 de l’article 5 qu’au paragraphe 1, de sorte qu’une personne détenue a le droit de faire contrôler sa détention sous l’angle non seulement du droit interne, mais aussi de la Convention, des principes généraux qu’elle consacre et du but des restrictions qu’autorise le paragraphe 1. L’article 5 § 4 ne garantit pas le droit à un contrôle juridictionnel d’une ampleur telle qu’il habiliterait le tribunal à substituer sur l’ensemble des aspects de la cause, y compris des considérations de pure opportunité, sa propre appréciation à celle de l’autorité dont émane la décision. Il n’en veut pas moins un contrôle assez ample pour s’étendre à chacune des conditions indispensables à la régularité de la détention d’un individu au regard du paragraphe 1 (S.D. c. Grèce, n° 53541/ 07, § 72, 11 juin 2009).

69. La Cour note que le 5 janvier 2007, la chambre du conseil du tribunal de première instance de Bruxelles a rejeté le recours des requérants, introduit le 29 décembre 2006, estimant que leur détention était nécessaire pour assurer leur transfert vers les autorités polonaises et qu’elle n’était pas contraire aux articles 3, 5 et 8 de la Convention. Le 23 janvier 2007, la chambre des mises en accusation a confirmé l’ordonnance de la chambre du conseil. Toutefois, la Cour de cassation, saisie par les requérants, a déclaré le pourvoi sans objet, car ceux-ci avaient été entre-temps renvoyés en Pologne.

70. La Cour relève que les requérants ont saisi une juridiction pour se plaindre de leur détention et celle-ci s’est prononcée à bref délai, soit six jours plus tard. De même, les requérants ont eu la possibilité d’interjeter appel de l’ordonnance de la chambre du conseil alors qu’ils se trouvaient encore sur le territoire belge. Or, le recours devant la Cour de cassation est un recours extraordinaire, qui, de toute manière ne pouvait avoir un effet suspensif sur le déroulement de la procédure d’éloignement des requérants.

71. À cet égard, la Cour rappelle que l’article 5 § 4 ne garantit aucun droit, en tant que tel, à un recours contre les décisions ordonnant ou prolongeant une détention, puisque la disposition en question comporte en anglais le terme de « proceedings » et non celui d’« appeal ». En principe, l’article 5 § 4 se contente de l’intervention d’un organe unique, à condition que la procédure suivie ait un caractère judiciaire et donne à l’individu en cause des garanties adaptées à la nature de la privation de liberté dont il s’agit (Jecius c. Lithuanie, n° 34578/97, § 100, ECHR 2000-IX).

72. Dans ces conditions, la Cour estime qu’il n’y a pas eu violation de l’article 5 § 4 dans le chef de tous les requérants.

IV. Sur la violation alléguée de l’article 5 § 5 de la convention

73. Les requérants se plaignent que le rejet du pourvoi pour défaut d’objet les a privés de la possibilité d’obtenir la cassation d’une décision illégale et d’obtenir réparation. Ils allèguent une violation de l’article 5 § 5 de la Convention qui dispose :

« Toute personne victime d’une arrestation ou d’une détention dans des conditions contraires aux dispositions de cet article a droit à réparation »

A. Sur la recevabilité

74. (…)

B. Sur le fond

75. Le Gouvernement soutient que les griefs des requérants reviennent à amener la Cour à statuer in abstracto sur la conformité de la législation et de la pratique interne avec la Convention. Les requérants ne démontrent pas in concreto que leur détention en vue de leur éloignement ait été contraire aux articles 5 §§ 1 et 4.

76. Les requérants ne présentent pas d’observations à cet égard.

77. La Cour rappelle que le paragraphe 5 de l’article 5 se trouve respecté dès lors que l’on peut demander réparation d’une privation de liberté opérée dans des conditions contraires aux paragraphes 1, 2, 3 ou 4 (Wassink c. Pays-Bas, arrêt du 27 septembre 1990, série A n° 185-A, § 38). Le droit à réparation énoncé au paragraphe 5 présuppose donc qu’une violation de l’un des paragraphes précédents de l’article 5 ait été établie, que ce soit par une autorité interne ou par la Cour. Du reste, il n’est pas nécessaire que la victime démontre que, sans la violation de l’une des garanties visées aux paragraphes 1 à 4 de l’article 5, elle eût bénéficié, dans le cadre de la procédure interne, d’un élargissement (Waite c. Royaume-Uni, n° 53236/99, 10 décembre 2002 et Wynne c. Royaume-Uni, n° 67385/01, 16 octobre 2003).

78. À cet égard, la Cour note qu’elle a en l’espèce conclu à la violation dans le chef des quatre enfants requérants du droit garanti par l’article 5 § 1 f). Il s’ensuit que l’article 5 § 5 est applicable.

79. La Cour estime que le fait que la Cour de cassation ait conclu à l’irrecevabilité du pourvoi des requérants n’a pas été de nature à les priver d’un constat d’illégalité de leur détention. En effet, la Cour de cassation ne se prononce pas sur le fond des affaires qui lui sont déférées, de sorte qu’un arrêt de cassation ne signifierait pas ipso facto que la détention est illégale, l’instance de jugement à laquelle l’affaire serait renvoyée pouvant confirmer la détention par une motivation différente. De plus, il n’est pas certain que la Cour de cassation aurait accueilli les moyens des requérants si elle n’avait pas déclaré irrecevable le pourvoi.

80. Il s’ensuit que cette partie de la requête doit être rejetée comme étant manifestement mal fondée, en application de l’article 35 §§ 3 et 4 de la Convention.

V. Sur la violation alléguée de l’article 8 de la convention

81. Invoquant l’article 8 de la Convention, les requérants dénoncent une atteinte à leur droit au respect de la vie privée et familiale. En ce qui concerne le vie familiale, ils se plaignent des conditions de détention au centre « 127 bis ». Quant à la vie privée, ils se plaignent du fait que les autorités se sont abstenues de rechercher des alternatives à l’enfermement ainsi qu’à l’exposition à de sévères nuisances sonores aéroportuaires auxquelles il leur était impossible de se soustraire.

82. La Cour considère qu’à la différence de l’affaire Mubilanzila Mayeke et Kaniki Mitunga précitée, où la détention de l’enfant avait eu pour conséquence de la séparer de son oncle lui conférant ainsi le statut de mineure non accompagnée, la présente espèce ne pose pas un problème de réunification familiale, la requérante et ses quatre enfants ayant été détenus ensemble. La cour n’aperçoit pas en quoi, dans les circonstances de la cause, le défaut pour les autorités de rechercher des solutions alternatives à l’enfermement a méconnu le droit au respect de la vie privée des requérants et cette question a d’ailleurs été traitée sous l’angle de l’article 5. Quant aux nuisances sonores, la présente affaire ne peut pas être rapprochée de l’affaire Hatton c. Royaume-Uni ([GC], n° 36022/97, 8 juillet 2003) invoquée par les requérants.

83. Il s’ensuit que cette partie de la requête doit être rejetée comme étant manifestement mal fondée, en application de l’article 35 §§ 3 et 4 de la Convention.

VI. Sur l’application de l’article 41 de la convention

84. Aux termes de l’article 41 de la Convention,

« Si la Cour déclare qu’il y a eu violation de la Convention ou de ses Protocoles, et si le droit interne de la Haute Partie contractante ne permet d’effacer qu’imparfaitement les conséquences de cette violation, la Cour accorde à la partie lésée, s’il y a lieu, une satisfaction équitable ».

A. Dommage

85. Pour dommage moral, les requérants réclament chacun une indemnité de 125 euros (EUR) par jour de détention, ayant chacun subi trente-quatre jours de privation de liberté. Ils rappellent que dans l’arrêt Mubilanzila Mayeke et Kaniki Mitunga précité, l’une des deux requérante, l’enfant mineur, s’est vue octroyer 25 000 EUR pour les deux mois de détention subi.

86. Le Gouvernement déclare ne pas avoir d’observations à formuler.

87. Au vu du nombre des constats de violation auxquels la Cour est parvenue et, en particulier, celui de la violation de l’article 3 dans le chef de quatre des cinq requérants, elle estime raisonnable la somme demandée. Elle alloue donc aux quatre enfants requérants la somme globale de 17 000 EUR à ce titre.

(…)

Par ces motifs, la cour, à l’unanimité,

  1. Déclare la requête recevable quant au grief tiré des articles 3 et 5 §§ 1 et 4 de la Convention et irrecevable pour le surplus ;

  2. Dit qu’il y a eu violation de l’article 3 de la Convention dans le chef des deuxième, troisième, quatrième et cinquième requérants ;

  3. Dit qu’il n’y a pas eu violation de l’article 3 de la Convention dans le chef de la première requérante ;

  4. Dit qu’il y a eu violation de l’article 5 § 1 de la Convention dans le chef des deuxième, troisième, quatrième et cinquième requérants ;

  5. Dit qu’il n’y a pas eu violation de l’article 5 § 1 de la Convention dans le chef de la première requérante ;

  6. Dit qu’il n’y a pas eu violation de l’article 5 § 4 de la Convention dans le chef de tous les requérants ;

  7. Dit

    1. que l’État défendeur doit verser aux requérants, dans les trois mois à compter du jour où l’arrêt sera devenu définitif conformément à l’article 44 § 2 de la Convention, la somme globale de 17 000 EUR (dix-sept mille euros) pour dommage moral, plus tout montant pouvant être dû à titre d’impôt ;

    2. qu’à compter de l’expiration dudit délai et jusqu’au versement, ce montant sera à majorer d’un intérêt simple à un taux égal à celui de la facilité de prêt marginal de la Banque centrale européenne applicable pendant cette période, augmenté de trois points de pourcentage ;

  8. Rejette la demande de satisfaction équitable pour le surplus.

Prés. : Ireneu Cabral Barreto, président ;

Juges : Françoise Tulkens, Vladimiro Zagrebelsky, Danute Joèienë, Dragoljub Popoviæ, András Sajó, I°il Karaka° ;

Plad. : Me A. Deswaef.

Commentaire de Fabienne Cogulet [*][*] Docteur en droit, ATER à la faculté de droit de Limoges,...

26

Après l’affaire « Tabitha » [1][1] Cour EDH, Mubilanzila Mayeka et Kaniki Mitunga c. Belgique,..., la Belgique est une nouvelle fois condamnée par la Cour européenne pour avoir violé les droits fondamentaux de très jeunes enfants étrangers en situation irrégulière. Pour autant, ce pays serait-il le seul à faire fi des droits de l’homme primordiaux à l’égard de cette catégorie toute particulière d’étrangers ? Une réponse négative s’impose à l’évidence.

27

Deux affaires récentes portées devant la cour de cassation française prouvent à suffisance que ce type de comportement étatique est malheureusement récurrent au sein de l’Union européenne. Elles prouvent également que dans ce genre d’affaire, il vaut mieux actuellement, comme l’ont fait les juristes belges défenseurs des enfants, s’adresser directement « au bon dieu plutôt qu’à ses saints ».

28

La cour de cassation française a en effet annulé des décisions de juges du fond toulousains et rennais qui avaient estimé qu’un traitement inhumain et dégradant était constitué du fait des conditions de vie anormales imposées à des bébés, âgés respectivement de deux mois et demi et d’un an, dans un centre de rétention administrative et ce, malgré l’existence d’un espace réservé aux familles [2][2] Cass, civ. 1ère, 10 décembre 2009, pourvoi n° 08-14141.... De l’avis des juges suprêmes, le traitement prohibé par l’article 3 de la CEDH n’était pas suffisamment caractérisé.

29

Quoi qu’il en soit, dans son arrêt Muskhadzhiyeva et autres contre Belgique concernant quatre enfants tchétchènes âgés respectivement de 7 mois, 3 ans et demi, 5 ans et 7 ans, placés avec leur mère en situation irrégulière dans le centre fermé « 127 bis », comparable à nos centres de rétention administrative, la cour européenne apporte une réponse à deux questions majeures, qui, manifestement, ne divisent pas seulement les Belges.

30

La première est de savoir si la seule circonstance qu’un enfant ne soit pas séparé de ses parents justifie en tant que tel qu’on ne puisse pas s’interroger sur ses conditions de détention dans un centre fermé ? Plus précisément, peut-on imposer à un enfant étranger en situation irrégulière des conditions de détention que l’on n’oserait plus aujourd’hui imposer à un mineur criminel, dès lors que l’on « ne touche pas » à son droit au respect de sa vie familiale ?

31

C’est sous cet angle que les autorités belges ont principalement construit leur ligne de défense devant les juges européens, arguant du fait que contrairement à l’affaire « Tabitha » précitée, l’unité de la cellule familiale n’avait jamais été menacée, les enfants étant accompagnés de leur mère. Selon eux, « si la détention pour des raisons administratives n’est certes pas recommandée dans le cas de mineurs, la présence des parents est de nature à rencontrer leur intérêt supérieur, leurs repères affectifs étant ainsi et avant tout préservés »[3][3] Arrêt commenté, § 70..

32

Sans réelle surprise, les juges européens ont refusé de suivre un tel raisonnement, rappelant que l’article 22 de la Convention relative aux droits de l’enfant impose aux États de prendre les mesures appropriées pour qu’un enfant demandeur d’asile bénéficie d’une protection et d’une assistance humanitaire, sans distinguer selon que celui-ci soit ou non accompagné par ses parents [4][4] Arrêt commenté, § 62..

33

Ainsi, dans l’appréciation du seuil de gravité du traitement infligé à un enfant placé en centre de rétention, seules doivent être pris en considération les critères classiques d’évaluation régulièrement rappelés par la cour européenne dans sa jurisprudence, tels que la durée du traitement, ses effets physiques ou mentaux, le sexe, l’âge et l’état de santé de la victime [5][5] « Le mauvais traitement doit atteindre un minimum de.... La présence ou non des parents d’un mineur étranger constitue donc un élément inopérant dans l’opération de qualification du traitement qu’il a subi. La cour européenne prend d’ailleurs soin de rappeler que cet élément ne saurait suffire à exempter les autorités de leur obligation de protéger les enfants et d’adopter des mesures adéquates au titre des obligations positives découlant de l’article 3 de la CEDH [6][6] Arrêt commenté, § 58..

34

Cet élément s’avère également inopérant s’agissant de l’appréciation de la régularité de la détention des enfants au regard de l’article 5 paragraphe f) de CEDH. Dès lors que de très jeunes enfants sont détenus dans les mêmes conditions que des adultes, sans qu’il soit tenu compte de leur situation d’extrême vulnérabilité, la cour européenne considère qu’il y a violation de ce texte. Peu importe que leur père et/ou leur mère soient à leurs côtés [7][7] Arrêt commenté, § 74..

35

Toutefois, si ce critère de présence ou non des parents aux côtés du mineur placé en centre de rétention est écarté concernant l’appréciation des conditions de détention de l’enfant lui-même, il ressurgit néanmoins au stade de l’évaluation par les juges de Strasbourg du degré des souffrances morales endurées, cette fois, par les parents du fait du traitement infligé à leur enfant. Seule la séparation est de nature aux yeux des juges européens à élever l’inquiétude parentale au niveau du seuil de gravité emportant violation de l’article 3 CEDH [8][8] Arrêt commenté, § 66.

36

Outre cette première interrogation soulevée par l’affaire soumise à la cour européenne, une seconde était posée, qui aurait peut-être mérité une réponse plus audacieuse : l’âge extrêmement bas d’un étranger placé en centre de rétention administrative peut-il en tant que tel faire basculer sa privation de liberté en traitement attentatoire à sa dignité, et partant, prohibé par la Convention européenne des droits de l’homme ?

37

Dans son arrêt, la cour européenne a pris tout particulièrement en considération le jeune âge des requérants, comme elle l’avait d’ailleurs fait dans l’arrêt Mubilanzila Mayeke précité, concernant la petite Tabitha âgée de 5 ans. Pour autant, alors que le plus jeune des enfants tchétchènes n’était âgé que de quelques mois, elle ne va pas en tirer spécialement argument, s’intéressant davantage aux deux ainés de 5 et 7 ans, au motif que « leur âge était tel qu’il leur permettait de se rendre compte de leur environnement »[9][9] Arrêt commenté, § 59. Est-ce à dire que lorsque l’on ne dispose pas encore d’une conscience suffisante du fait de son très jeune âge, on ne peut pas souffrir de son enfermement ?

38

Ceci étant, la cour de Strasbourg va surtout prendre soin de combiner le très jeune âge des enfants avec leur état de santé en s’ap-puyant sur les deux attestations de « Médecins sans frontières » dressant un tableau médical alarmant des mineurs, notamment d’un point du vue psychique. Elle va ainsi en arriver à la conclusion que les conditions de vie des quatre requérants avaient atteint le seuil de gravité entraînant la violation de l’article 3 de la CEDH, en se fondant essentiellement sur 3 critères : le bas âge des enfants, une durée de détention pendant plus d’un mois et leur état de santé établi au moyen de certificats médicaux [10][10] Arrêt préc., § 63..

39

Les trois critères mis en avant par les juges de Strasbourg pour déclencher l’application de l’article 3 de la CEDH présentent donc manifestement un caractère cumulatif. Surtout, il semble à la lecture de cette décision que l’extrême vulnérabilité d’un nourrisson ne soit pas de nature à faire basculer instantanément sa détention dans la catégorie des traitements attentatoires à sa dignité.

40

En définitive, si la cour européenne confirme à travers cet arrêt que le très jeune âge d’un étranger en situation irrégulière constitue indéniablement un facteur aggravant dans l’appréciation de la régularité de sa détention aux regard des article 3 et 5 de la CEDH, elle ne va pas jusqu’à l’ériger en véritable « présomption de gravité » [11][11] Comme elle a pu le faire s’agissant des violences policières... entraînant immédiatement la qualification de son placement en centre de rétention en mauvais traitement prohibé par la Convention européenne. En revanche, tel semble être le cas aux yeux des juges de Strasbourg dès lors que le bas âge de l’enfant peut être combiné à un état de souffrance psychique médicalement diagnostiqué.

41

À bon entendeur …

Notes

[*]

Docteur en droit, ATER à la faculté de droit de Limoges, auteur de « L’incidence de l’âge sur les droits de l’homme et les libertés fondamentales » (éd. Jeunesse et droit, 2008).

[1]

Cour EDH, Mubilanzila Mayeka et Kaniki Mitunga c. Belgique, req. n° 13178/03, arrêt du 12 octobre 2006 ; reproduit avec comm. B. Van Keirsbilck, JDJ, n°259, novembre 2006, p. 52-63.

[2]

Cass, civ. 1ère, 10 décembre 2009, pourvoi n° 08-14141 et n° 08-21101. Commentaire Jean-Luc Rongé, JDJ n° 291, janvier 2010, p. 44 et s.

[3]

Arrêt commenté, § 70.

[4]

Arrêt commenté, § 62.

[5]

« Le mauvais traitement doit atteindre un minimum de gravité. L’appréciation de ce minimum est relative par essence ; elle dépend de l’ensemble des données de la cause, et notamment de la nature et du contexte du traitement, ainsi que de ses modalités d’exécution, de sa durée, de ses effets physiques ou mentaux, ainsi que parfois, du sexe, de l’âge et de l’état de santé de la victime », Cour EDH, Mubilanzila Mayeka et Kaniki Mitunga c. Belgique, op. cit.. § 48.

[6]

Arrêt commenté, § 58.

[7]

Arrêt commenté, § 74.

[8]

Arrêt commenté, § 66

[9]

Arrêt commenté, § 59

[10]

Arrêt préc., § 63.

[11]

Comme elle a pu le faire s’agissant des violences policières commises à l’égard des personnes placées en garde à vue, Cour EDH, Tomasi contre France, req. n° 12850/87, arrêt du 27 août 1992. Frédéric Sudre, Jean-Pierre Marguenaud, Joël Andriantsimbazovina, Adeline Gouttenoire, Michel Levinet. Les grands arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme. 4ème ed. Paris : PUF, 2007, p. 109.

Plan de l'article

  1. Qu’en présence de l’avocat…
  2. Absence de délit de solidarité
  3. Commentaire de Jean-Luc Rongé
  4. Enfants et obligations positives découlant de l’article 3 de la Convention
  5. Commentaire de Fabienne Cogulet

Pour citer cet article

« Droit des étrangers », Journal du droit des jeunes, 2/2010 (N° 292), p. 49-61.

URL : http://www.cairn.info/revue-journal-du-droit-des-jeunes-2010-2-page-49.htm
DOI : 10.3917/jdj.292.0049


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