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Journal du droit des jeunes

2010/5 (N° 295)


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« Pour être juste, la décision d’un juge […] doit non seulement suivre une règle de droit[…] mais elle doit l’assumer, l’approuver, en confirmer la valeur par un acte d’interprétation réinstaurateur, comme si la limite de la loi n’existait pas auparavant, comme si le juge l’inventait lui-même à chaque cas »

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Jacques Derrida, « Force de Loi ».

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On a coutume de souligner que les juges ont une fonction de régulation sociale. En ce sens, l’acte de juger ne saurait s’accommoder de ce jeu de dés ou de hasard, que constitue l’aléa. Au milieu du XVIème siècle, François Rabelais évoquait dans le Tiers Livre, le juge Bridoye, ce juge qui tirait au sort ses sentences. Il jouait ses jugements aux dés, parce qu’il avait trouvé que c’était la seule loi à laquelle personne ne pouvait échapper, celle du hasard. Une telle opinion peut choquer si elle n’était empreinte d’humour. Mais face à la réalité des tribunaux, l’aléa judiciaire, l’incertitude judiciaire, le risque judiciaire, le hasard judiciaire constituent une réalité, surtout dans le domaine familial.

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Force est de constater, que l’acte de juger ne se résume pas à dire le droit, et que la décision du juge, ainsi que le souligne Jacques Derrida, doit non seulement suivre une règle de droit, mais également l’interpréter et l’adapter à chaque situation qui lui est soumise, au travers du conflit.

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En matière familiale, plus que dans d’autres contentieux, l’enjeu est de taille, en raison même de la source du conflit qui procède de dissensions dans la sphère familiale et affective, et touche plus que tout autre à l’humain.

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Partant de ce constat, on serait tenté de dire que l’aléa, est en matière de contentieux familial, inéluctable, sauf à méconnaître la dimension affective, sentimentale, émotionnelle, intime voire passionnelle et partant irrationnelle, dans lequel le contentieux puise sa source.

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Quelle est la place de l’aléa en matière familiale, quels sont les moyens de remédier aux effets néfastes qu’il représente au regard de la fonction de régulation sociale de la fonction de juger, tels sont les deux axes de réflexion qui seront abordés ?

I - L’aléa et le contentieux de la famille :

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Les situations de rupture du couple constituent la majeure part du contentieux de la famille, et ce type de procédures constitue pour l’aléa un terrain de prédilection. En effet, sont le plus souvent en jeu, dans les conflits les plus aigus des notions telles que :

  • la « faute » visée par l’article 242 du code civil,

  • l’intérêt de l’enfant ;

  • la coparentalité ;

  • la résidence alternée ;

  • la place des père et mère dans le cadre de la séparation ;

  • l’audition de l’enfant et le recueil de sa parole ;

  • la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants, la pension alimentaire, la prestation compensatoire.

Envisageons quatre de ces notions.

1 - La « faute » dans le cadre du divorce : incidence de la loi du 26 mai 2004

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Force est de constater que la notion de « faute » a évolué, et diffère de celle que prévoyait l’ancien article 242 du code civil, même si « les mots de l’ancien article 242 du code civil ont été jetés en l’air et ont été replacés dans le désordre dans le nouvel article » [1]  Version en vigueur au 01/01/2006 : « Le divorce peut... [1] ainsi que le souligne Monsieur le professeur Gaude.

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Selon l’esprit du législateur la notion de « faute » doit être resserrée, pour que les objectifs d’apaisement et de pacification soient réalisés. Elle doit être circonscrite et limitée aux actes d’une extrême gravité tels que les violences conjugales, et les graves humiliations subies par un époux pendant la vie commune.

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Or, comment expliquer, sinon par l’aléa, que dans nombre de tribunaux, et dans l’esprit et la pratique de nombreux avocats et juges aux affaires familiales, la notion de « faute » n’a pas évolué ou peu évolué, et continue d’alimenter le contentieux alors que pour d’autres, la « faute » est devenue un motif résiduel limité aux violences physiques.

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Eu égard à l’importance que revêt la « faute » dans le règlement conflictuel ou apaisé d’un divorce, force est de constater que l’impact de l’aléa est ici considérable.

2 - L’intérêt de l’enfant

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Il est vrai que la notion d’intérêt de l’enfant est une notion abstraite, très aléatoire. Elle reste très souvent une formule obscure, vague, une notion vide, une position de principe. C’est une très belle notion, mais la question se pose souvent de savoir comment donner de la consistance à ce principe ? Comment faire pour que ce ne soit pas une utopie, comment faire de l’intérêt de l’enfant une réalité ? La notion d’intérêt de l’enfant peut-elle avoir un sens en cas de conflit parental ? Qu’est ce que l’intérêt supérieur de l’enfant pour un avocat, un juge qui ne connaît pas la situation personnelle de l’enfant, son vécu personnel, ses relations réelles avec son père et sa mère. L’intérêt de l’enfant est souvent invoqué et mélangé « à toutes les sauces ».

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Dans la notion d’intérêt de l’enfant, chaque acteur judiciaire met sa propre culture, sa propre éducation, son propre vécu. De plus, l’intérêt de l’enfant n’est pas le même pour chaque famille. Chaque parent en conflit y met sa propre vision, trop souvent rattachée à sa souffrance d’adulte, à son rejet, sa haine de l’autre parent, à des problèmes matériels de pension alimentaire, de contribution à l’entretien et l’éducation de l’enfant, d’attribution du domicile conjugal ou de liquidation de communauté.

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Très souvent, chaque partie rattache, de bonne ou mauvaise foi, à cette notion d’intérêt de l’enfant, d’autres notions moins avouables.

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Quelle réponse, si ce n’est pleine d’aléa, un avocat, un juge aux affaires familiales peuvent-ils donner à l’intérêt de l’enfant, dans le cadre d’un conflit parental, que les parents soient querelleurs ou démissionnaires ?

3 - La résidence alternée

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Dans la société, le principe même de la résidence alternée est très controversé, bien que désormais prévu par le législateur.

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Des avis divergents de spécialistes de l’enfance, psychologues, pédiatres, pédopsychiatres continuent à alimenter le contentieux.

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Confrontés aux arguments divers et souvent opposés dont s’emparent les parents dans le cadre des conflits relatifs à la résidence des enfants, les juges aux affaires familiales adoptent plusieurs jurisprudences qui reflètent les divergences du corps social : certains sont très favorables à la résidence alternée, d’autres y sont très opposés, d’autres enfin tentent d’adapter la résidence alternée au cas par cas de faire du « sur-mesure » dans des situations qui s’accommodent mal du « prêt-à-porter » standardisé ou prêt à penser.

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L’impact de l’aléa judiciaire est ici d’autant plus préoccupant qu’il concerne la vie et le quotidien des enfants.

4 - L’audition de l’enfant

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L’audition de l’enfant, prévue par le législateur, constitue une voie vers la solution adaptée du conflit qui n’est pas exempte de risques et d’incertitudes.

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Le décret du 20 mai 2009 [2]  Décret n° 2009-572 du 20 mai 2009 relatif à l’audition... [2] , introduisant les articles 338-1 à 338-12 du code de procédure civile (CPC) relatifs à l’audition de l’enfant en justice, présentés par la circulaire du 3 juillet 2009 [3]  Circulaire de la direction des affaires civiles et... [3] , précise les conditions d’application de l’art. 388-1 du code civil qui donne aux enfants capables de discernement le droit d’être entendus, dans toute procédure judiciaire les concernant s’ils le souhaitent.

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Deux questions principales se posent :

  • par qui est recueillie la parole de l’enfant ?

  • de quelle manière est transcrite la parole de l’enfant ?

S’agissant de la personne chargée de recueillir la parole de l’enfant, l’art. 338-9 CPC dispose que, « lorsque le juge estime que l’intérêt de l’enfant le commande, il désigne pour procéder à son audition une personne qui ne doit entretenir de liens ni avec le mineur, ni avec une partie. Cette personne doit exercer ou avoir exercé une activité dans le domaine social, psychologique ou médico-psychologique ». Toutefois, en règle générale, le juge aux affaires familiales se chargera lui même de procéder à l’audition.

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Concernant la manière dont est transcrite la parole de l’enfant, l’art. 338-12 CPC. précise que, « dans le respect de l’intérêt de l’enfant, il est fait un compte rendu de cette audition. Ce compte rendu est soumis au respect du contradictoire ».

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Ce compte rendu, qui doit être porté à la connaissance des parents et de leurs conseils, n’est pas un procès verbal d’audition.

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S’agissant du contenu de ce document, force est de constater que les pratiques les plus variées des juges aux affaires familiales ont cours.

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Ledit compte rendu peut consister en une synthèse rédigée par le juge dans le secret de son cabinet, après l’audition du mineur, le magistrat décidant de lui-même d’indiquer ce qui lui paraît essentiel et ce qui ne l’est pas, ou ce qui est conforme à l’intérêt de l’enfant et ce qui ne l’est pas. Ou bien, à l’opposé, il peut s’agir quasiment d’un procès verbal d’audition, reprenant l’ensemble des déclarations du mineur.

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Toutes les variantes entre ces deux types de comptes rendus sont envisageables, par exemple une rédaction conforme à une entente entre le juge et le mineur sur la formulation de ses dires ou une transcription portant uniquement sur les propos que le mineur est prêt à dire à ses parents.

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De plus, l’approche de l’audition du mineur peut être différente selon les magistrats. Certains juges aux affaires familiales souhaitent poser au mineur des questions précises pour les aider à la prise de décision, d’autres utilisent l’audition pour permettre à l’enfant de s’exprimer sur sa vie et de se faire une idée sur sa personne, sans même lui demander son avis sur les modalités de la résidence.

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En tout état de cause, il est patent que les conditions de recueil de la parole de l’enfant peuvent influer sur celle-ci, et que la parole de l’enfant pourra être sensiblement différente selon la personne qui aura entendu l’enfant et selon les modalités de retranscription de la parole du mineur.

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À l’évidence, l’aléa source d’insécurité juridique, peut faire de l’enfant la première victime d’un dispositif censé le protéger.

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Quels remèdes face à ce constat, pour le juge et les parties ?

II - La médiation familiale : outil de gestion de l’aléa judiciaire

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Le problème est réel, l’imprécision des textes qui met en avant des notions telles que l’intérêt de l’enfant, laissant au juge le soin de l’apprécier, ouvre la voie à l’aléa et partant à l’insécurité judiciaire, qui met en péril la légitimité de la décision.

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Le recours à la médiation judiciaire peut constituer une réponse satisfaisante.

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En effet, la médiation familiale parce qu’elle permet aux justiciables de déterminer par eux-mêmes, au travers du dialogue ce qu’est par exemple, l’intérêt de leur enfant, permet de remédier aux aléas du contentieux. Elle laisse au juge sa fonction de garant du respect de la loi, de garant de la liberté individuelle de chacun et de décideur, à l’avocat son rôle de conseil de technicien du droit.

1 - Les objectifs et enjeux de la médiation familiale

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La loi du 4 mars 2002 sur l’autorité parentale et la loi du 26 mai 2004 sur la réforme du divorce contiennent d’ailleurs des dispositions incitatives, le juge aux affaires familiales pouvant soit ordonner une médiation familiale en accord avec les parties, soit enjoindre aux parents de rencontrer un médiateur familial pour une séance d’information à la médiation familiale [4]  « Le juge peut notamment : 1° Proposer aux époux une... [4] .

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L’objectif essentiel de la médiation réside dans le rétablissement du dialogue afin que les parties déterminent ensemble les meilleures solutions à adopter dans leur intérêt et celui de leurs enfants, qu’elles pourront ensuite soumettre au juge pour homologation au travers d’accords écrits.

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Le dialogue parental est la clé du mieux être des couples séparés.

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La médiation familiale, permet le passage d’une culture du conflit, du gagnant-perdant voire plus souvent de perdant-perdant, à une culture du gagnant-gagnant, celle du divorce apaisé, pacifié, celle de l’autorité parentale reconnue et respectée par les enfants, celle des droits de l’enfant reconnus et respectés par les parents, celle des pouvoirs équilibrés au sein de la famille, celle du dialogue, de l’écoute, du questionnement, du respect mutuel et de l’échange, celle d’une séparation non destructrice dans l’intérêt des enfants.

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Même si elle n’est pas un remède à toutes les situations conflictuelles, ni « le docteur miracle » comme l’a joliment qualifiée un enfant dont les parents avaient participé à une médiation, elle s’inscrit dans un processus de concertation qui favorise la sortie de crise.

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Il convient en effet de souligner, en réponse aux détracteurs de la médiation familiale, qui bien souvent ne l’ont pas objectivement mise en œuvre, que la médiation familiale amène à bannir les termes d’impasse, de voie sans issue. L’expérience démontre en effet que si la médiation n’aboutit pas toujours au final, à des accords écrits, elle n’en demeure pas moins facteur d’apaisement du conflit, parce que le temps de la médiation familiale permet de restaurer un dialogue, que les contraintes du temps judiciaire limitent nécessairement.

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La médiation familiale, permet aux parents, s’agissant des conflits de résidence alternée ou d’autorité parentale, de définir et prendre en compte l’intérêt de l’enfant en adultes responsables et d’éviter le recours à l’audition de l’enfant souvent placé en position d’arbitre.

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De même, parce qu’elle permet l’évocation des rancœurs et leur purge, la médiation familiale contribue à la pacification des procédures contentieuses et à la réduction des procédures après-divorce. Elle permet aux conjoints d’envisager les conditions de la rupture, et ses conséquences, et d’éviter le recours systématique aux attestations de témoins placés dans l’obligation de choisir leur camp, au risque d’être à leur tour aspirés dans la spirale du conflit.

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La médiation, vecteur de parole, permet d’alléger les dossiers de divorce de toutes ces attestations plus ou moins vraies, plus ou moins fausses, qui contribuent à détruire un peu plus les couples, sous le regard impudique de leurs amis.

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Il est important de rappeler enfin, que la fonction de médiateur familial a été réglementée par un décret de 2003 [5]  Décret n° 2003-1166 du 2 décembre 2003 portant création... [5] qui a créé le diplôme d’État de médiateur familial, qui donne au juge, aux parties, aux auxiliaires de justice, toutes garanties sur les qualifications et la déontologie du médiateur familial.

2 - Les effets de la médiation familiale sur le traitement du contentieux : bilan d’une mise en œuvre

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Partant de ces objectifs, la pratique mise en œuvre dans un certain nombre de tribunaux, en partenariat avec tous les acteurs judiciaires, donne des résultats très significatifs :

  • pacification globale du contentieux des affaires familiales et simplification des procédures ;

  • baisse spectaculaire des divorces pour faute, les torts et griefs étant évoqués dans le cadre du processus de médiation familiale ;

  • protection des enfants, trop souvent victimes de divorces conflictuels, avec un corollaire la diminution du nombre d’auditions d’enfants ;

  • rapidité de traitement des procédures familiales en raison de la simplification des contentieux,

  • adynamie des procédures d’appel ;

  • réduction du nombre des procédures d’après divorce ou après séparation.

Conclusion

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La médiation familiale n’est pas une utopie mais une réalité, un moyen de remédier à l’aléa en ce que les parties vont dialoguer et tenter de trouver des accords consensuels dans le respect mutuel.

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Elle n’est pas une démission du juge ou de l’avocat.

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Comme le souligne, Madame Fabienne Allard, juge aux affaires familiales au tribunal de grande instance de Tarascon : « ordonner une médiation, c’est dire aux parents qu’ils sont capables de décider ».

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Dans le même sens, Maître Louis Sayn-Urpar, bâtonnier du barreau de Tarascon, relève qu’ « avec la médiation familiale, le justiciable va participer à la décision et le travail de l’avocat sera allégé, l’avocat se consacrera à l’essentiel, c’est-à-dire au conseil et à la mise en forme juridique ».

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La médiation familiale, constitue un outil privilégié permettant la responsabilisation des parties, acteurs du procès familial. Elle leur permet s’ils veulent s’en donner les moyens de lutter contre l’aléa, dans le règlement judiciaire de leur conflit. Elle est le vecteur d’une justice plus humaine, plus pragmatique, plus proche de l’attente des justiciables et le gage d’un changement de culture judiciaire.

Notes

[*]

Magistrat, président du TGI de Tarascon.

[1]

Version en vigueur au 01/01/2006 : « Le divorce peut être demandé par l’un des époux lorsque des faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune ».

Version en vigueur au 01/01/1976 : « Le divorce peut être demandé par un époux pour des faits imputables à l’autre lorsque ces faits constituent une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage et rendent intolérable le maintien de la vie commune ».

[2]

Décret n° 2009-572 du 20 mai 2009 relatif à l’audition de l’enfant en justice (J.O., 24 mai 2009), reproduit dans JDJ n° 287, septembre 2009, p. 51.

[3]

Circulaire de la direction des affaires civiles et du Sceau (CIV/10/09), « Présentation du décret n° 2009-572 du 20 mai 2009 relatif à l’audition de l’enfant en justice », reproduite p. XXXX.

[4]

« Le juge peut notamment : 1° Proposer aux époux une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder » (art. 255 du code civil).

[5]

Décret n° 2003-1166 du 2 décembre 2003 portant création du diplôme d’État de médiateur familial.

Plan de l'article

  1. L’aléa et le contentieux de la famille :
    1. La « faute » dans le cadre du divorce : incidence de la loi du 26 mai 2004
    2. L’intérêt de l’enfant
    3. La résidence alternée
    4. L’audition de l’enfant
  2. La médiation familiale : outil de gestion de l’aléa judiciaire
    1. Les objectifs et enjeux de la médiation familiale
    2. Les effets de la médiation familiale sur le traitement du contentieux : bilan d’une mise en œuvre
  3. Conclusion

Pour citer cet article

Juston Marc, « L'aléa dans le contentieux familial est-il une fatalité ? », Journal du droit des jeunes, 5/2010 (N° 295), p. 42-45.

URL : http://www.cairn.info/revue-journal-du-droit-des-jeunes-2010-5-page-42.htm
DOI : 10.3917/jdj.295.0042


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