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Journal du droit des jeunes

2010/6 (N° 296)


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Ignorée durant de nombreuses années, enfin reconnue en 2005 comme pouvant être d’application immédiate pour certaines de ses dispositions, la Convention de New York des droits de l’enfant a connu en France une application différenciée qui suscite encore des interrogations.

I - L’histoire d’une application tardive par les juridictions judiciaires de la Convention

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Sans revenir sur un historique bien connu, l’application de la Convention internationale des droits de l’enfant (CIDE) par les juridictions judiciaires françaises n’a pas été immédiate et l’on peut se demander aujourd’hui si elle n’est pas incomplète.

A - Une résistance initiale trouvant son fondement dans la Convention elle-même

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Dans un premier temps, le juge de cassation a considéré que les termes mêmes du traité se bornaient à consacrer des engagements des États signataires, sans instituer de droits subjectifs précis de nature à être directement invoqués avant les juridictions nationales. Le texte dispose en effet : les États parties « s’engagent » (art. 2-1, 3-4)… « prennent toutes les mesures appropriées » (art. 2-2, 19-1, 27-4,28-2, 33, 35, 39)… « respectent » (art. 5)… « reconnaissent »… « assurent » (art. 6, 15, 17)… « veillent à ce que l’enfant » (art. 9)… « garantissent à l’enfant » (art. 12)… « s’emploient de leur mieux » (art. 18).

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Ces formulations, exprimant les engagements des États signataires, ont été perçues comme ne créant pas de droits précis au bénéfice des enfants.

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Toutefois, la France a pourtant mis en œuvre ses engagements, en prenant rapidement des mesures législatives dont chacun s’accorde à dire qu’elles constituent l’exécution même de la convention [1][1] Par exemple, la loi n° 93-22 du 8 janvier 1993 modifiant....

B - Une reconnaissance tardive des effets de la Convention

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Les arrêts de principe du 18 mai 2005

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Par deux arrêts du 18 mai 2005, la première chambre civile de la cour de cassation a affirmé l’applicabilité directe, devant les juridictions françaises, des article 3-1 et 12-2 de la convention de New-York.

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Dans le premier arrêt [2][2] N° de pourvoi : 02-20613, Bull. 2005, I, n° 212 p...., la première chambre, au visa des articles 3-1 et 12-2 de la convention de New York relative aux droits de l’enfant [3][3] Art. 3.1 : « Dans toutes les décisions qui concernent..., ensemble les articles 388-1 du Code civil [4][4] Art. 388-1 CC (dans sa rédaction en vigueur jusqu’au... et 338-1, 338-2 du Code de procédure civile [5][5] L’art. 388-2 CPC (dans sa rédaction en vigueur jusqu’au..., a considéré que « dans toutes les décisions qui concernent les enfants, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale, que lorsque le mineur capable de discernement demande à être entendu, il peut présenter sa demande au juge en tout état de la procédure et même, pour la première fois, en cause d’appel, que son audition ne peut être écartée que par une décision spécialement motivée ».

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Il s’agissait en l’espèce d’une enfant née en 1990 résidant chez sa mère aux États Unis qui avait formé le souhait, en cours de délibéré, d’être entendue en cause d’appel par le juge dans la procédure engagée par son père pour voir modifier sa résidence. L’arrêt attaqué ne s’était pas prononcé sur sa demande écrite, transmise en cours de délibéré. La cour a estimé que la considération primordiale de l’intérêt supérieur de l’enfant imposait à la Cour d’appel, soit d’entendre l’enfant, soit de justifier son refus de ne pas le faire, la cour d’appel n’ayant fait ni l’un ni l’autre, son arrêt a été cassé.

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Dans cette espèce, la cour aurait pu se contenter de viser les seuls articles du Code civil et du Code de procédure civile concernés ; marquant sa volonté de rompre avec sa jurisprudence antérieure, elle a pris l’initiative, en avisant les parties (article 1015 nouveau Code de procédure civile), d’introduire dans le débat les articles 3-1 et 12-2 de la Convention des droits de l’enfant, opérant par la même un revirement remarqué.

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Dans un autre arrêt rendu le même jour [6][6] Cass. civ. I, 18 mai 2005, n° de pourvoi : 02-16336,... la première chambre a relevé, concernant l’organisation d’un droit de visite : « la cour d’appel qui a tenu compte de l’intérêt supérieur de l’enfant au sens de l’article 3-1 de la convention du 26 janvier 1990 relative aux droits de l’enfant… », utilisant la notion d’intérêt supérieur de l’enfant.

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Cette évolution significative a été relevée par la doctrine qui a noté « la CIDE a enfin trouvé grâce aux yeux de la cour de cassation » [7][7] Droit de la famille, juillet-août 2005, note Goutt....

II - L’histoire d’une application inachevée de la Convention

A - Une applicabilité directe limitée à certains articles

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L’article 3-1 sur la prise en compte, dans toute décision concernant l’enfant, de son intérêt supérieur est le plus souvent utilisé ; viennent ensuite les articles 12 sur l’audition de l’enfant, l’article 7-1 sur le droit de l’enfant de connaître ses parents et enfin l’article 9 sur le droit de l’enfant de maintenir des relation avec ses deux parents [8][8] Art. 7.1. : « L’enfant est enregistré aussitôt sa naissance....

B - Regard sur la cinquantaine de décisions intervenues depuis le revirement de mai 2005

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La cour de cassation a rendu une cinquantaine de décisions faisant référence à la convention internationale des droits de l’enfant (CIDE) ou plus exactement a été saisie d’une cinquantaine de pourvois invoquant la Convention.

1 - Les formations de jugement qui se sont prononcées sur la CIDE

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C’est principalement la première chambre de la Cour qui s’est prononcée sur la Convention.

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Toutefois, il convient de relever que d’autres formations ont aussi statué.

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La deuxième chambre civile dans un arrêt du 7 juillet 2005[9][9] Pourvois n° 04-17663 et 04-18403., s’agissant d’une demande de récusation formée par la mère contre un juge des enfants ayant placé un mineur et renouvelé son placement, le moyen était rédigé, dans sa deuxième branche, comme suit : « l’intérêt supérieur de l’enfant doit présider aux décisions concernant sa situation et le traitement de celle-ci, que l’obstination du magistrat qui ne prend pas en considération les souhaits de l’enfant et dont les rapports avec l’enfant sont éminemment conflictuels ne peut (…) qu’être récusé »pour conclure qu’en « se contentant d’analyser la partialité du juge envers la mère sans prendre en considération l’intérêt supérieur de l’enfant » la Cour d’appel aurait violé notamment l’article 3-1 de la CIDE.

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La deuxième chambre y a répondu comme suit : « Mais attendu que c’est dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation que la cour d’appel qui, recherchant l’existence d’une éventuelle cause de récusation et prenant ainsi en compte l’intérêt supérieurde l’enfant, a retenu qu’il ne résultait ni de la requête ni des pièces produites l’inimitié notoire alléguée du magistrat désigné dans la demande de récusation à l’égard de la requérante ou des éléments de nature à faire peser sur ce magistrat un soupçon légitime de partialité ».

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Ainsi, la deuxième chambre s’est expressément référée à l’intérêt supérieur de l’enfant quelques semaines après les arrêts du 18 mai 2005.

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L’intérêt supérieur de l’enfant a aussi été invoqué devant la deuxième chambre en matière de prestations sociales, notamment dans un arrêt du 11 juin 2009[10][10] N° de pourvoi : 08-15571 ; Bull. 2009, II, n° 158,.... Il s’agissait en l’espèce de l’octroi, à un enfant recueilli en kafala, de la prestation d’accueil jeune enfant (PAJE). En théorie, l’intérêt supérieur de l’enfant commanderait de lui verser, indépendamment de toute condition légale, une prestation ; la réalité est bien sur différente, et la deuxième chambre n’a pas retenu la notion d’intérêt supérieur de l’enfant pour faire échec aux dispositions nationales.

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Dans une autre affaire ayant donné lieu à un arrêt du même jour [11][11] Cass. civ. 2, 11 juin 2009, n° de pourvoi : 08-12667 ;..., la deuxième chambre de la cour s’est prononcée sur le versement de prestations familiales en validant l’octroi des prestations, mais sur le fondement des articles de notre Code de la sécurité sociale [12][12] Art. L.512-1 et L 512-2 du Code de la sécurité soc..., alors que les articles 24 -1 et 26 de la CIDE reconnaissant à tout enfant le droit de bénéficier de la sécurité sociale y compris les assurances sociales étaient visées dans le moyen.

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La chambre criminelle a été saisie de moyens fondés sur les articles 3-1, 19-1 [13][13] CIDE, art. 19.1 : « Les États parties prennent toutes... et 12 de la CIDE à l’occasion de procédures de non représentation d’enfants[14][14] Cass. crim., 22 juin 2005, n° 04-85511. et de relèvement de la peine d’interdiction définitive du territoire français  [15][15] Cass. crim., 5 septembre 2001 n° 00-84429 ; 30 mai....

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Les motivations retenues ne font pas mention de la Convention.

2 - Les matières concernées

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L’article 3-1 de la CIDE est utilisé comme moyen ou comme branche d’un moyen en matière d’autorité parentale, en règle générale, le moyen est rédigé comme suit : « qu’en se déterminant sans qu’aucun motif propre ou adopté ne se réfère à l’intérêt supérieur de l’enfant, la Cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles » 377 al.1 [16][16] Cette disposition concerne la délégation de l’autorité... du Code civil et 31 de la CIDE.

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C’est dans cette matière que les décisions sont les plus nombreuses. Pour ne citer que les principales :

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Dans un arrêt du 16 avril 2008[17][17] Cass. civ. I, n° 07-11273., la première chambre a rejeté un pourvoi formé par la sœur d’une mère décédée dont la compagne avait formé une requête commune avec le père des enfants et avait sollicité et obtenu, une délégation partielle de l’autorité parentale. Dans sa motivation la cour a seulement visé le seul intérêt de l’enfant, alors que l’article 3-1 de la Convention était visé dans le moyen [18][18] « Mais attendu, d’abord, qu’aucune disposition légale....

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Dans un autre arrêt du 16 avril 2008[19][19] Cass. civ. I, 16 avril 2008, n° 07-13232., il s’agissait de la modification d’un droit de visite et d’hébergement, la mère s’expatriant avec ses enfants aux Émirats Arabes Unis et le père disposant d’un droit de visite limité, l’article 3-1 de la Convention étant visé dans le moyen. La première chambre a considéré que « la Cour d’appel, par ces constatations souveraines, a fait ressortir sans avoir à effectuer d’autres recherches, que l’intérêt des enfants était de maintenir leur résidence auprès de leur mère qui présentait les aptitudes nécessaires à assumer ses responsabilités à leur égard ».

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La cour s’est contentée d’une motivation où la référence explicite à l’intérêt de l’enfant faisait défaut, c’est le sens de la formule « a fait ressortir » qui témoigne d’une motivation suffisante mais qui ne vise pas expressément la notion d’intérêt de l’enfant.

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En quelque sorte, la cour de cassation se refuse à ériger les mots « intérêt de l’enfant » ou « intérêt supérieur de l’enfant » en formule magique et s’attache à contrôler l’existence d’une motivation suffisante. Si cette motivation fait ressortir la prise en considération de l’intérêt de l’enfant, elle validera la décision, quand bien même la décision attaquée ne contiendrait pas ces termes mêmes.

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S’agissant toujours des droits de visite et d’hébergement, la première chambre civile, dans un arrêt du 24 mai 2007[20][20] N° 06-17002. s’est référée au seul intérêt de l’enfant alors que l’article 3-1 de la CIDE était visé dans le moyen : « Mais attendu que la cour d’appel a relevé que M. S… reconnaît ne plus exercer son droit de visite depuis septembre 2004 sans justifier d’un quelconque empêchement, ce dont elle a souverainement déduit que l’intérêt de l’enfant, justifiait que l’autorité parentale soit exercée par la mère, et que les droits de visite restent en l’état ».

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En matière d’autorité parentale et en dépit de moyens visant l’article 3-1 de la CIDE, force est de constater que les derniers arrêts de la cour ne se fondent que sur le seul intérêt de l’enfant, encore convient il de nuancer ces propos, une dernière décision rendue ces derniers jours en matière de fixation de résidence reprend la formulation « d’intérêt supérieur de l’enfant » [21][21] Cass. civ. I, 19 novembre 2009, n° 09-68179 : « Mais....

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Pourtant, dans des arrêts plus anciens, notamment un arrêt du 8 novembre 2005[22][22] N° 02-18360., la première chambre civile avait cassé au visa des articles 3-1 et 371-1 du Code civil [23][23] Art. 371-1 CC : « L’autorité parentale est un ensemble... une décision de Cour d’appel s’agissant de la scolarisation des enfants au motif que la juridiction s’était déterminée en considération de l’intérêt du père, sans rechercher l’intérêt supérieur des enfants qui avaient la double nationalité française et luxembourgeoise. Dans son chapeau l’arrêt énonçait : « Vu l’article 3-1 de la Convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l’enfant, ensemble l’article 371-1 du Code civil,

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Attendu que selon le premier de ces textes, dans toutes les décisions qui concernent les enfants, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale ; que, selon le second, l’autorité parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant ; ».

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Après ce visa conjoint des deux articles, et le rappel de la situation d’espèce, la cour d’appel avait décidé que les enfants suivraient leur scolarité dans une école francophone au motif que leur père, d’origine libanaise, ne parlait pas l’allemand, langue véhiculaire de l’enseignement au Luxembourg, la première chambre avait cassé cette décision en jugeant « Qu’en se déterminant ainsi, en considération de l’intérêt du père et sans rechercher quel était l’intérêt supérieur des enfants qui ont la double nationalité française et luxembourgeoise, la Cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ».

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Dans deux décisions du 13 mars 2007[24][24] Cass. civ. I, 13 mars 2007, arrêts n° 06-12655, et... la première chambre a cassé deux arrêts de Cour d’appel en des termes presque identiques. Dans la première décision : « qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher quel était l’intérêt de l’enfant, considéré comme primordial, dans un contexte où l’expert avait relevé que la confrontation de D… aux transgressions du père l’obligeait pour s’en protéger, à un clivage et à un rejet et que les visites à ce dernier n’étaient donc pas souhaitables car elles risquaient de le déstabiliser, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ».

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Dans la seconde décision, la première chambre a cassé au visa de l’article 3-1 et 373-2 du Code civil [25][25] « Si l’intérêt de l’enfant le commande, le juge peut... un arrêt de Cour d’appel dans les termes suivants : « Vu l’article 3 § 1 de la Convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l’enfant, ensemble l’article 373-2 du Code civil ;

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Attendu que selon le premier de ces textes, dans toutes les décisions qui concernent les enfants, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale ; que selon le second, encas de désaccord des parents lorsque le changement de résidence de l’un d’eux modifie les modalités d’exercice de l’autorité parentale, le juge aux affaires familiales statue selon ce qu’exige l’intérêt de l’enfant ;

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Attendu que pour fixer la résidence de l’enfant, L…, chez sa mère et autoriser cette dernière à quitter, avec sa fille, le territoire français pour résider au Canada, l’arrêt énonce que M. A…qui s’est investi tardivement dans sa paternité, après avoir consenti au départ de sa fille, s’y est opposé pour des raisons peu claires, semblant vouloir punir la mère qui, ayant favorisé les liens affectifs du père avec sa fille, ne pouvait être soupçonnée de vouloir faire obstacle à leurs relations ;

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Qu’en se déterminant ainsi, par des motifs sans rapport avec l’intérêt de l’enfant considéré comme primordial, ce qu’elle n’a pas recherché, la Cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ».

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S’agissant du visa de l’intérêt (ordinaire) ou supérieur de l’enfant, le professeur Hauser dans un article notait, non sans ironie « que l’on sache les juges français se souciaient de l’intérêt de l’enfant bien avant 1990 et si ceux-ci ont été imprudents dans leur rédaction, il leur suffira d’affirmer que l’intérêt (hypersupérieur) de l’enfant est d’entretenir des relations avec ses deux parents, ce que la cour de cassation ne pourra contrôler sauf à se transformer en troisième degré de juridiction » [26][26] RTDC, 2006, p 101..

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Le recours inflationniste à la notion d’intérêt supérieur de l’enfant a été dénoncé notamment par Adeline Goutenoire dans un article « Intérêt supérieur de l’enfant : point trop n’en faut » [27][27] Droit de la famille, février 2006, p 22., elle soulignait « on peut s’interroger sur l’opportunité de ce référer à ce texte supra législatif lorsqu’une autre disposition de droit interne ou de droit international permettait jusqu’alors de résoudre le problème soulevé ». La CIDE interviendrait alors seulement pour faire échec ou contourner des dispositions nationales ?

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L’article 3-1 et l’audition de l’enfant

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L’arrêt de principe qui fonde l’application directe des articles 3-1 et 12-2 de la CIDE est l’arrêt du 18 mai 2005 [28][28] N° 02-20613, op. cit. en note 2.. Les parties n’avaient relevé aucun moyen tiré de la CIDE, c’est la cour de cassation qui les a relevés d’office [29][29] Art. 1015 CPC : « Le président de la formation doit... et a invité les parties à s’expliquer (cf infra).

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« Sur le moyen unique, après avis donné aux parties en application de l’article 1015 du nouveau Code de procédure civile ;

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Vu les articles 3.1 et 12.2 de la Convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l’enfant, ensemble les articles 388-1 du Code civil et 338-1, 338-2 du nouveau Code de procédure civile ;

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Attendu que dans toutes les décisions qui concernent les enfants, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale ; que lorsque le mineur capable de discernement demande à être entendu, il peut présenter sa demande au juge en tout état de la procédure et même, pour la première fois, en cause d’appel ; que son audition ne peut être écartée que par une décision spécialement motivée ;

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Attendu que l’enfant Chloé B…, née le 31 août 1990, dont la résidence a été fixée chez sa mère aux États-Unis, a demandé, en cours de délibéré, par lettre transmise à la Cour d’appel, à être entendue dans la procédure engagée par son père pour voir modifier sa résidence ; que l’arrêt attaqué ne s’est pas prononcé sur cette demande d’audition de l’enfant ;

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Attendu qu’en se déterminant ainsi, alors que la considération primordiale de l’intérêt supérieur de l’enfant et le droit de celui-ci à être entendu lui imposaient de prendre en compte la demande de l’enfant, la cour d’appel a violé les textes susvisés ».

49

Dans un arrêt du 22 novembre 2005[30][30] N° 03-17912 ; Bull., 2005, I, n° 434, p. 364 ; reproduit..., la première chambre de la cour reprend sous la forme d’un chapeau intérieur dans un arrêt de rejet, cette même formulation, insistant par la même dans sa volonté de marquer sa jurisprudence : « Mais attendu que c’est à bon droit et en considération de l’intérêt supérieur de l’enfant au sens de l’article 3.1 de la Convention de New-York du 26 janvier 1990, et de son droit à être entendu dans toute procédure le concernant consacré par l’article 12-2 du même traité, que la Cour d’appel… ».

50

Dans un arrêt, peut être mal interprété, du 19 septembre 2007[31][31] N° 06-18379 ; Bull. 2007, I, n° 286 ; reproduit dans..., la première chambre de la cour a écarté une demande d’audition formée, non pas par le mineur lui même mais résultant d’une mention faite dans une attestation produite dans une procédure de divorce.

51

En l’espèce, une Cour d’appel n’avait pas fait droit à une demande de garde alternée, le moyen visait une attestation produite par l’une des parties rédigée par une connaissance de celle-ci et faisant état du souhait de l’enfant d’être entendu. La première chambre a jugé que la demande d’audition de l’enfant devait être présentée au juge par l’intéressé, c’est-à-dire par le mineur lui-même, la demande indirecte résultant de l’attestation d’un tiers n’imposant pas au juge une réponse. (cet arrêt est intervenu avant les dernières modifications législatives de l’article 388-1 du Code civil qui dispose « cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande »).

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La question posée était celle des formes selon lesquelles le mineur peut demander à être entendu, la cour a donc répondu qu’une demande indirecte figurant dans une attestation et formée par un tiers à la procédure n’imposait pas de réponse. Le décret du 20 mai 2009 relatif à l’audition de l’enfant en justice valide la position de la cour, il précise : « la demande d’audition est présentée sans forme au juge par le mineur lui même ou par les parties » [32][32] Décret n° 2009-572 relatif à l’audition de l’enfant....

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L’article 3-1 et la filiation

54

L’article 3-1 a été invoqué pour faire échec, en matière d’adoption, à des dispositions nationales contraires.

55

Après avoir énoncé que l’article 370 -3 du Code civil [33][33] « Les conditions de l’adoption sont soumises à la loi... ne permettait pas de prononcer une décision d’adoption fût elle simple sur une décision de kafala, la cour de cassation a été saisie par une personne ayant recueillie en kafala un enfant algérien. La première chambre de la cour, par un arrêt du 25 février 2009[34][34] N° 08-11033 ; Bull. 2009, I, n° 41. a jugé que :

56

« Mais attendu qu’après avoir relevé que la règle de conflit de l’article 370-3, alinéa 2, du Code civil, renvoyant à la loi personnelle de l’adopté, était conforme à la Convention de la Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale, celle ci n’ayant vocation à s’appliquer qu’aux seuls enfants adoptables, excluant ceux dont le pays d’origine interdit l’adoption, c’est sans établir de différence de traitement au regard de la vie familiale de l’enfant et sans méconnaître le droit au respect de celle-ci, que la cour d’appel, constatant que l’article 46 du Code de la famille algérien prohibe l’adoption mais autorise la kafala, a rejeté la requête en adoption, dès lors que la kafala est expressément reconnue par l’article 20, alinéa 3, de la Convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l’enfant, comme préservant, au même titre que l’adoption, l’intérêt supérieur de celui-ci ; que le moyen ne peut être accueilli ».

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Le moyen dans sa première branche visait le seul article 3-1 de la CIDE et le pourvoi posait directement la question de la compatibilité d’une disposition de droit national, en l’espèce l’article 370-3, al. 2 du Code civil (« l’adoption d’un mineur étranger ne peut être prononcée si sa loi personnelle prohibe cette institution, sauf si ce mineur est né et réside habituellement en France ») avec la CIDE.

58

Il convient à ce titre de rappeler que :

  • l’article 20 de la Convention envisage de façon spécifique le cas des enfants séparés de leurs parents et pour lesquels une protection de remplacement doit intervenir. Dans son alinéa 3, il dispose : « cette protection de remplacement peut notamment avoir la forme du placement dans une famille, de la kafala de droit islamique, de l’adoption ou, en cas de nécessité, du placement dans un établissement pour enfants approprié. Dans le choix entre ces solutions, il est dûment tenu compte de la nécessité d’une certaine continuité dans l’éducation de l’enfant, ainsi que de son origine ethnique, religieuse, culturelle et linguistique » ;

  • l’article 21 qui concerne l’adoption distingue bien les pays dans lesquels elle est admise, puisqu’il commence par ces termes : « les États parties qui admettent et /ou autorisent l’adoption s’assurent que l’intérêt supérieur de l’enfant est la considération primordiale… ».

En conséquence, la Convention prend clairement en considération le respect de la loi nationale de l’enfant et distingue la protection de l’enfant de son adoption qui ne peut intervenir que si les États l’admettent ou l’autorisent, ce qui n’est pas le cas de la quasi majorité des pays de droit musulman.

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La position retenue par la première chambre, conforme à sa jurisprudence antérieure est cohérente dans la mesure où :

  • la règle de conflit énoncée dans la loi qui consiste à retenir la loi personnelle de l’enfant adopté ne saurait être contraire, en soi, aux articles susvisé ;

  • tous les textes internationaux (CIDE et conventions de la Haye) distinguent sans aucune ambiguïté l’adoption, du statut de protection que constitue la kafala ; ne pas prononcer d’adoption ne signifie pas exclure l’enfant de toute protection ;

  • comme le souligne M. Fulchiron[35][35] Hugues Fulchiron, professeur de droit et président..., l’intérêt de l’enfant ne passe pas forcément par la création d’un lien de filiation, la prise en charge pérenne d’un enfant peut être assurée, à droit constant, par la tutelle ou la délégation d’autorité parentale.

La doctrine a pour partie reconnu la cohérence de cette décision :

  • A. Boiche[36][36] AJ FAMILLE, avril 2009. après avoir rappelé la prise en considération du statut spécifique de la kafala dans les conventions de la Haye de 1993 sur l’adoption et de 1996 sur les mesures de protection des enfants, relève : « le deux conventions de la Haye citées ont été établies en tenant le plus grand compte des principes énoncées par la Convention de New York, dès lors il aurait été difficile à la cour de cassation de considérer que les rédacteurs de ces conventions dont l’une est ratifié par la France et l’autre en voie de ratification se seraient trompés ense méprenant sur la portée de la kafala en droit musulman » ;

  • le professeur Hauser[37][37] RTDC, avril-juin 2009. relevait : « aux fanatiques de l’intérêt supérieur on pourra faire remarquer qu’en faisant référence aux notions de fait comme critère de construction du droit… on se prive ensuite de pouvoir se replier sur le droit ».

Le fait de prendre en considération la réalité du sort de l’enfant recueilli en France demeure cependant. Adeline Goutenoire dans un titre sans ambigüité « les enfants interdits d’adoption : la cour de cassation refuse le recours aux droits fondamentaux » [38][38] JCP n° 18, avril, 2009, II, 10072. dénonce le refus de la cour de « contourner la lettre de l’article 370-3 alinéa 2 du Code civil » ;

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En fait, et comme indiqué précédemment, ce n’est pas seulement un contournement du droit national qui est demandé mais aussi et surtout un contournement des Conventions de la Haye de 1993 et 1996 et un contournement de la CIDE elle même. En tout cas, l’utilisation de l’article 3-1 de la Convention dans un usage d’exclusion d’une disposition nationale apparaît très clairement. Mais l’article 8 de la CEDH pourrait, comme le suggèrent certains commentateurs servir aussi de support à une question qui persiste, sur laquelle le médiateur de la République s’est récemment penché et à laquelle l’université de Bordeaux paraît attachée comme en témoigne sa participation au numéro spécial sur le sujet publié à la revue droit de la famille de janvier 2009.

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Toujours en matière de filiation, plus précisément de filiation naturelle, la CIDE a aussi été invoquée dans une action en contestation de reconnaissance [39][39] Cass. civ. I, 25 avril 2007, n° 06-13872, Bull. 2007,.... La question qui se pose est celle de savoir si au nom de l’intérêt de l’enfant, les dispositions applicables en matière de filiation ou le recours à l’expertise biologique peuvent être mises en échec.

62

À titre de simple exemple, dans un arrêt du 4 juillet 2006[40][40] Cass. civ. I, n° 05-14442. et s’agissant d’une affaire où la possession d’état était conforme au titre, l’article 7 de la CIDE [41][41] « 1. L’enfant est enregistré aussitôt sa naissance... a été évoqué dans une branche d’un moyen au motif que le droit de connaître ses parents rend légitime le recours à l’expertise biologique. La possession d’état devait elle à ce titre être remise en cause ? Ne pourrait-on pas opposer les articles 7-1 sur la connaissance de ses origines à l’article 3-1 si l’enfant a une possession d’état établie ?

63

Les juridictions du fond ont d’ailleurs fait alternativement application de ces deux textes [42][42] TGI Lyon 5 juillet 2007 (D. 2007, jur. p. 3052, note..., étant précisé que le recours à l’intérêt supérieur de l’enfant fait dépendre cette notion de fait de critères subjectifs pouvant confiner à l’arbitraire et qu’une définition abstraite et générale de cette notion confine à l’impossible.

64

L’article 7-1 de la CIDE et le droit de l’enfant à connaître ses parents

65

Dans l’affaire dite « Benjamin », la première chambre de la Cour [43][43] Cass. civ. 1, 7 avril 2006, n° 05-11285 et 05-11286,... a reconnu un effet direct à l’article 7§1 de la CIDE.

66

Dans cette espèce, très médiatisée, un père avant fait une reconnaissance ante natale, l’enfant était né sous X et admis à titre provisoire puis définitif comme pupille de l’État avant d’être confié en adoption. S’agissant da l’article 7 de la CIDE, la cour a jugé : « Vu l’article 7 § 1 de la Convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l’enfant, ensemble les articles 335, 336, 341-1, 348-1 et 352 du Code civil ;

67

Attendu que, selon le premier de ces textes, applicable directement devant les tribunaux français, l’enfant a, dès sa naissance et dans la mesure du possible, le droit de connaître ses parents ; qu’il résulte des autres dispositions visées que la reconnaissance d’un enfant naturel prend effet à la date de naissance de l’enfant dès lors qu’il a été identifié, que la filiation est divisible et que le consentement à l’adoption est donné par le parent à l’égard duquel la filiation est établie ;

68

(…)

69

Qu’en statuant ainsi, alors que, l’enfant ayant été identifié par M. X… à une date antérieure au consentement à l’adoption, la reconnaissance prénatale avait établi la filiation paternelle de l’enfant avec effet au jour de sa naissance, de sorte que le conseil de famille des pupilles de l’État, qui était informé de cette reconnaissance, ne pouvait plus, le 26 avril 2001, consentir valablement à l’adoption de l’enfant, ce qui relevait du seul pouvoir de son père naturel, la Cour d’appel, qui a méconnu le droit de l’enfant de connaître son père déclaré, a violé les textes susvisés ».

70

Dans un arrêt récent du 8 juillet 2009[44][44] Cass. civ. I, 8 juillet 2009, n° 08-20153 ; Bull. 2009,..., la cour n’a pas retenu l’article 7-1 de la CIDE. Comme souvent dans cette matière, les circonstances de fait étaient exceptionnelles. Un enfant né sous le secret est placé en vue d’adoption. Les supposés grands-parents maternels qui ont découvert dans les affaires de leur fille décédée des éléments leur permettant de supposer que l’enfant est leur petit fils sont intervenus volontairement à l’instance en adoption. La première chambre a jugé que : « L’intervention volontaire dans uneprocédure d’adoption plénière de tiers se disant les grands-parents maternels d’un enfant immatriculé définitivement comme pupille de l’État et placé en vue de son adoption est irrecevable, faute de qualité à agir, dès lors que le lien de filiation entre leur fille et cet enfant dont la mère a décidé d’accoucher anonymement n’est pas établi ».

71

L’article 3-1 de la CIDE avait aussi été invoqué, sans succès, dans une affaire de maternité pour autrui[45][45] Cass. civ. I, 9 décembre 2003, n° 01-03927 ; Bull.....

72

L’article 3-1 et les déplacements illicites d’enfants

73

Souvent, dans les affaires de déplacement illicites d’enfants, il est fait grief aux arrêts attaqués de n’avoir pas pris en considération l’intérêt supérieur des enfants.

74

Dans un arrêt du 10 juillet 2007[46][46] Cass. civ. I, 10 juillet 2007, n° 07-10190, Bull. 2007,..., la première chambre s’agissant d’un déplacement effectué unilatéralement par un des parents, alors que les deux étaient titulaires de l’autorité parentale, a répondu au moyen tiré d’un manque de base légale au regard de l’article 3-1 de la CIDE de la façon suivante : « la Cour d’appel a décidé à bon droit que le déplacement de l’enfant était illicite que dès lors, l’intérêt de l’enfant étant de regagner sa résidence habituelle dans l’attente de la décision au fond sur l’autorité parentale, la Cour d’appel a ordonné à juste titre son retour au Canada… ».

75

En quelque sorte, l’intérêt de l’enfant ne saurait faire échec au mécanisme de retour sur lequel se fonde la Convention de La Haye.

76

Dans des arrêts antérieurs, la première chambre avait fait application de l’article 13b [47][47] « Nonobstant les dispositions de l’article précédent,... de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants en y ajoutant la considération primordiale de l’intérêt supérieur de l’enfant.

77

Plusieurs arrêts témoignent de ce rapprochement entre 13 b et 3-1 :

  • l’arrêt du 14 juin 2005[48][48] Cass. civ. I, n° 04-16942 ; Bull. 2005, I, n° 245,... avait préalablement suggéré ce rapprochement, liant 13b et 3-1 de la CIDE : « Attendu que, sans avoir à répondre à un simple argument, la Cour d’appel a souverainement relevé, après l’évocation des conditions de vie de l’enfant auprès de sa mère, qu’aucune attestation ne mettait en évidence une attitude dangereuse du père à l’égard de sa fille, que la preuve était établie qu’il n’était ni alcoolique, ni drogué, que l’état psychologique de l’enfant était satisfaisant, et que son père lui offrait, aux États-Unis, des conditions de vie favorables, avec l’assistance d’une personne diplômée d’une école d’infirmière ; qu’il résulte de ces énonciations que l’intérêt supérieur de l’enfant a été pris en considération par la Cour d’appel, qui en a déduit, sans encourir les griefs du moyen, qu’il convenait d’ordonner le retour immédiat de l’enfant, en application de la Convention de La Haye ».

  • un arrêt subséquent du 13 juillet 2005[49][49] Cass. civ. I, n° 05-10519 ; Bull. 2005, I, n° 334,... a confirmé ce lien, dans un arrêt de rejet, en incluant le chapeau interne suivant : « attenduqu’il résulte de l’article 13 bde la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 qu’il ne peut être fait exception au retour immédiat de l’enfant que s’il existe un risque de danger grave ou de création d’une situation intolérable ;qu’en vertu de l’article 3-1de la Convention de New York relative aux droits de l’enfant, disposition qui est d’application directe devant les juridictions françaises, ces circonstances doivent être appréciées en considération primordiale de l’intérêt supérieur de l’enfant ».

Dans un dernier arrêt du 25 février 2009[50][50] Cass. civ. I, n° 08-18126., la première chambre reprend à l’identique cette formulation dans un arrêt de rejet.

78

Cette intrusion de l’article 3-1 de la CIDE dans le mécanisme de l’article 13 b de la Convention de La Haye a inquiété la conférence de droit international privé qui s’en est fait l’écho dans son site de jurisprudence INCADAT [51][51] http://www.incadat.com. Toutefois, en matière de déplacements, l’article 3-1 n’est pas utilisé pour faire échec ou contourner la disposition conventionnelle, mais pour venir à son soutien.

79

L’article 3-1 de la CIDE et l’état civil, plus précisément le nom

80

Deux arrêts du 8 octobre 2008[52][52] Cass. civ. I, n° 07-16067 (Bull. 2008, I, n° 220) et... n’ont pas retenu l’application sollicitée par le moyen de l’article 8 de la CIDE prévoyant le respect du droit de l’enfant de préserver son nom [53][53] « 1. Les États parties s’engagent à respecter le droit.... L’adoption simple du père des enfants avait amené ce dernier a accoler son nom à celui de l’adoptant. Mais le père, adopté majeur, ne souhaitait pas que ses trois enfants voient leur nom être modifié et voulait qu’ils conservent leur nom d’origine.

81

La cour a jugé que les dispositions de l’article 366 du Code civil [54][54] « Le lien de parenté résultant de l’adoption s’étend..., disposant que le lien de parenté résultant de l’adoption s’étend aux enfants, devaient s’appliquer, le respect du droit de l’enfant de préserver son identité et sa vie privée et familiale ne s’opposant pas à tout changement de nom.

82

L’article 9 de la CIDE [55][55] Voy. note 8. et le droit de l’enfant d’entretenir des relations avec ses deux parents

83

Dans un arrêt de rejet du 27 mars 2008[56][56] Cass. civ. I, n° 07-14301. et dans une procédure relative à l’application de la Convention franco-marocaine du 10 août 1981, la première chambre a simplement repris, sans la critiquer, la motivation d’une cour d’appel qui avait fait référence à l’intérêt supérieur de l’enfant qui impose de veiller à ce qu’il entretienne des relations avec chacun de ses parents et à l’article 9 de la CIDE. Elle a aussi dans un arrêt de rejet du 22 mai 2007[57][57] Cass. civ. I, n° 06-12687, Bull. 2007, I, n° 199, reproduit... et selon le même procédé validé un arrêt en reprenant sa motivation relative à l’intérêt de l’enfant qui impose de veiller à ce qu’il entretienne des relations avec ses deux parents en application de l’article 9-3 de la CIDE.

3 - Les techniques utilisées

84

La CIDE peut être invoquée seule, venir au soutien de textes nationaux, à l’encontre de textes nationaux ou être soulevée d’office par la cour.

85

Dans certaines décisions, la cour, ayant l’intention de faire application de la Convention, a invité les parties à s’expliquer [58][58] Art. 1015 CPC, voy. note 29. :

86

Dans ces arrêts il est fait mention de l’avis donné aux parties en application de l’article 1015 du CPC, Il convient de relever que la cour a pris l’initiative d’invoquer d’office la CIDE notamment dans les arrêts majeurs que sont :

4 - Les arrêts de rejet et de cassation

87

Les arrêts de rejet sont plus nombreux que les arrêts de cassation.

88

Les visas dans les arrêts de cassation

89

Les article 3-1 et 12-2 de la CIDE ont été visés ensemble avec les textes nationaux relatifs à l’audition de l’enfant : « Vu les articles 3.1 et 12.2 de la Convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l’enfant, ensemble les articles 388-1 du Code civil et 338-1, 338-2 du nouveau Code de procédure civile ;

90

Attendu que dans toutes les décisions qui concernent les enfants, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale ; que lorsque le mineur capable de discernement demande à être entendu, il peut présenter sa demande au juge en tout état de la procédure et même, pour la première fois, en cause d’appel ; que son audition ne peut être écartée que par une décision spécialement motivée » (arrêt du 18 mai 2005).

91

Le chapeau reprend le contenu da chacun de ces textes.

92

L’article 7-1 de la CIDE a été visé avec les articles du Code civil relatifs à la filiation : « Vu l’article 7 § 1 de la Convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l’enfant, ensemble les articles 335, 336, 341-1, 348-1 et 352 du Code civil ;

93

Attendu que, selon le premier de ces textes, applicable directement devant les tribunaux français, l’enfant a, dès sa naissance et dans la mesure du possible, le droit de connaître ses parents ; qu’il résulte des autres dispositions visées que la reconnaissance d’un enfant naturel prend effet à la date de naissance de l’enfant dès lors qu’il a été identifié, que la filiation est divisible et que le consentement à l’adoption est donné par le parent à l’égard duquel la filiation est établie ; » (arrêt benjamin du 7 avril 2006).

94

L’article 3-1 de la CIDE est visé avec l’article 373-2 du Code civil[61][61] Voy. note 25. : « Vu l’article 3 § 1 de la Convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l’enfant, ensemble l’article 373-2 du Code civil ;

95

Attendu que selon le premier de ces textes, dans toutes les décisions qui concernent les enfants, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale ; que selon le second, en cas de désaccord des parents lorsque le changement de résidence de l’un d’eux modifie les modalités d’exercice de l’autorité parentale, le juge aux affaires familiales statue selon ce qu’exige l’intérêt de l’enfant » [62][62] Cass. civ. I, 13 mars 2007 n° 06-17869, cass. civ.....

96

L’article 3-1 de la CIDE est visé avec l’article 371-1 du Code civil[63][63] Voy. note 23. : « Vu l’article 3-1 de la Convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l’enfant, ensemble l’article 371-1 du Code civil ;

97

Attendu que selon le premier de ces textes, dans toutes les décisions qui concernent les enfants, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale ; que, selon le second, l’autorité parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant » [64][64] Cass. civ. I, 8 novembre 2005, n° 02-18360..

98

L’article 3-1 n’a pour l’instant pas été utilisé seul et pour faire échec ou contourner un texte national mais son usage, ainsi que celui des autres articles de la CIDE reste encore à parfaire.

Notes

[*]

Conseiller référendaire à la 1ère chambre civile de la cour de cassation.

[1]

Par exemple, la loi n° 93-22 du 8 janvier 1993 modifiant le Code civil relative à l’état civil, à la famille et aux droits de l’enfant et instituant le juge aux affaires familiales.

[2]

N° de pourvoi : 02-20613, Bull. 2005, I, n° 212 p. 180 ; reproduit dans JDJ n° 247, septembre 2005, p. 56.

[3]

Art. 3.1 : « Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale ».

Art. 12-2 : « À cette fin [le droit d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant], on donnera notamment à l’enfant la possibilité être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l’intéressant, soit directement, soit par l’intermédiaire d’un représentant ou d’un organisme approprié, de façon compatible avec les règles de procédure de la législation nationale ».

[4]

Art. 388-1 CC (dans sa rédaction en vigueur jusqu’au 6 mars 2007) : « Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou la personne désignée par le juge à cet effet.

Lorsque le mineur en fait la demande, son audition ne peut être écartée que par une décision spécialement motivée. Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n’apparaît pas conforme à l’intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d’une autre personne.

L’audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure ».

[5]

L’art. 388-2 CPC (dans sa rédaction en vigueur jusqu’au 25 mai 2009) prévoyait : « La demande d’audition est présentée sans forme au juge par le mineur lui-même ou par les parties. Elle peut l’être en tout état de la procédure et même pour la première fois en cause d’appel ».

[6]

Cass. civ. I, 18 mai 2005, n° de pourvoi : 02-16336, Bull., 2005, I, n° 211, p. 179 ; reproduit dans JDJ n° 247, septembre 2005, p. 56.

[7]

Droit de la famille, juillet-août 2005, note Gouttenoire.

[8]

Art. 7.1. : « L’enfant est enregistré aussitôt sa naissance et a dès celle-ci le droit à un nom, le droit d’acquérir une nationalité et, dans la mesure du possible, le droit de connaître ses parents et être élevé par eux ».

Art. 9 : « 1. Les États parties veillent à ce que l’enfant ne soit pas séparé de ses parents contre leur gré, à moins que les autorités compétentes ne décident, sous réserve de révision judiciaire et conformément aux lois et procédures applicables, que cette séparation est nécessaire dans l’intérêt supérieur de l’enfant. Une décision en ce sens peut être nécessaire dans certains cas particuliers, par exemple lorsque les parents maltraitent ou négligent l’enfant, ou lorsqu’ils vivent séparément et qu’une décision doit être prise au sujet du lieu de résidence de l’enfant.

2 Dans tous les cas prévus au paragraphe 1, toutes les parties intéressées doivent avoir la possibilité de participer aux délibérations et de faire connaître leurs vues.

3 Les États parties respectent le droit de l’enfant séparé de ses deux parents ou de l’un d’eux d’entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents, sauf si cela est contraire à l’intérêt supérieur de l’enfant

4 Lorsque la séparation résulte de mesures prises par un État partie, telles que la détention, l’emprisonnement, l’exil, l’expulsion ou la mort (y compris la mort, quelle qu’en soit la cause, survenue en cours de détention) des deux parents ou de l’un d’eux, ou de l’enfant, l’État partie donne sur demande aux parents, à l’enfant ou, s’il y a lieu, à un autre membre de la famille les renseignements essentiels sur le lieu où se trouvent le membre ou les membres de la famille, à moins que la divulgation de ces renseignements ne soit préjudiciable au bien-être de l’enfant. Les États parties veillent en outre à ce que la présentation d’une telle demande n’entraîne pas en elle-même de conséquences fâcheuses pour la personne ou les personnes intéressées ».

[9]

Pourvois n° 04-17663 et 04-18403.

[10]

N° de pourvoi : 08-15571 ; Bull. 2009, II, n° 158, reproduit p. 54.

[11]

Cass. civ. 2, 11 juin 2009, n° de pourvoi : 08-12667 ; reproduit p. 54.

[12]

Art. L.512-1 et L 512-2 du Code de la sécurité sociale.

[13]

CIDE, art. 19.1 : « Les États parties prennent toutes les mesures législatives, administratives, sociales et éducatives appropriées pour protéger l’enfant contre toutes formes de violence, d’atteinte ou de brutalités physiques ou mentales, d’abandon ou de négligence, de mauvais traitements ou d’exploitation, y compris la violence sexuelle, pendant qu’il est sous la garde de ses parents ou de l’un d’eux, de son ou ses représentants légaux ou de toute autre personne à qui il est confié ».

[14]

Cass. crim., 22 juin 2005, n° 04-85511.

[15]

Cass. crim., 5 septembre 2001 n° 00-84429 ; 30 mai 2001, n° 99-84 867.

[16]

Cette disposition concerne la délégation de l’autorité parentale.

[17]

Cass. civ. I, n° 07-11273.

[18]

« Mais attendu, d’abord, qu’aucune disposition légale n’impose au juge de choisir par priorité parmi les membres de la famille, le tiers à qui il délègue tout ou partie de l’autorité parentale ; qu’il lui appartient seulement de rechercher si les circonstances exigent une telle délégation et si elle est conforme à l’intérêt de l’enfant ; qu’ayant relevé que les enfants résidaient depuis le décès de leur mère au domicile de la personne qui avait été désignée par cette dernière pour les prendre en charge en cas de décès, qu’ils entretenaient des liens de proximité et d’affection avec cette personne qui faisait partie de leur vie depuis leur plus jeune âge, que selon l’enquête de gendarmerie, les enfants étaient bien intégrés dans la vie associative de la commune et qu’ils jouissaient d’une bonne estime au sein de la population et de leur propre voisinage, que leur situation auprès de Mme R…dotée de capacités éducatives et affectives, constituait un repère stable puisque les enfants avaient toujours vécu dans la région de Montpellier, la Cour d’appel, sans prendre uniquement en considération le souhait exprimé par les enfants, a pu décider qu’il était de l’intérêt de ceux-ci de fixer leur résidence chez Mme R… et de déléguer partiellement à celle-ci l’exercice de l’autorité parentale dont M. B…était seul titulaire et de le partager entre eux ; qu’elle a ainsi légalement justifié sa décision ».

[19]

Cass. civ. I, 16 avril 2008, n° 07-13232.

[20]

N° 06-17002.

[21]

Cass. civ. I, 19 novembre 2009, n° 09-68179 : « Mais attendu qu’après avoir énoncé que l’intérêt des enfants exige d’examiner leur éloignement en veillant notamment à la sauvegarde de leur équilibre, l’arrêt relève d’abord, que les enfants âgés de 6 et 9 ans ont tous leurs repères matériels et affectifs en France où ils sont entourés de leur famille, grands parents paternels, maternels et oncles ; ensuite, que M. Y…, qui s’implique particulièrement dans l’éducation de ses fils, administre la preuve de sa disponibilité à les assumer pleinement ; enfin, que si la perspective de séparer la fratrie est effectivement à déplorer, le besoin des deux enfants, Hugo et Thibault, à leur stade de développement de se construire sur des bases stables et sécurisantes constituées par leur repères familiaux, psychologiques, affectifs, sociaux et culturels actuels, justifie que leur résidence habituelle soit fixée chez leur père ; que la Cour d’appel a ainsi souverainement estimé qu’il était de l’intérêt supérieur des enfants de rester en France avec celui-ci ».

[22]

N° 02-18360.

[23]

Art. 371-1 CC : « L’autorité parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant.

Elle appartient aux père et mère jusqu’à la majorité ou l’émancipation de l’enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne.

Les parents associent l’enfant aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de maturité ».

[24]

Cass. civ. I, 13 mars 2007, arrêts n° 06-12655, et n° 06-17869.

[25]

« Si l’intérêt de l’enfant le commande, le juge peut confier l’exercice de l’autorité parentale à l’un des deux parents.

L’exercice du droit de visite et d’hébergement ne peut être refusé à l’autre parent que pour des motifs graves.

Lorsque la continuité et l’effectivité des liens de l’enfant avec ce parent l’exigent, le juge aux affaires familiales peut organiser le droit de visite dans un espace de rencontre désigné à cet effet.

Ce parent conserve le droit et le devoir de surveiller l’entretien et l’éducation de l’enfant. Il doit être informé des choix importants relatifs à la vie de ce dernier. Il doit respecter l’obligation qui lui incombe en vertu de l’article 371-2 ».

[26]

RTDC, 2006, p 101.

[27]

Droit de la famille, février 2006, p 22.

[28]

N° 02-20613, op. cit. en note 2.

[29]

Art. 1015 CPC : « Le président de la formation doit aviser les parties des moyens susceptibles d’être relevés d’office et les inviter à présenter leurs observations dans le délai qu’il fixe. Il en est de même lorsqu’il envisage de rejeter un moyen par substitution d’un motif de pur droit relevé d’office à un motif erroné ».

[30]

N° 03-17912 ; Bull., 2005, I, n° 434, p. 364 ; reproduit dans JDJ n° 251, janvier 2006, p. 58.

[31]

N° 06-18379 ; Bull. 2007, I, n° 286 ; reproduit dans JDJ n° 268, p. 57.

[32]

Décret n° 2009-572 relatif à l’audition de l’enfant en justice, art. 1er introduisant l’art. 388-2 dans le Code de procédure civile (décret reproduit dans JDJ n° 287, septembre 2009, p. 51-52).

[33]

« Les conditions de l’adoption sont soumises à la loi nationale de l’adoptant ou, en cas d’adoption par deux époux, par la loi qui régit les effets de leur union. L’adoption ne peut toutefois être prononcée si la loi nationale de l’un et l’autre époux la prohibe.

L’adoption d’un mineur étranger ne peut être prononcée si sa loi personnelle prohibe cette institution, sauf si ce mineur est né et réside habituellement en France.

Quelle que soit la loi applicable, l’adoption requiert le consentement du représentant légal de l’enfant. Le consentement doit être libre, obtenu sans aucune contrepartie, après la naissance de l’enfant et éclairé sur les conséquences de l’adoption, en particulier, s’il est donné en vue d’une adoption plénière, sur le caractère complet et irrévocable de la rupture du lien de filiation préexistant ».

[34]

N° 08-11033 ; Bull. 2009, I, n° 41.

[35]

Hugues Fulchiron, professeur de droit et président de l’Université Jean Moulin, Lyon III.

[36]

AJ FAMILLE, avril 2009.

[37]

RTDC, avril-juin 2009.

[38]

JCP n° 18, avril, 2009, II, 10072.

[39]

Cass. civ. I, 25 avril 2007, n° 06-13872, Bull. 2007, I, n° 163.

[40]

Cass. civ. I, n° 05-14442.

[41]

« 1. L’enfant est enregistré aussitôt sa naissance et a dès celle-ci le droit à un nom, le droit d’acquérir une nationalité et, dans la mesure du possible, le droit de connaître ses parents et être élevé par eux.

2. Les États parties veillent à mettre ces droits en œuvre conformément à leur législation nationale et aux obligations que leur imposent les instruments internationaux applicables en la matière, en particulier dans les cas où faute de cela l’enfant se trouverait apatride ».

[42]

TGI Lyon 5 juillet 2007 (D. 2007, jur. p. 3052, note A. Gouttenoire), CA Paris 25 octobre 2007 (Bulletin d’information, cour de cassation, n° 674, 15 janvier 2008).

[43]

Cass. civ. 1, 7 avril 2006, n° 05-11285 et 05-11286, Bull., 2006, I, n° 195 p. 171 ; reproduit dans JDJ n° 256, juin 2006, p. 48.

[44]

Cass. civ. I, 8 juillet 2009, n° 08-20153 ; Bull. 2009, I, n° 158 ; reproduit dans JDJ n°287, septembre 2009, p. 53.

[45]

Cass. civ. I, 9 décembre 2003, n° 01-03927 ; Bull. 2003 I N° 252 p. 201 ; reproduit dans JDJ n° 239, novembre 2004, p. 52.

[46]

Cass. civ. I, 10 juillet 2007, n° 07-10190, Bull. 2007, I, n° 261.

[47]

« Nonobstant les dispositions de l’article précédent, l’autorité judiciaire ou administrative de l’État requis n’est pas tenue d’ordonner le retour de l’enfant, lorsque la personne, l’institution ou l’organisme qui s’oppose à son retour établit :

(…)

b) qu’il existe un risque grave que le retour de l’enfant ne l’expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable ».

[48]

Cass. civ. I, n° 04-16942 ; Bull. 2005, I, n° 245, p. 207 ; reproduit dans JDJ n°247, septembre 2005, p. 58.

[49]

Cass. civ. I, n° 05-10519 ; Bull. 2005, I, n° 334, p. 276 ; reproduit dans JDJ n° 249, décembre 2005, page 48

[50]

Cass. civ. I, n° 08-18126.

[52]

Cass. civ. I, n° 07-16067 (Bull. 2008, I, n° 220) et 07-16070.

[53]

« 1. Les États parties s’engagent à respecter le droit de l’enfant de préserver son identité, y compris sa nationalité, son nom et ses relations familiales, tels qu’ils sont reconnus par la loi, sans ingérence illégale.

2. Si un enfant est illégalement privé des éléments constitutifs de son identité ou de certains d’entre eux, les États parties doivent lui accorder une assistance et une protection appropriées, pour que son identité soit rétablie aussi rapidement que possible ».

[54]

« Le lien de parenté résultant de l’adoption s’étend aux enfants de l’adopté.(…) ».

[55]

Voy. note 8.

[56]

Cass. civ. I, n° 07-14301.

[57]

Cass. civ. I, n° 06-12687, Bull. 2007, I, n° 199, reproduit dans JDJ n° 268, octobre 2007, p. 58.

[58]

Art. 1015 CPC, voy. note 29.

[59]

Voy. note 43.

[60]

Voy. note 2.

[61]

Voy. note 25.

[62]

Cass. civ. I, 13 mars 2007 n° 06-17869, cass. civ. I, 13 mars 2007 n° 06-12655.

[63]

Voy. note 23.

[64]

Cass. civ. I, 8 novembre 2005, n° 02-18360.

Plan de l'article

  1. I - L’histoire d’une application tardive par les juridictions judiciaires de la Convention
    1. A - Une résistance initiale trouvant son fondement dans la Convention elle-même
    2. B - Une reconnaissance tardive des effets de la Convention
  2. II - L’histoire d’une application inachevée de la Convention
    1. A - Une applicabilité directe limitée à certains articles
    2. B - Regard sur la cinquantaine de décisions intervenues depuis le revirement de mai 2005
      1. 1 - Les formations de jugement qui se sont prononcées sur la CIDE
      2. 2 - Les matières concernées
      3. 3 - Les techniques utilisées
      4. 4 - Les arrêts de rejet et de cassation

Pour citer cet article

Intervention deVassallo Mme Bénédicte, « La Convention des droits de l'enfant à la cour de cassation », Journal du droit des jeunes, 6/2010 (N° 296), p. 25-33.

URL : http://www.cairn.info/revue-journal-du-droit-des-jeunes-2010-6-page-25.htm
DOI : 10.3917/jdj.296.0025


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