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Journal du droit des jeunes

2011/3 (N° 303)


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À l’occasion de la rédaction en 2008 de son rapport alternatif dans le cadre du processus d’audition de la France par le Comité des droits de l’enfant des Nations unies, DEI-France a été amenée à souligner une contradiction et des dérives inquiétantes concernant l’utilisation de la notion d’intérêt supérieur de l’enfant en France et à avancer quelques propositions pour une mise en œuvre cohérente de l’article 3.1 de la Convention relative aux droits de l’enfant[1][1] On pourra se reporter à l’annexe 3 du rapport de DEI :.... Un intérêt supérieur qui se retourne dans les faits contre les droits de l’enfant

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Rappelons les termes de l’article 3.1, autrement appelé « principe de l’intérêt supérieur de l’enfant » et considéré par les experts du Comité comme l’une des « clefs de la Convention », autrement dit l’un des principes fondamentaux qui traversent l’ensemble des autres droits reconnus à l’enfant par la Convention :

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Art 3.1 : Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale.

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Les termes de la contradiction sont les suivants :

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D’un côté la référence à la notion d’intérêt de l’enfant, et même, reprenant l’expression de la Convention « d’intérêt supérieur » de l’enfant, est de plus en plus utilisée dans les textes de droit interne français : elle a notamment été au cœur des débats sur la réforme de la protection de l’enfance. Et surtout une avancée importante s’est fait jour dans la jurisprudence de la Cour de Cassation, avec un premier arrêt en date du 18 mai 2005, maintes fois confirmé depuis, qui reconnaît l’article 3.1 d’applicabilité directe devant les tribunaux français, lui conférant une force juridique évidente [2][2] L’enthousiasme doit toutefois être mesuré sur l’intégration....

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De l’autre côté, des professionnels comme Pierre Verdier font le constat que l’intérêt de l’enfant est essentiellement invoqué - et de plus en plus souvent - dans les lois ou les codes pour justifier le fait de priver un enfant de l’un de ses droits [3][3] P. Verdier : « Pour en finir avec l’intérêt de l’enfant »,....

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Si la Convention elle-même n’échappe pas parfois à cette utilisation de l’intérêt supérieur pour dispenser du respect d’un droit (cf. articles 9.1 et 3, 37, c, 40, b, III) on remarquera cependant qu’elle cherche dans ces cas à résoudre un conflit entre plusieurs droits de l’enfant (par exemple le droit de ne pas être séparé de ses parents et le droit d’être protégé contre les maltraitances perpétrées par les parents eux-mêmes). De plus la Convention invoque surtout l’intérêt supérieur de l’enfant pour guider les adultes dans leurs responsabilités envers les enfants (art 18.1 par exemple).

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D’autres juristes dénoncent dans ce principe, en raison de l’absence de définition objective de l’intérêt supérieur de l’enfant, un concept « mou », une « formule magique », « une notion clé »… mais « la clé ouvre sur un terrain vague », « une notion insaisissable »[4][4] L. Khaïat : « La défense des droits de l’enfant ; un.... Le risque d’arbitraire est grand tant l’appréciation de l’intérêt de l’enfant est subjective.

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Claire Neirinck n’hésitait pas à affirmer il y a un an que « l’intérêt est devenu l’arbre qui cache la forêt des droits de l’enfant reconnus par la CIDE ». Alors que certains avaient vu dans l’arrêt de la Cour de cassation du 18 mai 2005 la consécration de l’applicabilité directe de l’ensemble de la Convention, Claire Neirinck, expliquant le succès et l’utilisation inflationniste de l’intérêt car c’est une « notion molle imprécise et manipulable », affirme au contraire « qu’il est dès lors plus facile pour tout le monde de déclarer que l’article 3-1 est directement applicable que de prendre en compte les autres dispositions de la Convention [5][5] Actes du colloque Sciences Pô UNICEF-France du 18 novembre....

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De telles dérives conduisant à une utilisation du principe de l’intérêt supérieur de l’enfant - pourtant reconnu comme une clef de la Convention - à l’encontre des droits reconnus aux enfants par cette même convention constituent une contradiction totalement insupportable pour les défenseurs des droits de l’enfant que nous sommes à DEI.

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Comme il n’est pas envisageable de balayer d’un revers de manche ce principe fondamental dont la Convention fait obligation à tous ceux qui prennent des décisions pour les enfants, DEI-France a alerté le Comité des droits de l’enfant des Nations unies en sollicitant qu’une observation générale du Comité soit rédigée pour aider à une meilleure application de ce principe. DEI-France a également fait quelques propositions dans ce sens.

Renoncer à donner un contenu objectif à l’intérêt supérieur

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L’interprétation qui est faite de l’intérêt de l’enfant (y compris lorsqu’il est qualifié de supérieur) pose un grave problème. Aucune définition objective de l’intérêt supérieur n’est proposée dans la loi (la Convention s’en est bien gardée également), ouvrant ainsi grand les portes à la subjectivité, y compris celle du juge : mettez autour d’une table dix personnes qui connaissent un enfant et demandez-leur quel est l’intérêt de cet enfant et vous aurez dix réponses différentes, chacun l’interprétant à l’aune de sa compétence, de sa connaissance personnelle de la situation de l’enfant ou de ses relations avec lui. Comment peut-il en être autrement ?

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On ne saurait se plaindre de l’absence de définition « objective » de l’intérêt supérieur et fort heureusement la réforme de protection de l’enfance de mars 2007 a refusé de céder à cette tentation pourtant défendue par des pédopsychiatres qui souhaitaient en donner une interprétation basée exclusivement sur les besoins immédiats de l’enfant nécessaires à son développement physique et psychique. Il en est résulté une rédaction qui faisait coexister, sans vraiment les lier, intérêt supérieur, besoins fondamentaux et droits de l’enfant [6][6] Article L112-4 du Code de l’action sociale et des familles :.... Pour autant on ne peut se satisfaire des interprétations hautement subjectives utilisées aujourd’hui qui sont loin de conduire toujours au meilleur choix pour les enfants.

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Il ne faut certes pas donner de définition « objective » de l’intérêt supérieur de l’enfant, une sorte de « catalogue de réponses qui marchent à tous les coups », car aucune ne s’appliquera à toutes les situations rencontrées [7][7] Même si des chercheurs ont tenté d’avancer certains.... Cette voie n’est pas raisonnable tant nous savons que la recherche de l’intérêt supérieur et de la meilleure décision, dans une situation donnée, pour un enfant donné, dans un contexte et un environnement donné, est unique et qu’aucun référentiel ne répondra jamais à cette question pour tous les enfants. Dans chaque cas, il faut « inventer » la meilleure solution.

À défaut de contenu de l’intérêt supérieur, traduire le principe de l’article 3 en un processus de cheminement de la décision

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Il pourrait être en effet utile - dans l’idée avancée par des experts des droits de l’enfant, que le principe directeur énoncé à l’article 3 représente une sorte d’instrument procédural lui même traversé par les autres principes directeurs et notamment l’article 12 [8][8] CIDE, art. 12 : « 1. Les États parties garantissent... - de traduire l’application de l’article 3 et notamment la recherche de l’intérêt supérieur de l’enfant en obligations procédurales et questions préalables incontournables, c’est-à-dire en une sorte de questionnement éthique et de cheminement déontologique qui présideraient aux décisions ; les réponses à apporter à ces questionnements étant, elles, éminemment différentes selon les situations.

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Nous avons acquis la conviction, à DEI-France, qu’à défaut de contenu, c’est la forme que revêt le processus de décision qui garantira au mieux à l’enfant le respect de son intérêt supérieur. Par forme il faut entendre le cheminement de la décision, les questions qu’il y a lieu de se poser, les personnes qu’il y a lieu d’écouter ou de solliciter avant de décider, l’approche de la personne de l’enfant - dans sa globalité, dans tous ses espaces et temps de vie, dans sa vie présente d’enfant comme dans son devenir de futur adulte - la prise en compte de tous ses droits et la façon dont seront réglés les conflits éventuels entre ses droits, et au-delà de ses droits, la recherche du meilleur bien-être pour lui.

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DEI-France a donc avancé des propositions pour une déclinaison en obligations procédurales de l’article 3.1 qui garantiraient « au moindre mal » l’intérêt supérieur de l’enfant, en empruntant quelques pistes avancées par des experts des droits de l’enfant tels Jean Zermatten[9][9] « The Best interests of the child », Jean Zermatten... ou Thomas Hammarberg[10][10] Cf « Le principe de l’intérêt supérieur de l’enfant :....

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Ces obligations procédurales répondent à une succession de questionnements auxquels devraient se soumettre, selon nous, aussi bien les parents, les institutions privées et les pouvoirs publics qui prennent des décisions ayant un impact sur les enfants. Elles sont résumées dans le tableau ci-contre et argumentées comme suit. Nous les reprennons ensuite une à une.

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1. La recherche de l’intérêt supérieur des enfants : un « réflexe » des parents, des éducateurs, des juges, des pouvoirs publics.

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La prise en compte de l’intérêt supérieur de l’enfant (ou des enfants) doit devenir un réflexe aussi bien dans les pratiques familiales, à l’école, dans les collectivités territoriales, villes, départements ou autres, ou encore dans les débats parlementaires. C’est bien l’esprit de l’article 3 (et de l’article 18 comme on le verra plus tard)

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Cela conduit, lorsqu’on est sur le point de prendre une décision, à se demander avant tout si cette décision aura des conséquences pour un ou des enfants. Si cela peut sembler évident, on en est malheureusement encore très loin. Pour ne donner qu’un exemple, dans le domaine législatif, il n’est pas admissible que quelques années après le vote d’une loi (par exemple la création de fichiers comme le fichier des empreintes génétiques ou celui des infractions sexuelles, ou encore la rétention de sûreté pour les criminels jugés encore dangereux une fois leur peine purgée) [11][11] Voy. not. la loi n° 2008-174 25 février 2008 relative..., on s’aperçoive des conséquences très préjudiciables - et contraires à la CIDE - de ces lois pour des enfants, car personne n’avait pensé alors que la loi s’appliquerait à eux aussi (en tant qu’auteurs et non plus victimes de ces délits et crimes).

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2. L’intérêt supérieur comme une considération primordiale

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Pour tordre le cou à ce qui serait « un principe magnifique… qui signerait la mort du droit »[12][12] Lucette Khaïat, ibid. (note 4), p. 22., il est important de rappeler que les rédacteurs de la Convention ont voulu que ce principe soit un droit parmi les autres, un droit qui traverse, qui « préside » à tous les autres droits, mais qui soit un levier et non un frein au respect des autres droits.

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Commençons par cette qualité de « considération primordiale » accordée par l’article 3 à l’intérêt supérieur de l’enfant (ou du groupe d’enfants) dans toute décision le (les) concernant.

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Si des militants des droits de l’enfant ont pu un temps considérer que l’intérêt de l’enfant était supérieur en ce sens qu’il devait primer sur tous les autres intérêts (celui des parents, de la société, etc.) il est peu probable que les rédacteurs de la Convention aient voulu cette interprétation que semble contredire la deuxième partie de l’article « est une considération primordiale » : non pas « la » considération primordiale, mais « une parmi d’autres ».

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Toujours est-il que, s’il n’est pas la seule considération à prendre en compte, l’intérêt supérieur de l’enfant doit pourtant être placé très haut dans l’échelle des priorités, c’est l’esprit et le préambule de la Convention qui en décident ainsi. De plus, l’opposition qui est parfois faite entre intérêt de l’enfant et intérêt des parents ou de la société se révèle dans de nombreuses situations factice, notamment en matière de prévention de la délinquance des mineurs.

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Il pourrait donc être proposé que, face à une situation donnée, on l’examine dans un premier temps en fonction du seul intérêt de l’enfant (ou du groupe d’enfants), en faisant abstraction de toutes les autres contingences. Puis, une fois trouvés les décisions et les choix qui correspondraient au mieux à l’intérêt supérieur de l’enfant, d’examiner si cette solution pose des conflits d’intérêt et en tenir compte alors pour la recherche de la décision finale. Il s’agit là d’inverser une approche trop courante actuellement qui consiste pour les adultes - parents, éducateurs, pouvoirs publics etc. - à chercher une solution qui leur convienne à eux et qui satisfasse leurs intérêts avant de se poser (et encore, pas toujours) la question de l’intérêt de l’enfant.

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3. L’intérêt supérieur « pluriel »

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Si l’on retient la traduction anglo-saxonne de la Convention, « l’intérêt supérieur de l’enfant » devient « les meilleurs intérêts de l’enfant » (the best interests). « Au mieux des intérêts » de l’enfant, pourrait-on dire.

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Le pluriel de la formule anglo-saxonne est complémentaire du singulier de la traduction française : s’il y a pluralité d’intérêts pour l’enfant [13][13] Cette pluralité est confirmée par la constatation faite..., il s’agit pourtant d’en faire une synthèse, une sorte de résultante au sens « géométrique » qui conduit à une décision unique. Or personne ne dispose seul des compétences pour apprécier au mieux les différents intérêts de l’enfant : il y a besoin d’un travail en partenariat pluridisciplinaire pour aboutir à une décision unique.

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Si au bout du compte cette décision unique doit être prise par une personne qui en assume la responsabilité, il est indispensable qu’elle envisage l’intérêt de l’enfant sous ses différents aspects et s’entoure des spécialistes dans les différents domaines. C’est l’idée de s’appuyer obligatoirement sur des commissions pluridisciplinaires (mises en place en protection de l’enfance ou encore pour les enfants handicapés) ou encore un travail interdisciplinaire où chacun donne son point de vue avant que le décideur ne réalise la meilleure synthèse de tous ces points de vue.

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4. Les parents ont une expertise indispensable sur l’intérêt de leur enfant

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On peut aussi rapprocher du principe de l’article 3.1 de la Convention les deux dernières phrases de l’article 18.1 :

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« La responsabilité d’élever l’enfant et d’assurer son développement incombe au premier chef aux parents ou, le cas échéant, à ses représentants légaux. Ceux-ci doivent être guidés avant tout par l’intérêt supérieur de l’enfant ».

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Dans la recherche de l’intérêt supérieur de l’enfant, les parents doivent être associés au premier chef. On retrouve là l’interdépendance de l’article 3 avec un autre principe considéré aussi comme un fondamental de la Convention : l’article 5 qui consacre la primauté des parents.

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C’est la tendance qui se dégage des lois de réforme du secteur social et médico-social et de la protection de l’enfance qui veut que même le juge essaie de rallier les parents à sa décision, y compris en cas de placement. Cependant, la manière d’appliquer ce principe est essentiel : une culpabilisation, une responsabilisation à outrance, voire une pénalisation des parents en réponse aux actes posés par leurs enfants, comme on le voit de plus en plus dans les nouvelles politiques de « prévention de la délinquance » va à l’opposer du principe de partenariat bienveillant évoqué ci-dessus.

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5. L’enfant a un point de vue sur son intérêt supérieur

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L’article 12 sur le droit de l’enfant à être entendu et à ce que son opinion soit dûment prise en considération s’applique bien évidemment dans la recherche de son intérêt supérieur.

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Il semble exclu de pouvoir prendre une décision dans l’intérêt supérieur de l’enfant sans avoir entendu celui-ci et s’être interrogé sur le bien-fondé des solutions qu’il propose ou des problèmes qu’il exprime.

Intérêt supérieur, besoins fondamentaux et droits

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Il apparaissait plus haut que la loi du 5 mars 2007 réformant la protection de l’enfance n’a pas posé de liens entre ces trois aspects qui devraient donc être pris en considération de façon « parallèle ». Cela risque de conduire à privilégier les uns au détriment des autres. Or les trois approches sont liées : les droits déclinés par la Convention résultent plus ou moins explicitement des besoins fondamentaux des enfants. Ils sont la traduction juridique d’une recherche du bien-être de l’enfant appréhendée selon les connaissances des besoins fondamentaux de l’enfant dans les années 1980. On pourrait donc dire comme ci-après.

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6. Le premier intérêt de l’enfant serait que tous ses droits soient respectés

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Il y aurait donc lieu de se poser la question, pour chaque solution proposée, de savoir si tous les droits de l’enfant sont bien respectés et de privilégier les solutions qui respectent les droits de l’enfant dans leur ensemble

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7. Mais cela ne suffit pas et il y a lieu d’aller plus loin que l’examen des droits

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Dans le cas où il y a conflit insoluble entre plusieurs droits, bien sûr, il y a lieu de revenir aux besoins fondamentaux. Mais aussi lorsque tous les droits sont respectés : en effet, le seul respect des droits ne suffit pas à garantir le bien-être des enfants, car leurs relations aux autres, et notamment à leurs parents, ne peuvent se réduire à une dimension juridique.

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La recherche de l’intérêt supérieur devrait donc, après un examen des droits, s’intéresser aussi au bien-être de l’enfant, en recherchant la satisfaction de ses besoins fondamentaux et en déterminant quelle est la meilleur solution de ce point de vue.

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8. L’intérêt supérieur et bien-être présent et futur

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Il va de soi que lorsqu’on parle bien-être et besoins de l’enfant, qui est par définition un être en plein développement, il ne s’agit pas de trouver la solution apportant le meilleur bien-être immédiat, mais la dimension du bien-être futur doit être présente aussi. Il y a donc lieu de se poser la question, dans la recherche de l’intérêt supérieur de l’enfant :

Est-ce la meilleure solution pour cet enfant, pour aujourd’hui, mais aussi pour demain ?

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Non pas une démarche miracle, mais une voie pour sortir de l’arbitraire

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Ainsi, s’il est impossible de traduire concrètement et objectivement la notion d’intérêt supérieur de l’enfant, l’article 3 de la Convention pourrait par contre se décliner en obligations procédurales. Si cette démarche peut sembler un peu « mécaniste », elle aurait déjà l’immense mérite de devenir une sorte de réflexe, comme le demandent l’article 3.1 et l’article 18.1 de la Convention, dans tous les espaces-temps de vie des enfants.

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Le respect de cette série de questionnements et des obligations qui en découlent ne permettront sans doute pas de trouver la solution miracle ni d’affirmer à coup sûr que la décision prise est effectivement la meilleure pour l’enfant (ou le groupe d’enfants), mais les adultes qui en assureront la responsabilité se seront entourés du maximum de garanties pour éviter la subjectivité et l’arbitraire. Ils pourront en toute honnêteté affirmer à l’enfant : « C’est pour ton bien que nous prenons cette décision », car ils se seront donné les moyens de l’affirmer.

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Il s’agit donc d’inscrire l’application de l’article 3 de la Convention dans l’esprit de Janusz Korczak qui avait compris très tôt qu’il ne suffit pas d’aimer l’enfant ou de le proclamer pour lui être réellement utile et même le protéger.

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Loin des déclarations de bonnes intentions ou des actions « humanitaires », il expliquait qu’il est « devenu un éducateur « constitutionnel » qui ne fait pas de mal aux enfants, non pas parce qu’il a de l’affection pour eux ou qu’il les aime, mais parce qu’il existe une instance qui les défend contre l’illégalité, l’arbitraire et le despotisme de l’éducateur » [14][14] J. Korczak, Comment aimer un enfant, Laffont 2006,...

Notes

[*]

Secrétaire générale de DEI-France.

[1]

On pourra se reporter à l’annexe 3 du rapport de DEI : « Droits de l’enfant en France : au pied du mur » pp. 139 à 142. (oct 2008) ; consulter sur www.dei-france.org

[2]

L’enthousiasme doit toutefois être mesuré sur l’intégration de la CIDE dans le droit interne par la jurisprudence française, notamment le choix qui est fait parmi les dispositions considérées comme étant invocables par les justiciables. Voy. à cet égard le dossier qui y a été consacré dans le JDJ n° 296, juin 2010, pp. 18 à 51 : « Colloque de l’association Louis Chatin - 20 novembre 2009 Vingt ans d’application de la Convention des Nations unies relative aux droits de l’enfant ».

[3]

P. Verdier : « Pour en finir avec l’intérêt de l’enfant », JDJ n° 280 décembre 2008, p. 34-40.

[4]

L. Khaïat : « La défense des droits de l’enfant ; un combat inachevé » colloque de l’association Louis Chatin 20 novembre 2009 in JDJ n° 296 juin 2010, p. 23.

[5]

Actes du colloque Sciences Pô UNICEF-France du 18 novembre 2009 Table ronde n°3, p. 54 ; http://www.unicef.fr/contenu/actualite-humanitaire-unicef/colloque-unicef-sciences-po-2009-09-15.

[6]

Article L112-4 du Code de l’action sociale et des familles : « L’intérêt de l’enfant, la prise en compte de ses besoins fondamentaux, physiques, intellectuels, sociaux et affectifs ainsi que le respect de ses droits doivent guider toutes décisions le concernant ».

[7]

Même si des chercheurs ont tenté d’avancer certains « critères » dans des situations bien particulières (comme la séparation des parents).

[8]

CIDE, art. 12 : « 1. Les États parties garantissent à l’enfant qui est capable de discernement le droit d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant, les opinions de l’enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité. 2. À cette fin, on donnera notamment à l’enfant la possibilité d’être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l’intéressant, soit directement, soit par l’intermédiaire d’un représentant ou d’un organisme approprié, de façon compatible avec les règles de procédure de la législation nationale ».

[10]

Cf « Le principe de l’intérêt supérieur de l’enfant : ce qu’il signifie et ce qu’il implique pour les adultes » Conférence donnée à Varsovie le 30 mai 2008 Par Thomas Hammarberg, document reproduit p. XXX.

[11]

Voy. not. la loi n° 2008-174 25 février 2008 relative à la rétention de sûreté et à la déclaration d’irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental. Pour son application à l’égard des mineurs, voy. J. Rabaux, « La loi sur la rétention de sûreté et « la période sombre de notre justice » ; JDJ n° 274, avril 2008, p. 45-46 : « Les parlementaires ont omis de soulever le moyen relatif à l’inconstitutionnalité des dispositions de la loi ».

[12]

Lucette Khaïat, ibid. (note 4), p. 22.

[13]

Cette pluralité est confirmée par la constatation faite précédemment : à chaque adulte sa perception de l’intérêt de l’enfant : le médecin verra son intérêt du point de vue de sa santé, les parents et les pairs d’un point de vue plus affectif, les éducateurs du point de vue de son émancipation, etc.

[14]

J. Korczak, Comment aimer un enfant, Laffont 2006, page 344.

Plan de l'article

  1. Renoncer à donner un contenu objectif à l’intérêt supérieur
  2. À défaut de contenu de l’intérêt supérieur, traduire le principe de l’article 3 en un processus de cheminement de la décision
  3. Intérêt supérieur, besoins fondamentaux et droits
  4. Est-ce la meilleure solution pour cet enfant, pour aujourd’hui, mais aussi pour demain ?

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