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Journal du droit des jeunes

2011/6 (N° 306)


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À la question « qu’est-ce qui vous émeut ? » Primo Levi répondait, lors d’un entretien donné en 1982 : « Je ne m’émeus pas. Je suis endurci... sauf lorsqu’un vieillard ou un enfant souffre ».

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Depuis 40 ans, la France s’est engagée dans une politique de fermeture des frontières et de restrictions importantes du droit des étrangers. Cette politique s’est considérablement durcie, à partir de 2002, avec des effets d’annonce et une volonté affichée de lutter contre l’immigration clandestine, ce qui n’est qu’un prétexte pour s’attaquer aux étrangers stigmatisés comme étant responsables de tous nos maux.

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À compter de 2003, la rétention administrative est passée de 12 à 32 jours. Avec la mise en place des quotas d’expulsion imposés aux préfectures en janvier 2004, la nature de la rétention administrative a changé : elle est utilisée comme un outil de pression sur les étrangers. Beaucoup ont dénoncé cette situation en parlant de « machine à expulser et à enfermer ».

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Les mots d’ordre sont clairement devenus :

  • expulser toujours plus (de 9.000 reconduites à la frontière en 2002 à 28.000 en 2009) ;

  • enfermer toujours plus (35.000 rétentions en 2009) ;

  • intimider toujours plus (au-delà de 17 jours, la rétention a une fonction punitive, la mesure d’éloignement n’ayant plus de « chance » d’aboutir ; pourtant les personnes sont maintenues jusqu’au terme légal).

L’image de la France est définitivement défigurée par cette politique inhumaine et coûteuse.

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Dans ce sombre tableau, les enfants de migrants sont les victimes directes de cette situation.

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Les enfants qui subissent un enfermement peuvent être dans trois situations différentes.

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Soit les mineurs sont isolés (plusieurs centaines par an) :

  • à l’entrée du territoire : la France enferme dans les zones d’attente de ses ports et aéroports les mineurs étrangers qui se présentent seuls aux frontières. Leur demande d’asile est déclarée « manifestement infondée » ou il leur manque un document pour entrer sur le territoire national (même s’ils ont de la famille en France), ils subissent le même sort que les adultes : jusqu’à vingt jours d’enfermement pour préparer leur renvoi. Ils sont assistés d’un administrateur ad hoc qui intervient dans des conditions très difficiles en pratique. Les associations ont dénoncé cette protection comme étant fictive. Les conditions et le principe même de cette mesure de privation de liberté, souvent suivie d’une mesure d’éloignement, violent les droits les plus élémentaires de l’enfant.

  • dans le territoire : les autorités françaises remettent en cause systématiquement leur minorité, sans leur fournir l’assistance d’un représentant légal, en se basant sur des tests osseux qui ne sont pas médicalement fiables. Ils sont placés dans des centres de rétention dans l’attente de leur éloignement alors que les reconduites à la frontière d’enfants sont strictement interdites en France. Grâce à l’acharnement de certaines associations, les plus chanceux obtiennent d’être placés par le juge des enfants et arrivent, après un parcours du combattant, à apporter la preuve de leur minorité.

Le Comité des droits de l’enfant de l’ONU, le Conseil de l’Europe, la Défenseure des enfants, l’Unicef (etc.) réclament en vain une véritable protection pour ces mineurs isolés.

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Soit les mineurs accompagnent leurs parents

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Dans les années 1990, ils étaient 30 à 40. Depuis 2004, ils se comptent par centaines. Ces chiffres ne sont pas exhaustifs, dans la mesure où le gouvernement français refuse de communiquer les chiffres réels malgré plusieurs demandes effectuées en ce sens.

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Nous allons nous attacher plus particulièrement à la situation de ces enfants qui subissent une mesure illégale et inhumaine au regard du droit interne et du droit international.

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Il existe un principe selon lequel un enfant ne doit pas se trouver dans un lieu de privation de liberté s’il n’a commis aucune infraction. Or un mineur n’a pas à disposer d’un titre de séjour. En conséquence de quoi, il n’est jamais en situation irrégulière et ne commet pas d’infraction à ce titre.

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Il est pourtant arrêté, emmené, transporté, retenu et soumis au même régime de détention que ses parents.

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Les enfants étrangers subissent une véritable rupture d’égalité par rapport aux enfants français :

  • il est inconcevable qu’un enfant d’un délinquant suive le même régime que ses parents au prétexte qu’ils ne doivent pas être séparés. Il n’existe pas en droit français de système de présentation collective devant les juridictions pénales ou d’incarcération familiale (sauf pour les bébés jusque 18 mois) ;

  • un mineur qui commet une infraction est mieux traité qu’un mineur étranger puisqu’il ne pourra être placé en garde à vue qu’à partir de 10 ans et bénéficiera de droits importants dès son placement en garde à vue (notification des droits, avocat dès la première heure, médecin, information du substitut chargé des mineurs, information de sa famille…) et la détention est soumise à des conditions très strictes ;

  • lorsqu’une décision est prise à l’égard d’un mineur, elle est toujours écrite, comporte une motivation, est précédée - les plus souvent - d’un débat et peut être critiquée par des voies de recours. Bref, il existe des garanties procédurales.

Pour le mineur étranger qui subit une mesure de rétention avec ses parents, rien de tel !

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La formule de La Fontaine « Selon que vous serez puissant ou misérable, les jugements de cour vous rendront blancs ou noirs » ne s’applique pas aux enfants étrangers. Face à la justice, le jeune étranger n’est ni blanc ni noir ; il est transparent.

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Il subit une situation sans aucun cadre légal. Il n’est pas considéré comme un sujet de droit. Il est l’objet d’une mesure qu’il subit. Il est considéré comme n’ayant aucune personnalité juridique. Les avancées en termes de droit des mineurs, qui ont permis l’élaboration de la Convention internationale des droits de l’enfant en 1989, sont niées.

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On en arrive à des paradoxes incroyables : un enfant, personne vulnérable qui doit faire l’objet d’une protection particulière, peut subir la mesure la plus grave, la privation de la liberté d’aller et venir, sans avoir accès à un juge, sans avoir aucune information au sujet de la durée et des modalités de cette détention, sans pouvoir discuter la légalité de cette situation, ni sa proportionnalité, ni ses modalités d’exécution alors qu’il ne cesse d’aller à des audiences avec ses parents, tout en restant muet…

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Cette situation est anxiogène pour un enfant qui, traité comme un objet, la perçoit nécessairement avec un sentiment d’arbitraire, d’infériorité et même d’angoisse ; comment vivre et se construire après avoir subi une telle humiliation ? peut-on avoir de nouveau confiance aux adultes et à l’autorité ?

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Lorsque nous effectuons des interventions volontaires devant les juges des libertés et de la détention pour les enfants, les juges n’hésitent pas à répondre que l’enfant « n’a pas d’intérêt légitime à agir », que son action est « dépourvue d’intérêt » ou que le mineur est « sans droit pour agir » (cf ordonnances du JLD de Metz 14/01/2011 ; cour d’appel Metz 05/01/2011 et 17/01/2011).

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Cette situation est contraire à l’article 12 de la Convention internationale des droits de l’enfant et aux articles 6, 13 et 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales et à l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux qui protègent le droit au recours effectif.

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Comment, dans le pays où les libertés sont inscrites au cœur de nos institutions, est-ce possible ?

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Les autorités de l’État tentent de nous endormir avec des discours prétendument humanistes selon lesquels il ne faut pas séparer les familles en invoquant au besoin l’article 9 de la Convention internationale des droits de l’enfant.

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Si cette politique était juridiquement normale, les enfants feraient l’objet d’une décision écrite et accéderaient à la justice dans des conditions normales. Or ce n’est pas possible. En effet, si une telle décision de placement en rétention était rédigée par un préfet quelque peu imprudent, elle serait immédiatement annulée comme étant contraire à l’article L 511-4 du CESEDA qui pose une interdiction absolue de toute mesure de reconduite à la frontière contre les mineurs.

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La rétention administrative constitue une modalité d’exécution d’une mesure d’éloignement. S’il n’y a pas d’éloignement possible, il n’y a pas de rétention possible.

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Les préfectures, qui placent les enfants en rétention administrative avec leurs parents, connaissent le caractère illégal de cette situation, mais jouent une sorte de « jeu » en faisant « comme si » les parents étaient d’accord. On suppose, mais on ne demande rien. L’administration sort les mineurs du champ du droit, de l’accès à la justice en faisant croire au juge que tout est normal.

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Les préfectures ne demandent pas au juge de prolonger la rétention des enfants en faisant porter le poids de la responsabilité de cette situation sur les parents. Nous sommes dans une véritable fiction que nous devons condamner avec force. Ces pratiques constituent une régression du droit et une violation des droits fondamentaux qui ne peut être acceptée.

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Dans ces conditions, le droit à la liberté des enfants, tel que protégé (on pourrait le décliner dans de nombreux instruments juridiques) par l’article 66 de la Constitution, l’article 5 de la Convention européenne des droits de l’Homme et l’article 37 de la Convention internationale des droits de l’enfant, est bafoué.

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Nul homme ne peut être accusé, arrêté ou détenu que dans les cas déterminés par la loi et selon les formes qu’elle a prescrites. Dans la situation qui nous occupe, aucune forme n’est prévue, aucune forme n’est respectée, aucune des situations visées à l’article 5 de la Convention européenne des droits de l’Homme ne peut s’appliquer au mineur qui accompagne ses parents placés en rétention.

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Nous sommes donc face à une violation frontale de l’article 5 de la Convention européenne des droits de l’Homme.

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Les juges du fond sont gênés par ce moyen. Ils croient s’en sortir en disant que l’enfant ne fait pas l’objet d’une mesure coercitive et renvoient toujours à pseudo-accord des parents « cette situation est consécutive à la volonté implicite de la mère » (cour d’Appel de Metz 05/01/2011) ou « compte tenu de la volonté de la mère… l’accompagnement du mineur ne s’effectue certes pas dans des conditions optimales, mais… pour une durée limitée… » (JLD Metz 31/12/2010).

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Les juges refusent de constater la réalité de la situation concrètement vécue par l’enfant :

  • ils nient le fait que l’enfant ait pu être emmené manu militari de l’école, de la crèche, du centre aéré où il se trouvait sans l’accord de l’intéressé ni de ses représentants légaux ;

  • ils nient la privation de liberté pendant la garde à vue des parents où l’enfant peut subir le même sort dans des geôles froides et humaines sans les droits qui s’y attachent ;

  • ils nient les transports dans des fourgons cellulaires avec une lourde escorte et des parents menottés ;

  • ils nient le régime d’enfermement de ces enfants dans les centres de rétention.

L’acquiescement implicite ou explicite des parents à l’audience n’a aucune portée. En effet, on ne peut valider a posteriori une privation de liberté qui dure depuis plusieurs jours. On ne peut pas renoncer à un droit fondamental qui n’est pas disponible. La Cour de cassation vient de rappeler l’indisponibilité de l’état des personnes concernant la gestation pour autrui. Il doit en être de même en matière de droits fondamentaux. Ce n’est pas aux parents à donner un support juridique, un cadre légal à la privation de liberté de leur enfant.

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Contrairement à ce qu’indiquent certains juges, il y a bien une mesure privative de liberté parce que l’enfant n’est pas libre d’aller et venir. Il est soumis au régime carcéral du centre de rétention administrative. Il n’est tout de même pas en colonies de vacances !

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Il n’existe aucune décision de la Cour de cassation sur le fondement de l’article 5 de la Convention européenne des droits de l’Homme. Au niveau de la Cour européenne des droits de l’Homme, la question soulevée à l’occasion des deux affaires belges ne se pose pas exactement dans les mêmes termes, puisque le droit belge permet le placement en rétention des enfants.

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La question qui se pose pour la France est l’applicabilité de l’article 5.f de la Convention européenne des droits de l’Homme. Nous pensons que cet article n’est en aucun cas applicable au mineur placé en rétention avec ses parents, puisque l’enfant ne fait pas l’objet personnellement d’une décision d’éloignement.

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Les autres critiques sur le terrain du droit à la liberté peuvent s’articuler sur le défaut de proportionnalité de cette mesure et la non-conformité des centres de rétention aux besoins des enfants, ce qui est contraire à l’intérêt supérieur de l’enfant.

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La proportionnalité ? Dans une affaire contre la Turquie, la Cour européenne des droits de l’Homme a constaté la violation de l’article 5 de la Convention européenne, la preuve n’ayant pas été rapportée qu’une mesure privative de liberté moins sévère avait été tentée. La Cour pourrait adopter le même raisonnement en combinaison avec les articles 3-1 et 37 de la Convention internationale des droits de l’enfant.

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De nombreuses autorités (CNDS, Défenseur des enfants…) ont demandé que les solutions alternatives soient toujours privilégiées sur la détention des enfants.

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La France utilise massivement la rétention administrative sans chercher à utiliser des solutions moins traumatisantes pour les familles dans le respect du droit à l’éducation, le droit à une vie privée et familiale normale… Les objectifs de la directive « retour », plus particulièrement l’article 15, imposent que la mesure de rétention soit décidée en « dernière instance ». Malheureusement, dans les faits, ce n’est jamais le cas.

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Les centres de rétention français ? Dans les arrêts contre la Belgique, la Cour européenne des droits de l’Homme a constaté la violation de l’article 5 dans la mesure où les enfants avaient été retenus dans des centres pour adultes.

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À notre avis, la même critique peut être formulée à l’égard des centres de rétention français qui sont, avant tout, des lieux d’enfermement pour adultes. Le même régime carcéral s’impose aux enfants et aux adultes ; ces centres comportent des barreaux, des grillages, un personnel en uniforme non qualifié aux besoins des enfants, un univers sonore très bruyant avec des hauts-parleurs qui appellent sans cesse les retenus (parfois cet univers sonore est accompagné de bruits d’avion et d’odeur de kérosène)…

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Même si le décret du 31 mai 2005 a permis la création de centres de rétention avec des espaces « familles », il convient de préciser qu’il ne s’agit que de chambres et de matériel de puériculture.

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Il nous semble que les centres de rétention français ne sont pas adaptés pour les enfants en raison des conditions matérielles de ces centres. L’article 17 de la directive « retour » impose des lieux d’hébergement séparés, ce qui n’est pas le cas actuellement : si les enfants dorment effectivement dans des chambres avec leurs parents, ils ne peuvent être confinés toute la journée dans leur chambre ; pour les repas, pour toutes les activités quotidiennes, ils sont au contact des autres retenus.

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Je laisserai le soin aux autres parties civiles et à Monsieur le procureur de développer le fait que ces enfermements sont des traitements inhumains et dégradants contraires à l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’Homme et à l’article 8 qui protège le droit à une vie privée et familiale normale. On peut également soutenir que ces traitements ne respectent pas le droit à la santé, le droit à l’éducation, le droit à une protection particulière pour les enfants de demandeurs d’asile…

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La Convention internationale des droits de l’enfant ne crée pas seulement des obligations à la charge des États, mais impose une responsabilité à tous les membres de la société. Un enfant étranger est une personne particulièrement vulnérable (cf. notion de personnes vulnérables dans le rapport de 2010 de la Cour de cassation concernant les étrangers) à qui nous devons une protection toute particulière.

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Dans « L’existentialisme est un humanisme », Sartre écrivait : « Quand nous disons que l’homme est responsable de lui-même, nous ne voulons pas dire que l’homme est responsable de sa stricte individualité, mais qu’il est responsable de tous les hommes ».

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C’est la raison pour laquelle nous sommes aujourd’hui réunis.

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La condamnation de la politique d’enfermement des enfants étrangers par votre tribunal arrive un moment important l’État de droit n’a pas été en mesure d’empêcher ces pratiques insupportables. L’État de droit n’est pas tout-puissant. Il est en construction ;

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Un conseiller à l’Élysée en matière d’immigration critiquait récemment sur son blog les décisions de justice rendues par les juridictions internes ou internationales en prétendant : « Trop de droit finit par tuer le droitL’État de droit semble s’emballer, devenir fou au détriment de l’autorité publique politique contre le pouvoir du peuple ».

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Non, Monsieur ! Ce n’est pas l’État de droit qui est devenu fou. C’est la machine à expulser qui est devenu folle !

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Nous sommes à l’approche de l’été ; nous allons assister à un nouveau cortège d’expulsions d’enfants étrangers pendant les vacances scolaires, pour éviter tout mouvement de mobilisation ; un signal fort doit être lancé au gouvernement avant l’été ;

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L’application prochaine de la loi concernant les étrangers va nous empêcher de défendre efficacement ces derniers dans la mesure où l’intervention du juge des libertés et de la détention est repoussée à cinq jours ; en outre, nous devrons caractériser désormais le caractère substantiel des irrégularités affectant les procédures, alors qu’à notre sens, toute privation de liberté irrégulière cause nécessairement grief.

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Au nom des enfants et des familles qui ont subi ces traitements comme des humiliations, nous vous remercions d’avoir accepté de présider et de composer ce tribunal.

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L’idée que l’État français puisse disposer du corps de ces enfants, sans cadre légal ou par des fictions, choque nos consciences. Les hommes d’État qui dirigent le sort et la conduite de notre démocratie, ne peuvent laisser perdurer de telles pratiques illégales et inhumaines qui ne manquent pas d’avoir des effets dévastateurs sur les personnes qui les ont subies.

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Pour Primo Levi, tout citoyen a le droit de désapprouver la politique menée et la somme des désaccords de chaque individu finit par peser sur la realpolitik. Selon lui, ce qui est problématique dans le fonctionnement d’une société, c’est le respect excessif à l’autorité. La soumission.

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À cela, il répondait par une maxime du Talmud : « se non ora, quando ? » (« si ce n’est maintenant, quand alors ? »).

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En conséquence, nous vous demandons de :

  • enjoindre la France de mettre immédiatement fin à la détention de tout enfant mineur étranger en centre fermé ;

  • enjoindre la France de remplacer le régime actuel de détention (rétention et placement en zone d’attente) des enfants mineurs étrangers par un régime alternatif conforme aux normes internationales qui ne fasse pas appel à la détention ;

  • inviter la France à mettre sur pied une procédure de médiation permettant aux victimes des centres fermés d’obtenir la réparation des dommages qu’elles ont subis.

Notes

[*]

Avocat au barreau de Nancy.


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