L’occasion est belle, pour les psychanalystes, de faire état de leur théorie et de leur pratique, d’expliquer en quoi la psychanalyse se différencie d’autres pratiques qui se réclament abusivement d’elle, jusqu’à la caricaturer [1]. Les concepts, il est vrai tombés dans le domaine public, s’ils peuvent faire recette, sont utilisés. Telle praticienne à qui je dis que la névrose, c’est éviter la castration, rétorque : « C’est exactement ce que nous faisons ! »

L’unité de la psychologie n’est en rien évidente, et les classifications proposées n’y changeront rien. Quant aux thérapies, avec ou sans psy (car on peut faire thérapie de tout), elles sont des plus hétéroclites.

Du côté des techniques du corps, il y a ceux qui s’égosillent avec le cri primal, qui se massent avec le massage californien, qui se curent pip avec les psychothérapies d’inspiration psychanalytique et qui déchargent avec la bio-énergie, etc. D’autres sont sur le versant de l’« aide samaritaine »… on trouve tout [2].

La réglementation fluctuera avec le marché des psychothérapies, avec la mode et les grandes émotions. La demande de lois et d’habilitation n’aura de cesse pour des personnes qui d’elles-mêmes ne peuvent se reconnaître ou qui appellent l’amour de l’État. Pour certaines personnes, le droit est un besoin, et un législateur (mais le mot est bien grand) indispensable pour remédier à une lacune du droit. Mais où sont nos neurasthéniques d’antan que le médecin, pour toute cure, envoyait au vert.

« La psychanalyse procède comme la science d’un principe d’extraterritorialité [3]. » Ainsi, l’espace de la séance d’analyse relève de ce principe par rapport aux idéaux et aux énoncés culturels [4] mais aussi, je dirai, par rapport au droit lui-même. Et de son côté, le droit connaît aussi un principe d’exterritorialité dans la mesure où il peut s’autolimiter. Un juriste peut penser que tout n’est pas droit. Alors pourquoi faire du droit ? Le droit, même le meilleur, recèle quelque pathologie. Le droit est un symptôme. L’idéal serait-il un droit naturel ? Un droit sans lois. Mais, pour le droit dogmatique, le droit restait drapé dans sa « divine ubiquité ». Il était partout. Mais avec l’hypothèse du non-droit du doyen Carbonnier [5], le droit part en vacances. Il est vrai que les psychanalystes ne s’intéressent pas au droit en tant que tel, mais à la loi. À la loi du signifiant, aux lois de la parole. Cependant, le champ Autre du droit, tel qu’il apparaît dans le non-droit, devrait intéresser les psychanalystes. Il a déjà retenu leur attention : la psychanalyse se situe en effet dans le non-droit.

Écoutons la métaphore du flux : « Le non-droit c’est le droit qui s’est retiré d’un champ qu’il remplissait antérieurement, ou bien s’est arrêté devant un champ qu’il aurait eu vocation à remplir. »

Cette métaphore entre en résonance avec l’espace du littoral : « La lettre n’est-elle pas… littorale plus proprement, soit figurant qu’un domaine tout entier fait pour l’autre frontière, de ce qu’ils sont étrangers, jusqu’à n’être pas réciproques [7]. »

Le droit, selon le doyen Carbonnier, fait trou, mais ajouterons-nous, comme structure de bord. Sa référence au Tao « qui exalte le vide et chante les trois, portes et fenêtres, comme les parties vitales de la maison » nous y autorise. De l’allusion qu’il fait au Japon où « le droit est sous un contrôle indéfinissable du non-droit ».

Confirme encore le « littoral » : le non-droit ne peut créer du droit. Ce qui serait, à notre sens, l’impossible du non-droit. Et si le droit crée du non-droit, c’est en se retirant ou en n’occupant pas le territoire. Pure négativité.

Le texte du doyen Carbonnier nous évoque le théorème de Gödel. Il fait entendre qu’il n’y a pas de complétude dans le droit. Le non-droit « par définition est à l’extérieur ». Au fond, à suivre et poursuivre sa pensée, la maison du droit serait à l’intérieur comme à l’extérieur. Droit et non-droit ne font pas un espace sphéroïdal. Le non-droit n’est pas le « vide absolu du droit ». Le principe de complétude est à l’intérieur de droit (article 4 du code civil), le non-droit est à l’extérieur. Non-droit et droit, selon nous, pourraient se concevoir comme deux tores enlacés que l’on retourne [8], l’un enveloppant l’autre ; ce que J. Lacan appelle une « trique ».

Le non-droit n’est « ni néant ni chaos ». Encore que, selon nous, la théorie scientifique du chaos donnerait un point de repère dans l’océan de lois et règlements qui nous submerge, suscitant l’angoisse. Selon une autre métaphore, le non-droit « est une baisse plus ou moins considérable de la pression juridique », cela dit « pour apaiser le tourment philosophique du néant ». Un esprit tourmenté et peut-être mal tourné y verrait « pression phallique » (la fameuse loi salique !) Il y aura donc des lieux et des temps où il sera mis plus ou moins de jus. Syncope du droit. Le droit coexiste avec d’autres systèmes de normes. Ces normes sont « là, le long du droit ». Elles ne sont pas juridiques. « Le non-droit est mouvement du droit au non-droit. » Le droit n’est pas cette « mince pellicule à la surface des choses humaines ». La métaphore du droit-peau a fait son temps. Le corpus juris serait donc troué ?

L’homme peut bien se passer de procès, cette pathologie du droit, mais il « pourrait bien n’avoir même pas besoin du droit ». Il est vrai que si la loi symbolique telle que la psychanalyse l’entend, animait les hommes, il n’y aurait plus besoin de droit.

Avec le non-droit, nous nous autoriserons un peu de nous-mêmes… et de quelques autres, selon la formule de J. Lacan. Et Freud lui-même, avec la psychanalyse laïque, a placé (en précurseur) l’analyse dans le non-droit. Ce qui ne signifie pas qu’elle puisse s’ériger en système normatif non juridique. Un point est certain : l’analyse laïque dépasse, comme non-droit, l’opposition médecin non-médecin.

Mais les psychothérapeutes demandent du droit.

Après l’exposé de l’hypothèse, le doyen Carbonnier fait un inventaire des phénomènes de non-droit. Ils nous aideront à comprendre la place de l’analyste dans le social. Certains de ces phénomènes sont donnés objectivement par la société, les autres sont subjectivement choisis par les individus.

Dans le premier cas, il s’agit d’une autolimitation du droit. Le droit d’asile est un îlot de non-droit, comme les Saturnales antiques où les maîtres devenaient esclaves et où les esclaves se faisaient maîtres. Ce qui, vu comme ça, ne changeait pas grand-chose. Le Carnaval est aussi temps de non-droit.

Il arrive aussi que le droit s’autoneutralise. En matière de preuve, ce qui ne peut être prouvé est rejeté hors du droit : « Idem non esse aut probari. » Mais, selon notre code civil, celui qui aura été dans l’impossibilité (morale) de constituer un écrit pourra être admis à la preuve. Où l’on remarque qu’ici, l’exception fonde la loi. On passe d’un « ne cesse pas de ne pas s’écrire » à « un cesse de ne pas s’écrire ». Le droit réglementaire actuel ne cesse pas de s’écrire. Il faut donc boucher les trous.

À cet égard, il serait préférable de parler de réel du droit, plutôt que de droit réel qui s’opposerait à la loi symbolique.

Ensuite, le droit de la famille, qui n’est pas le catalogue des droits et devoirs de chacun (c’est pourtant la tendance).

Le non-droit du mariage n’en est pas « la sève cachée » ou « un droit mouillé de non-droit ». Autrement dit « il ne se mélange pas au droit ». Tous ces termes conviennent admirablement au couple, si les intéressés ont la sagesse de tenir le droit à l’écart. J’ai parlé, en ce sens, du « droit de la famille ». En tout cas, reste absolument dans le non-droit la rencontre de l’homme et de la femme. Cette rencontre se fait sous l’égide du nom-du-père. À côté de l’institution de droit, comme son ombre, il y a une « institution shadow », plus floue. Un reflet du droit.

Ensuite, certaines situations de fait forment du non-droit. Sans doute parce que certains faits résistent au droit, mais en ceci, dirais-je, qu’il faut des mots, du langage pour articuler un fait. Si bien qu’avec du fait il est fait du droit. Là encore, dans cette spéculation, la psychanalyse a son mot à dire.

Enfin, notre meilleur morceau, les situations d’amitié. Disons : le non-droit de l’amitié, au sens d’Éros et d’Agapé.

Les amis « demeurent dans la nuit paisible du non-droit ». Ils n’ont pas voulu entrer dans le domaine du droit. Le conseil donné par un ami reste dans le non-droit : « Consilii non fraudulenti nulla obligatio ». Le psychanalyste, bien qu’il ne donne point de conseil, se rangerait assez bien sous cette rubrique (par analogie).

La jurisprudence, en matière de testament, a été jusqu’à dire (implicitement) que le désir ne serait pas affaire de droit (les dispositions purement précatives d’un testament). Alors le psychanalyste prend le relais pour dire que ledit désir est affaire de loi. Les cas qui parviennent au prétoire connotent de fortes odeurs transférentielles.

L’autre cas cité est le transport bénévole. Il s’agit là d’autre chose que d’un contrat de transport salarié. Plutôt d’un transport amoureux. Tel est le cas d’un amant qui régale sa maîtresse d’une promenade en auto (la distinction importe en cas d’accident). Y a-t-il contrat ? Échange réciproque de prestations ? Bien délicat de dire qu’en échange de la promenade la dame se livrera à son chauffeur (ou chauffard !) La courtoisie (c’est le mot retenu dans la littérature juridique) est de mise en ce domaine.

Enfin, nous ne ferons que citer, dans le même ordre d’idées, la convention d’hébergement ou occupation précaire.

Toutes ces situations nous montrent que des individus peuvent, dans certaines conditions et sans doute volontairement, se tenir « à côté du droit ». Tel est le cas du psychanalyste dont le rapport à son patient n’est pas contractuel. Le psychanalyste ne fournit pas, comme c’est le cas du psychothérapeute, un louage de service. L’obligation de l’un n’y est pas la cause de l’obligation de l’autre. D’ailleurs, le patient, appelé « analysant », fournit un travail et le prix payé n’éteint pas la dette. Le prix payé n’est qu’un geste. Le non-droit n’est pas nécessairement gratuit, même s’il concerne aussi les libéralités. L’acte psychanalytique, parce qu’il est acte, ne s’accommode pas du contrat. Acte comme le testament qui est un acte (à cause de mort).

D’une certaine façon, l’acte médical était aussi à côté du non-droit. Mais depuis la jurisprudence Mercier, l’acte médical est considéré comme un contrat : « Il se forme entre le médecin et son client un véritable contrat comportant pour le praticien l’engagement de donner des soins attentifs, consciencieux [9]… »

La pratique psychothérapeutique se coule très bien dans le moule contractuel. Le psychodramatiste peut être rétribué comme un artiste dramatique, le cri primal comme professeur de chant. Toujours par analogie, le transe-terpsychore-thérapeute comme danseur, etc., et le gourou de vendre les tee-shirts à son image.

Les psychothérapies opèrent en grande majorité par la suggestion [9], voire par l’hypnose. Dès lors, le thérapeute qui, étymologiquement, est le serviteur, prend la position du maître. En conséquence, il demande au droit de le reconnaître ainsi. D’où la réclamation d’un diplôme (mimer la médecine ?) Phallus imaginaire destiné à le garantir et lui donner ce qu’il croit du pouvoir. La loi vient alors combler un vide.

L’a-droit, avec a privatif, l’absence du droit magnifiquement théorisé par le doyen Carbonnier, symbolisé par ce « a » qui est aussi objet perdu. Le psychanalyste n’a pas besoin du droit, qui travaille avec son désir.

L’hypothèse du non-droit permettrait, selon son auteur, de donner à des faits une rationalité qu’ils n’auraient pas eue en droit pur. Je pense en effet que l’hypothèse permet de rassembler des faits juridiques, des jugements et arrêts, en les groupant non sous des concepts de pur droit mais sous le chef de signifiants de la langue. Ainsi, le droit d’asile, le transport bénévole et la convention d’hébergement feraient partie de l’ensemble « hospitalité ». Il y aurait bien d’autres cas à recenser : les infirmières, les hôtesses de l’air… Un droit, en quelque sorte, d’inspiration psychanalytique. Le dip [10] !

Et cette notion d’hospitalité ce sera l’hôpital et la médecine comme mission (non-droit). La science et les techniques ont fait d’elle une médecine-contrat.

En guise de conclusion, je reviens au texte du doyen Carbonnier, à ce cas qu’il cite plusieurs fois : la vente des légumes au détail. Non-droit car le vendeur livrera de bons légumes et l’acheteur ne partira pas (sauf acte manqué ?) sans payer.

Je me suis amusé, le droit est comique parfois, dans l’immense réglementation légumière, à chercher ce qui est dit quant à la forme, à la taille, à la couleur, à la fraîcheur. Tous évidemment sont normés sauf un qui serait donc dans le non-droit, c’est le poireau. Dont on ne mange pas toujours le vert [11].