Nous nous souviendrons un instant, et de manière bien cursive, de ce qu’il en était avant la Révolution, puis nous chercherons à nous rappeler les épisodes les plus intéressants survenus dans cette longue période qui sépare le Code pénal de 1810 de celui de 1992 ; et enfin, nous tenterons de rédiger un bref épilogue.

Sauf dans les cas de blasphème ou de crime de lèse-majesté, ils ne pouvaient être ni poursuivis, ni condamnés, et l’on sait qu’un édit de 1672, inspiré à Louis XIV par Colbert, interdit d’instrumenter contre les sorcières et les sorciers [2]. L’autorité administrative pouvait, certes, prendre des mesures propres à sauvegarder la vie de l’insensé ou la tranquillité publique, mais il ne s’agissait jamais de décisions infamantes et elles échappaient à l’ordre judiciaire.

Deux raisons rendaient compte de cette attitude. D’une part, les insensés, du fait de leur infortune, inspiraient une certaine compassion, d’abord chrétienne, ensuite philanthropique, qui les éloignait de tout châtiment. Ensuite, dans la mesure où l’on tenait en général les desseins de Dieu pour insondables, l’on pensait qu’il avait déjà puni l’insensé par sa folie, sans que les hommes allassent se substituer à lui en infligeant une peine supplémentaire ; pareil comportement eût semblé cruel, mais surtout impie : personne ne saurait se substituer à Dieu, et c’est le Diable lui-même qui avait tenté Adam et Eve en leur promettant, en latin, qu’ils accéderaient à la divinité : « Et sicut dii, eritis » [3]. On ne connaît que trop la suite. Nous comprenons ainsi que pareille attitude connaissait deux sources. La première, la plus banale, s’inspirait d’un sentiment de charité et de miséricorde, surtout manifeste quand l’insensé apparaissait comme un pauvre fou, vivant dans la misère et le rejet. La seconde allait beaucoup plus loin, car elle renvoyait à un mystère que les religions chrétiennes ne parvenaient à éclaircir ni avec le volontarisme pélagien [4], ni avec la grâce suffisante qui ne suffit pas [5].

Pour comprendre pareille manière d’envisager la question, nous devrons partir de la lecture de cet article 64, dont la formulation a semblé paradoxale aux uns et scandaleuse aux autres. Il affirme en effet : « Il n’y a ni crime ni délit lorsque le prévenu était en état de démence au temps de l’action, ou lorsqu’il aura été contraint par une force à laquelle il n’a pu résister. » Or, même si le prévenu reste réputé innocent tant qu’une peine définitive n’a pas été prononcée à son égard, les faits ont bien eu lieu et la victime a été réellement lésée.

Les auteurs de ce texte ne cherchaient pas particulièrement le paradoxe, de telle sorte que nous devons essayer d’expliquer ces quelques lignes en les prenant au sérieux. Des faits graves se sont bien passés, mais ils ne se trouvent pas qualifiables de crime ou de délit, et un citoyen ne peut être poursuivi que pour des faits dont le Code pénal avait prévu de façon restrictive la qualification expresse.

Or, pour qu’une conduite puisse ainsi être qualifiée, il fallait, entre autres conditions, que le prévenu fût conscient de ce qu’il faisait quand il l’accomplissait et de la manière juridique dont ses actes étaient envisagés par le Code pénal ; et s’il était « en état de démence au temps de l’action », les faits accomplis n’étaient pas ainsi qualifiables.

L’article 64 ne prétend donc pas que les faits n’aient pas existé, mais que ces faits, dont la réalité n’était pas discutable, ne pouvaient pas, en raison de l’état de démence du prévenu, être qualifiés de crime ou de délit. Faute de cette qualification, le prévenu ne pouvait être poursuivi et la juridiction – juge d’instruction, chambre des mises en accusation de la cour d’appel, cour d’assises – ne pouvait que constater cette impossibilité irréductible.

Quant à la notion d’« état de démence », inspirée à la fois du droit romain et du Code civil, elle ne dépend d’aucun savoir médical particulier et elle veut seulement dire que le prévenu ne savait pas ce qu’il faisait.

Il ne se trouve donc en jeu aucune compassion à l’endroit de l’insensé, et son état mental ne suscite aucune commisération ; seule importe l’absence d’une condition indispensable pour qu’une qualification de crime ou de délit reste possible en droit. La position adoptée sous l’Ancien Régime est devenue obsolète et seule importe alors une cohérence juridique où la pitié ne saurait tenir aucune place légitime.

Le triomphe de ce point de vue a été bien plus tardif, mais É. Georget a su exercer une influence décisive. Il a réussi à convaincre la plupart de ses collègues que lorsqu’un prévenu se trouvait atteint indiscutablement d’aliénation mentale [7], il se trouvait nécessairement en état de démence, non seulement au temps de l’action, mais avant et après ce moment. C’est dire que le diagnostic d’aliénation mentale devait entraîner sans défaillance l’application de l’article 64 du Code pénal, en se souciant de moins en moins de ce qu’il en était précisément au moment des faits.

Ce glissement de sens nous paraît décisif pour rendre compte de l’évolution ultérieure des rapports entre le droit pénal et la pathologie mentale, car il a abouti, sans que personne ne l’ait tramé quelque part, à ce que la constatation de troubles mentaux graves entraînait l’absence de poursuites légitimes, tout à fait à l’encontre de ce qu’avaient voulu accomplir les législateurs de 1810, mais sans que la rédaction de l’article en cause s’en trouvât modifiée. Le Code pénal insistait sur l’« état de démence au temps de l’action », mais, à la suite d’É. Georget, tous les experts ont négligé cette précision et ont admis sans discussion que l’aliénation mentale excluait la procédure et le châtiment, contrairement à l’esprit de ce Code pénal.

La pratique a pu se développer peu à peu, mais clairement et sans grande difficulté, tant que l’on s’est référé à cette notion d’aliénation mentale ; mais quand on est passé, vers les années 1870-1880, de l’aliénation mentale au singulier aux maladies mentales au pluriel [8], l’on s’est trouvé devant un dilemme qui a longtemps grevé la situation : quelles sont les maladies mentales qui entraînent l’application de l’article 64, et quelles sont celles qui ne la déterminent pas ?

Tant qu’on en restait, en effet, à l’opposition état de démence ou absence d’état de démence, l’on pouvait se contenter d’une quasi-équivalence entre état de démence et aliénation mentale ; mais quand cette aliénation mentale ne constituait plus le paradigme décisif et qu’on se reportait aux maladies mentales, considérées dans leur diversité irréductible, l’on ne savait plus très bien où faire passer la démarcation, jusqu’au moment où s’introduisit l’équivalence boiteuse entre état de démence et psychose – non sans laisser en arrière-plan des questions fondamentales complètement irrésolues.

C’est pourquoi l’on ne s’intéressait guère aux singularités éventuelles du prévenu, et la formule ordinairement reçue précisait qu’on jugeait et punissait des actes et non des personnes ; peu à peu, sous des influences et pour des raisons que nous n’avons ni l’espace, ni le loisir d’étudier ici, l’on commença, tout le long de la seconde partie du xix^e siècle, à admettre que l’administration d’une bonne justice supposait qu’on tînt compte, et de plus en plus, des circonstances particulières de l’infraction et de quelques traits propres à l’infracteur.

La notion de circonstances atténuantes caractérise très bien une telle évolution, car elle envisage le cas où les faits en eux-mêmes sont qualifiés exactement et bien établis, mais où il convient de prononcer la peine immédiatement inférieure parce que certains éléments particuliers au prévenu le rendent pour ainsi dire, un peu moins coupable et, dans le cas d’homicide volontaire avec préméditation, lui évitent la peine de mort, comme le prévoyait l’article 463 : « Si la peine prononcée par la loi est la mort, la cour appliquera la peine des travaux forcés à perpétuité ou celle des travaux forcés à temps [12] ».

C’est ainsi qu’au cours du xix^e siècle, l’on est progressivement passé d’une conception générale du droit pénal où l’on poursuivait et punissait des actes et non des personnes, à une manière de voir bien différente, où l’on continue inévitablement à poursuivre des actes mais où l’on punit des personnes. Cette évolution se marque surtout pour les crimes, et elle pourrait se mesurer, en quelque sorte, par la proportion prise par l’interrogatoire de personnalité en cour d’assises. Et elle va connaître un développement important en 1905.

Elle nous paraît en rapport assez direct avec les développements de la criminologie, qui ont notablement marqué la fin du xix^e siècle en Europe occidentale, aussi bien dans l’École de C. Lombroso, surtout inspirée par l’anthropologie physique et lointaine héritière de la phrénologie, que dans l’École lyonnaise d’A. Lacassagne, où prédominait une référence aux aspects sociaux des comportements d’infraction, mais qui s’intéressait directement aux singularités individuelles des malfaiteurs [13].

C’est, croyons-nous, une innovation très importante, car elle donne un tour officiel à la prise en compte des caractéristiques singulières du prévenu, et dans une perspective favorable à ce dernier, en raison même de la qualité atténuante des circonstances envisagées. Les anomalies physiques constituent, certes, un résidu des stigmates dégénératifs, mais le reste tend à reconnaître une portée scientifique à ce qui, sans cette caution, se réduirait à des anecdotes éventuellement touchantes, mais qui, reprises avec l’autorité médicale propre aux experts, doivent compter officiellement. Et c’est un moyen très efficace, pour les avocats de la défense, d’éloigner la menace de l’exécution capitale, car entre la peine de mort et la condamnation immédiatement inférieure, la différence de quantité se transforme en différence de qualité et évite ce que le D^r Guillotin, philanthrope indiscutable de la fin du siècle des Lumières, dénommait, par un euphémisme qui n’appartenait qu’à lui, « une impression de fraîcheur sur la nuque ».

À partir de cette circulaire de 1905, la justice s’intéressera de plus en plus à la personne du prévenu, l’expertise mentale se complétera par l’étude de personnalité, l’expert psychiatre se trouvera secondé par un expert psychologue et, au milieu de xx^e siècle, l’éducation surveillée deviendra le paradigme de tout le droit pénal, au moins jusqu’à la loi Sécurité et liberté.

Pareil souci de compréhension, qui tend à ne guère séparer les difficultés relationnelles et psychologiques de la pathologie mentale, conduit ainsi à réduire de façon drastique l’application du premier alinéa de l’article 122-1, donc à poursuivre la plus grande partie des malades psychiatriques, à les traduire devant la juridiction de jugement, à les condamner et à les maintenir en prison. Et il se trouve ainsi quelque chose comme une coïncidence ou une alliance objective entre le souci de comprendre les malades mentaux au point de les condamner et l’exigence, promue par certains, de les faire bénéficier de l’appareil judiciaire, pour ne pas les stigmatiser et pour allier châtiment et thérapeutique.

Dans ces lignes, nous avons seulement cherché à rappeler certains enchaînements assez significatifs, pour apporter quelques informations susceptibles de nourrir une réflexion informée sur ces problèmes. â–