Faut-il juger les malades mentaux ? Sans aucun doute oui, parce qu’il faut d’abord dire s’ils sont responsables pénalement et qu’il s’agit là d’un jugement au sens juridique du terme. Faut-il punir les malades mentaux ? Les principes fondamentaux sont ici évidents : on ne peut le faire pour la raison simple que la punition est directement liée à la responsabilité. Qu’est-ce que punir d’ailleurs ? Il y a bien des fondements à la peine et bien des réflexions ont été conduites à ce sujet. Est-ce que la punition doit être la vengeance du crime de lèse-majesté contenu dans tout acte délinquant sous l’Ancien Régime et que montre Foucault ? Est-ce que cette punition, comme le voulait Bentham, ne doit être qu’un acte utile à la société ? Est-ce que, comme le dit la Déclaration des droits de l’homme, « la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires » ? Est-ce que, comme le voulaient les néoclassiques du xix^e siècle, il faut « punir ni plus qu’il n’est juste ni moins qu’il n’est utile » ? Ne doit-on punir que pour protéger la société des individus dangereux ? Je crois que c’est Durkheim qui a écrit les choses les plus intéressantes à ce sujet. Punir, c’est d’abord rétablir un équilibre social rompu par le crime, la punition étant nécessaire peut-être à celui qu’on fait inéluctablement souffrir, puisque telle est aussi la nature de la punition, mais pour tous ceux qui n’ont pas transgressé la loi qui trouvent dans la punition une compensation. À chacune de ces conceptions, il faudrait confronter la question de la punition des malades mentaux. Examinons donc plutôt les réponses concrètes du droit et de la pratique.

Parlons d’abord du jugement des malades mentaux. Bien que la loi évolue notre pratique reste encore enracinée dans les vielles notions : celles de l’article 64 de l’ancien Code pénal. Il disait qu’il n’y avait « ni crime ni délit lorsque le prévenu était en état de démence au temps de l’action ». Comme il n’y avait plus ni crime ni délit, on n’est jamais allé loin dans l’analyse et la réflexion est restée figée sur les principes dégagés au début du xix^e siècle, à l’origine des premières interrogations sur la responsabilité pénale des malades mentaux issue des travaux de Pinel et Esquirol. Le fou est exclu de la sphère pénale et relève du droit des « aliénés » organisé par la loi du 30 juin 1838. Le juge d’instruction constate qu’il n’y a ni crime ni délit et on ne va pas plus loin. Il y a une disparition de l’acte criminel. Le texte d’aujourd’hui, prévu à l’article 122-1 du nouveau Code pénal entré en vigueur en 1994 est plus satisfaisant puisqu’il définit une irresponsabilité pénale fondée sur l’existence, chez le mis en cause, « au moment des faits, d’un trouble du psychisme ou neuropsychique ayant aboli (le) discernement ou le contrôle (des) actes ». Tout à l’heure, on expliquait qu’on était responsable de quelque chose mais l’irresponsabilité pénale des malades mentaux concerne plus l’état de la personne que son acte. Si on examine l’ensemble des causes d’irresponsabilité énoncées au Code pénal, on constate qu’on a eu sans doute tort de placer celle des malades mentaux au même chapitre que les autres car elles n’ont pas du tout la même signification. Les autres causes d’irresponsabilité sont liées aux circonstances de l’acte. Elles ne sont pas absolues et restent soumises, par exemple, à des critères de proportionnalité entre l’acte commis et le motif d’irresponsabilité invoqué quand il s’agit de la légitime défense (art.122-5) ou d’état de nécessité (art.122-7). Quant au commandement de l’autorité légitime (art.122-4), la théorie dite des « baïonnettes intelligentes » interdit de se retrancher derrière ce motif lorsque l’ordre est « manifestement illégal ». À l’opposé, quel que soit l’acte commis, ses circonstances, l’abolition du discernement et du contrôle des actes au moment des faits par un trouble psychique ou neuropsychique entraîne toujours et inéluctablement l’irresponsabilité pénale.

Qui va donc en décider ? La tradition constante est restée enracinée dans notre pratique. Du moment que l’on considérait qu’il y avait état de démence, il y avait disparition des charges qui doivent être suffisantes pour juger quelqu’un selon des critères qui ont été formalisés dans l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, c’est-à-dire par un tribunal indépendant et impartial statuant publiquement et contradictoirement. La forme du jugement, après la réforme, est restée identique à celle qui fut mise en place au début du xix^e siècle au temps de l’article 64.C’est toujours le juge d’instruction qui décide. Une réforme législative qui n’est pas vieille puisqu’elle date du 15 juin dernier vient d’apporter un éclairage curieux et intéressant dont je ne sais pas encore qu’elles seront les conséquences. L’article 80 de cette loi va créer un article 349-1 du Code de procédure pénale qui va obliger, chaque fois qu’une cause d’irresponsabilité n’aura pas été retenue par le juge et sera invoquée par l’accusé, devant une Cour d’assises, de poser une question particulière aux jurés à ce sujet, question à laquelle ils devront répondre par oui ou par non. Cela veut dire qu’à côté de la question sur la culpabilité, on posera par exemple la question : « Monsieur Untel avait-il une abolition du discernement et du contrôle de ses actes au moment des faits ? » « Oui ou non ? » Et, à la majorité de huit voix au moins, les jurés décideront. Faire statuer ainsi sur un sujet pareil pose question.

L’intime conviction des jurés telle qu’elle a été établie sous la Révolution française, ce n’est pas autre chose que le triomphe de la raison et de l’égalité des hommes libres : il n’y a pas besoin de savants ou de juristes pour juger, il suffit d’être un citoyen. Certes le doute raisonnable doit toujours profiter à l’accusé, comme le dit le texte du nouveau serment des jurés, mais on ne demande pas compte des éléments sur lesquels se fonde cette certitude. Or la question de l’irresponsabilité mentale est toujours difficile, d’autant plus que les experts psychiatres qui déposent à la barre seront parfois d’un avis différent. Comment décider alors à la lumière de sa seule raison, forgée sur l’oralité des débats, faire la distinction entre l’abolition qui interdit de punir et l’altération du discernement dont il faut seulement tenir compte ? Où se trouve la frontière ? J’ai entendu des experts, et des meilleurs, se contredire avec une grande vigueur. Ça sera sans doute le plus clair qui gagnera, mais cela pose un véritable problème de justice.

Faut-il punir les malades mentaux criminels ? Oui répondent certains psychiatres. Je me souviens d’avoir été, il y a une vingtaine d’année, dans une ville de province pour un homme qui avait commis des meurtres horribles et gratuits. Cet homme était à l’époque très difficile d’accès. C’était très dur d’échanger avec lui pour quelqu’un qui n’est pas un spécialiste de ce genre de dialogue. Le psychiatre disait qu’il était responsable de ses actes et qu’il avait peut-être une légère atténuation de la responsabilité mais qu’il ne pouvait l’affirmer. L’audience a été très pénible car il tenait des propos incohérents. Il a été condamné à vingt ans. J’ai été voir le psychiatre et je lui ai demandé : « Comment pouvez-vous dire cela ? » Il me répond : « On ne peut prendre en charge un mec comme celui-là. Nous ne sommes pas équipés pour l’accueillir. De toute façon, on ne fera pas mieux à l’hôpital qu’à la prison. » Je ne sais pas si vous avez connu des expériences comme celle-là. C’était là la version vulgaire du deni de la « démence ». La deuxième version est plus moderne. Ce sont des psychiatres qui me disent : « C’est son intérêt d’être jugé, il faut qu’il réponde de ses actes. » Quelle responsabilité prend l’expert qui estime que quelqu’un est un malade mental, que son discernement aurait été aboli et que, dans son intérêt, il vaut mieux le faire juger que de le faire soigner, et plus même, que le jugement sera un acte de soin ! Je reste perplexe. L’expertise n’est pas un acte thérapeutique, même s’il ne peut s’agir d’un acte neutre pour celui qui en est l’objet et la prison n’est pas un hôpital.

Normalement, dans la pratique quotidienne, c’est le juge d’instruction qui, sur les rapports des experts, va prendre la décision, dans le secret de son cabinet et sans débat contradictoire. Je vous renvoie à ce qui a été dit précédemment : celui qui a commis l’acte est dépossédé de son procès mais cela dépossède aussi la victime de ce procès dans notre période de vicitimisation généralisée. La réparation, le rétablissement de l’équilibre rompu, l’utilité sociale qui devrait résulter du jugement sont forcément pour la partie civile toujours décevants. Ce que souhaiterait la victime, le seul rétablissement de l’équilibre, serait que l’on remette les choses dans l’état où elles étaient avant. La justice est là impuissante, mais il est vrai que le procès est un moment important pour la victime, un moment de deuil. Il est toujours très difficile d’accompagner les victimes à un procès. Elles le supportent en général très mal mais il est pourtant nécessaire à leur survie. La décision du juge d’instruction constatant l’irresponsabilité les prive de cette représentation publique et rituelle.

Une autre conséquence néfaste de notre système doit être examinée. Celui qui est déclaré irresponsable n’est jamais jugé. Ni coupable ni innocent. Parfois je songe à un homme que j’ai défendu, qui criait son innocence après avoir avoué des faits atroces, qui était dénoncé par le pays tout entier et dont on pouvait envisager qu’il soit irresponsable. S’il avait été déclaré tel, son innocence aurait-elle pu être publiquement et incontestablement établie ? Il serait pour toujours resté irresponsable juridiquement mais socialement coupable. D’ailleurs l’irresponsabilité pénale n’entraîne pas une irresponsabilité civile. J’ai connu l’exemple d’un crime particulièrement grave. La famille inquiète d’un homme qui s’était enfermé chez lui de crainte que des ennemis indéterminés ne l’attaquent, avaient appelé le maire qui, après avis formel d’un psychiatre qui ne l’avait pas examiné, avait demandé l’aide de la police. On le savait armé et les policiers étaient entrés en force. Il avait tiré pensant que ses ennemis l’attaquaient. Deux policiers avaient été tués. Le seul problème c’est que l’étude balistique pouvait laisser penser que les policiers s’étaient entretués. Il a été déclaré irresponsable, ce qui paraissait évident, mais le problème n’était pas réglé, en particulier sur le plan civil, celui de l’indemnisation des familles des victimes. En déclarant une irresponsabilité fondée sur la personne sans statuer sur l’imputabilité des faits, on aboutit à une situation étrange puisqu’une personne se trouve confrontée aux conséquences juridiques d’un acte qu’elle n’a peut-être pas commis. Mais c’est aussi sur sa liberté individuelle que cette situation a des conséquences non justifiées. La loi de 1990 a prévu que lorsque les personnes ont été enfermées à l’hôpital psychiatrique à la suite d’une décision de non-lieu, d’acquittement ou de relaxe fondée sur la maladie mentale, les conditions de sortie ne sont pas les mêmes, il faut une expertise à trois psychiatres. Autrement dit, cet homme, sans que les faits criminels lui aient été imputés par un tribunal impartial, peut voir sa réputation, ses biens ou sa liberté affectés. Ce n’est guère juste.

Sur le plan des principes fondamentaux, les personnes irresponsables du fait de leurs troubles psychiques sont ainsi jugées par le seul juge d’instruction. Or, il ne s’agit pas là du tribunal indépendant et impartial statuant publiquement et contradictoirement au sens de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme. Ainsi, ni au regard des principes, ni du point de vue de l’accusé ni de celui de la victime ce système n’est satisfaisant. Peut-on faire autre chose ? Certainement ! Mais quoi ? Je n’en sais trop rien, je l’avoue, et je m’interroge. C’est de cette interrogation que je veux maintenant parler après avoir rapidement vu les évolutions récentes.

Vous savez qu’à la suite des problèmes posés à ce sujet par des victimes, une loi de 1995 a prévu que devant la chambre d’accusation, en cas d’appel d’une décision de non-lieu pour irresponsabilité mentale, si les victimes le demandent, les experts peuvent être entendus de façon contradictoire et publique. Mais, jusqu’à ce jour, les chambres d’accusation ont toujours refusé ce débat public. La solution est bâtarde et mal appliquée. Le problème reste donc entier. Il nous faut restaurer une instance juridique qui soit capable de statuer de façon contradictoire et publique. Le huisclos est en train de disparaître et les procédures de viol, par exemple, se déroulent le plus souvent au grand jour parce que les victimes y tiennent, alors que les accusés redoutent cette publicité qui est pourtant la garantie d’une bonne justice. Il nous faut donc trouver une instance et un système pour résoudre cette difficulté qui constitue une contradiction juridique fondée sur des archaïsmes.

Il faut bien constater le refus de plus en plus fréquent des psychiatres de constater une irresponsabilité mentale De ce fait, le non-lieu pour maladie mentale est une chose rare. Jamais un juge n’enverra en prison quelqu’un dont les experts ont constaté qu’il avait une abolition du discernement ou du contrôle des actes. Qui est alors responsable du grand nombre de malades mentaux dont on constate qu’il sont actuellement en prison ? À l’audience, les experts disent parfois – et encore pas toujours – qu’il y a une altération du discernement ou une entrave du contrôle des actes. Autrefois, lorsque nous étions dans le système de la loi de 1832 sur les circonstances atténuantes et dans le domaine de ce qu’a été l’expertise médico-psychologique, dans la suite de la circulaire Chaumié du début du siècle, on parlait d’atténuation de la responsabilité. Dans les débats au Parlement lors de la préparation du nouveau Code pénal, lorsqu’il a été question de rédiger le deuxième alinéa de l’article 122-1 qui vise non l’abolition du discernement mais son altération, les parlementaires l’ont conçu comme un équivalent de l’ancienne atténuation de la responsabilité. Malheureusement, les choses ne se passent pas toujours ainsi. D’abord un certain nombre de théoriciens du droit pénal ont dit qu’il ne fallait voir que l’aggravation de la dangerosité qui en résultait, et donc aggraver la peine pour préserver la société, dans la mesure où le texte se contentait de dire que « la juridiction tient compte de cette altération lorsqu’elle détermine la peine et en fixe le régime ». Et puis les jurés ne sont guère sensibles à ces subtilités et les prisons s’emplissent de longues peines assorties d’une période de sûreté pour être bien certains d’être protégés de ces « malfaisants » dont les troubles psychiques constatés font peur.

Voilà déjà qui est préoccupant mais tout s’embrouille encore plus quand on s’intéresse à la finalité de la peine. Tout le monde est convaincu que la sanction pénale doit avoir une utilité sociale. Mais pour beaucoup, elle est fondée non sur le rétablissement de l’équilibre social rompu par le crime, ou sur la réinsertion sociale nécessaire de l’accusé, qui seule prévient la récidive, mais sur la volonté de protéger la société d’un individu dangereux. Ainsi cette idée qu’une personne dangereuse en raison de ses facultés mentales devrait avoir une peine moins forte est très difficile à faire passer dans la compréhension, y compris auprès d’un certain nombre d’avocats généraux qui n’hésitent pas à insister beaucoup sur la dangerosité dont a parlé l’expert, certains experts étant à ce sujet d’une grande perversité. J’en appelle aux journalistes ici présents pour dire que certains témoignages d’experts sont de véritables assassinats, c’est-à-dire que faisant apparaître la personne comme particulièrement dangereuse, ils provoquent une situation pénale de plus en plus lourde.

Une autre expérience pour vous montrer comment les jurés peuvent réagir face à la dangerosité devant le discours d’experts incertains et une accusation répressive. Je défendais, devant des assises de province, un homme qui avait tué sa femme et tenté d’étrangler son bébé ; l’expert psychiatre disait qu’il n’avait aucune altération. L’accusé pourtant avait une première fois violé et assassiné sa cousine quand il avait dix-sept ans. Le psychiatre l’avait déclaré dément, il avait donc été envoyé à l’hôpital psychiatrique et en était sorti au bout de cinq ans non sans avoir épousé une infirmière de l’hôpital. Ils avaient eu un enfant et le jour de la naissance de cet enfant, il était allé à côté de chez lui et avait agressé des petites filles. Cette fois les experts l’avaient déclaré responsable avec une forte atténuation. L’affaire avait été correctionnalisée et il avait été condamné à cinq ans. Il était donc sorti de prison en permission au bout de quatre. Il avait tué sa femme ce jour-là et tenté d’étrangler son bébé. C’est le même expert qui la première fois avait constaté la démence, la deuxième fois l’atténuation qui, l’examinant à nouveau, ne trouvait plus aucune trace de maladie ou de trouble mentaux. En jeune avocat que j’étais alors, j’ai attaqué cet expert avec la plus extrême vigueur et mon client a été condamné à vingt ans de réclusion. J’avais dit à cet expert que son travail n’était pas sérieux ; je m’étais entouré de conseils d’amis psychiatres pour lancer des attaques perfides ; il me répondait toujours avec une grande bonhomie qui prouvait peut être son incompétence scientifique mais manifestait sa réelle expérience d’acteur du débat judiciaire. Il ne comprenait rien ou feignait de ne rien comprendre aux questions que je lui posais. Il répétait inlassablement que mon client n’était pas fou, mais tout le monde entendait qu’il était dangereux. ll y avait là une grave erreur stratégique de ma part. L’arrêt ayant été cassé pour une raison annexe, je me suis retrouvé devant une autre cour d’assises. J’arrive à l’audience et je laisse de côté tous mes papiers, tous les conseils éclairés dont je m’étais entouré. L’expert vient sur la défensive et bien décidé à me résister. Je lui dis : « Il n’est absolument pas dément ? – absolument pas – Alors il est complètement guéri ? – Oui – Mais alors pourquoi il l’a tuée ? – Il devait être jaloux. Comme il était en prison, il a dû apprendre qu’elle avait fait des choses pendant qu’il n’était pas là, c’est le crime d’un mari jaloux. » J’ai donc plaidé : « C’est le crime d’un mari jaloux ». C’est banal et il a eu dix ans. Je ne suis pas très fier de tout cela. Car, après de longues conversations avec mon client, j’étais convaincu qu’il était malade. Mais que faire ? Le laisser condamner trop lourdement injustement ? Je vous ai raconté cette histoire pour vous montrer à quel point tout cela est insatisfaisant et combien nous sommes en dehors des normes scientifiques. Tout le monde est responsable moralement d’une telle situation. Sur le plan pénal, ce qui me paraît difficilement concevable, à moins de bouleverser toutes nos conceptions, c’est que la dangerosité soit considérée comme un critère d’aggravation lorsqu’elle est liée à une altération du discernement ou du contrôle des actes.

Nous entrons parfois dans l’incohérence : la loi du 1^er février 1994 prévoit des peines incompressibles, la « perpétuité réelle » pour les meurtriers d’enfant. Mais, de façon étrange, elle lie inéluctablement la délinquance sexuelle à la maladie mentale quelle qu’ait été, au moment du jugement, l’appréciation des experts, même si ceux-ci ont affirmé qu’il n’existait pas la moindre altération du discernement ou du contrôle des actes. Tous ceux qui sont condamnés pour des infractions sexuelles (à l’exception remarquable de ceux qui sont coupables de harcèlement sexuel) devront être détenus dans des « établissement pénitentiaires permettant d’assurer un suivi médical et psychologique adapté » et ne pourront avoir une mesure d’aménagement de la peine, y compris une permission de sortie, qu’après l’avis de un à trois experts psychiatres. Responsable pour la punition, mais présumé dangereux sur le plan psychiatrique pour la sortie ! Reconnaissez qu’il y a là une contradiction, et la question est posée de savoir si on a une vision claire de l’articulation entre la maladie mentale et l’infraction. Nous avons connu des dérives graves dans l’histoire de la criminologie. Adolphe Prins, le premier théoricien de la défense sociale, dans la lignée délirante des positivistes italiens, Lomboso ou Ferri, proposait au début du siècle, de remplacer le critère de responsabilité par celui d’état dangereux, et donc de ne plus punir mais de priver le délinquant (voire celui qui est susceptible de le devenir !) de sa liberté pour apprécier scientifiquement sa dangerosité dont la disparition permettrait seule de le libérer. C’est là l’effacement de la justice derrière la médecine.

Ce que je crois en tout cas, c’est qu’il ne faut jamais déposséder le juge, il ne faut pas tricher, dire que ceux que l’on va envoyer en prison sont responsables, puis se plaindre de ce que les prisons sont emplies de malades mentaux et à la fin, placer un psychiatre devant la porte de sortie. On ne peut pas faire des choses comme ça, on ne peut pas avoir des contradictions pareilles, et notre loi n’a pas réussi à avoir, à l’égard de ce problème, une vision suffisamment claire.

J’avance, pour terminer, l’idée de deux réformes : une première, qui a été réclamée depuis longtemps, consiste à permettre une expertise contradictoire quelles que soient les circonstances, dans la mesure où le médecin psychiatre est devenu un quasi-juge. Lorsque l’expertise psychiatrique peut transformer juridiquement un homme accusé d’un crime en malade mental irresponsable, sans même qu’il ait été statué sur l’imputabilité de l’acte qui lui est reproché, ou encore faire d’un malade mental un criminel responsable, vous ne pouvez pas vous opposer à ce qu’il y ait un débat contradictoire, que les droits de la défense s’expriment là où se situe le débat, c’est-à-dire sur le terrains scientifique. Qu’on ne me dise pas que la science est une ! Même les experts officiels se contredisent parfois ? Il faut que la défense puisse choisir son psychiatre pour prendre connaissance du dossier, s’entretenir avec celui qui est accusé, s’opposer, discuter, peut-être s’accorder avec l’expert judiciaire. La décision ne serait-elle pas alors plus acceptable ?

Enfin, je crois qu’on ne peut pas rester sur le terrain d’un jugement secret par un juge d’instruction. Il faut que le jugement soit le fait d’un tribunal impartial statuant publiquement et contradictoirement sur l’imputabilité des faits et la responsabilité. Sans doute, et j’ai évolué sur ce point, poser cette question aux jurés comme on veut le faire aujourd’hui pose problème. Mais ce pourrait être fait par les tribunaux en cas de délit, et par la chambre d’accusation en cas de crime dans le cadre d’un jugement contradictoire où ceux qui ne sont pas capables de se défendre en raison de leur état mental (au moment du jugement et non des faits) seraient représentés par un mandataire et défendus par un avocat.

Le malade mental, il ne faut pas l’oublier, est un homme qui a des droits égaux à tous les autres. Certes des mesures de protection ou de soin peuvent être prises, mais il a droit à une justice équitable, à un jugement qui transforme ce qui était une vérité présumée en vérité judiciaire et décide s’il faut ou non punir et quelle doit être la peine. â–