Michel Dubec : C’est un grand problème de parler du jugement, car ce n’est pas la même chose quand il s’agit d’une personne ou des rapports d’un acte à une personne. Henri Leclerc souhaite que le juridique puisse juger de tout. Le danger du juridique, c’est son omnipotence, c’est son absence de limite. C’est vrai que l’article 64 a permis de limiter le droit. Est-ce que le droit peut aller dans tout, partout, peut aller jusqu’à la profondeur de la conscience humaine ? L’article 64, qui est universel, dit non, il y a une limite, cette limite est la folie, alors juger la folie, ce qui n’est pas juger de l’acte, c’est aussi un jugement, mais c’est un jugement d’existence. La folie existe ou pas, ça doit rester du ressort des psychiatres. Que ce soit une expertise contradictoire, tout à fait d’accord, que l’on prenne toutes les précautions possibles pour que l’exercice de la psychiatrie soit et publique et particulièrement rigoureux, que l’on aligne quatorze psychiatres si on veut… Czermak a beaucoup insisté sur la responsabilité, qui est notre responsabilité professionnelle, et nous avons abandonné beaucoup de choses pour nos malades mentaux à la fois sur le plan matériel et sur le plan du pouvoir qu’on exerçait, on a été très sensible aux discours de Michel Foucault, on y a obéi. Le problème, c’est que le jugement de folie est chose trop sérieuse pour être laissée aux magistrats.

Pour rejoindre Olivier Abel, je crois que l’institution doit être assez forte pour reconnaître que le mal est irréparable mais qu’en même temps elle doit l’arrêter. Son rôle entre une responsabilité qui serait illimitée et ce que tendent à faire la justice et le droit ces dernières années. Le droit dit : je juge les politiques, je juge l’État et donc je peux juger la psychose (voir les écrits de Rappart où la psychose est l’image inversée de l’État). Si je juge l’État, je juge la psychose, on va vers l’omnipotence du droit. On veut tout procédurer. Le droit est quelque chose d’envahissant. Je rejoindrai aussi Leclerc sur sa proposition qu’il y ait une audience publique mais là je ne sais pas comment on peut faire. Tous les psychiatres, dans le respect de la procédure, ont à juger de la structure. À partir de ce moment, peut-il y avoir une audience sans enjeu ?

Henri Leclerc : Le problème est de savoir qui est compétent pour dire le droit. Il faut bien, à un moment donné, que les choses soient transformées en rapport de droit. Est-ce que le médecin peut avoir un pouvoir de transformer en rapport de droit ? Est-il possible de créer un tribunal de médecins ? Est-ce que c’est pensable ? Je pose la question. Comment peut-on envisager transformer en rapport de droit autrement que par ceux dont c’est la fonction ? On ne peut le faire autrement que par une décision judiciaire ! Constater la folie ? On voit bien l’évolution entre l’altération, l’abolition, les frontières difficiles, délicates, incertaines, la science ne répond pas à tout, il faut que quelqu’un soit investi du pouvoir de juger. Dans l’acte de décès, le médecin a pour rôle de constater un état de fait. Si vous pouviez me dire que l’altération des facultés mentales se constate avec la même certitude que le décès, je serais prêt à vous suivre. Le problème c’est qu’il va falloir à un moment donné que quelqu’un départage les gens qui ne sont pas d’accord. Et qui peut trancher, si ce n’est le juge ? C’est le juge qui dit le droit.

Marcel Czermak : Vous me permettrez d’emboîter le pas en rappelant quelques petites choses. En premier lieu, je tiens à dire que je prêche pour une seule chose : la pertinence et le bien-fondé de l’action des médecins et des psychiatres, c’est-à-dire qu’ils soient à leur place légitime, parce que s’ils n’y sont pas, personne n’y sera à leur place. Le droit, contrairement à ce qu’on a pu entendre dans telle ou telle zone, n’est pas un outil symbolique, c’est une arme réelle, c’est une arme chargée qui se déclenche toute seule et qui souvent tire dans les coins, la preuve, les débats que nous avons ce matin. Je ne peux donc que souscrire à cette idée qu’il y a de l’irréparable, on fait un stop. Ce stop est une arme, ce n’est pas une réparation. En second lieu, nous constatons dans la vie publique une despécification des places et des fonctions, comme une permutabilité aléatoire des taches assignées à chacun. Je prêche pour la requalification de l’action des psychiatres, dont le niveau dans la doctrine de ce que sont les maladies mentales a régressé. C’est là notre souci. Pour prendre un exemple précis, on a fait dans cette salle un colloque qui tournait autour de la question du transsexualisme, qui a eu pour conséquence qu’à la Cour européenne des droits de l’homme on a mis en état de flottaison indifférencié le principe fondamental d’indisponibilité de l’état de la personne. À l’époque, nous avions été alertés par le fait que l’Académie de médecine avait demandé, comme complément thérapeutique aux interventions chirurgicales, que le droit modifie l’état civil ; donc, le droit était interpellé comme un complément thérapeutique. Depuis quand le droit est-il un complément thérapeutique ? Que chacun soit à sa juste place, car si les médecins demandent au droit d’être thérapeutique, Dieu sait quelle thérapeutique les juristes et le gouvernement dicteront ! Il y a là des précédents tout à fait fâcheux et vous ne pouvez que partager mon opinion.

Dans ce cas-là, comment pouvez-vous aller contre le propos de Dubec, qui plaide pour qu’effectivement les psychiatres disent ce que sont les faits de folie, même s’ils se bagarrent, car c’est l’histoire même de la médecine. Les juges n’ont pas à trancher, sauf parfois entre Gallien et Hippocrate. Si les psychiatres ne font pas ce qui est de leur ressort, évidemment que les magistrats le feront, comme ils l’ont toujours fait, et les avocats aussi. Nous savons nous-mêmes et vous venez de le dire, comme avocat, vous êtes nécessairement, légitimement un partisan et un mercenaire, et c’est légitime. Vous êtes obligé devant les conflits entre experts de leur planter une chausse-trappe, et pourquoi pas ? Cela indique que le problème est pour les spécialistes, donc je ne peux qu’emboîter le pas à ce que dit Dubec, à savoir que nous plaidons pour que les psychiatres eux-mêmes ne cèdent pas au pseudo-juridisme ambiant. Puisque vous parliez de la responsabilité de mettre cette question aux voix… À l’Association américaine de psychiatrie, dans l’établissement de telle ou telle nomenclature, pour savoir s’il fallait conserver l’hystérie ou pas, ça a été mis aux voix, comme si on mettait un diagnostic aux voix et comme si la maladie était affaire de jugement démocratique. Donc là je plaide pour la spécificité d’une discipline, comme je plaide pour la spécificité de la fonction de l’avocat, du magistrat et du droit en général et c’est pourquoi je dis : ne confondons pas les genres.

Henri Leclerc : Je crois que là-dessus il faut être extrêmement clair : que l’expertise soit indispensable, que l’expertise soit le fait de gens qui savent, oui. Mais il est évident en tout domaine que ceux qui sont des experts souhaitent être des juges. Prenons un exemple tragique, un avion tombe, vous avez des experts, ces experts disent : mais pourquoi soumettre au juge puisque nous sommes d’accord ? La responsabilité c’est ça, donc la faute c’est celui-là, c’est nous qui savons. De quel besoin avez-vous d’un juge qui vienne discuter des techniques aéronautiques ? Lorsque vous avez un accident opératoire, est-ce que ce sont les médecins qui vont juger de l’infraction, de la faute, ou est-ce que ce sont les juges ? Que les experts interviennent, j’en suis d’accord, qu’on ne puisse pas se passer de l’expertise, qu’il faille que l’expertise approfondisse, qu’il faille que les experts règlent mieux les débats contradictoires qu’il peut y avoir entre eux, oui. Mais il va bien falloir que quelqu’un tranche entre ces avis contradictoires. Il le faut, quelle que soit son incompétence, quelle que soit sa faiblesse parce que je pense que dans la société où nous sommes il n’y a pas d’autres moyens de régler la question. On ne peut pas créer des tribunaux de spécialistes pour chaque difficulté qui est créée par la société moderne et qui est incluse dans des spécialités scientifiques.

Marcel Czermak : Mais nous ne voulons pas de tribunaux de spécialistes. Ce que nous constatons, c’est qu’il est demandé au droit d’être par exemple thérapeutique et que le savoir en général, y compris le savoir du politique, esquive sa propre charge pour la renvoyer à des soit-disant experts en leur disant nous, on n’y connaît rien, donc on vous demande votre avis.

Henri Leclerc : Mais c’est scandaleux ! Ceux qui ont dit que le droit était thérapeutique, en la matière, ce ne sont pas des juges, ce sont des psychiatres. Ce sont des psychiatres qui ont soutenu cette théorie.

Michel Dubec : Le problème est effectivement de rétablir la spécification des fonctions. Alors, vous dites n’avoir jamais vu des magistrats s’opposant à des décisions unanimes des psychiatres. Moi je l’ai vu, je le vois et c’est beaucoup plus fréquent qu’on ne croit. Il y a des magistrats qui, après deux collèges concordants, vont chercher un troisième. Donc, premier point, ce n’est pas vrai qu’on accepte du coté judiciaire la concordance des avis des experts psychiatres. Il y a un seul juge qui n’est pas pénalement responsable, c’est le magistrat. Je suis tout à fait d’accord avec vous que la décision juridique appartient au magistrat, que le jugement est celui du magistrat et que ce qui viendra clore une affaire où un malade mental est en question est une décision de magistrat, mais là où, je crois, la grande différence s’est dessinée entre Czermak et vous, c’est la décision judiciaire mise aux voix. Ce n’est pas un hasard que les différents dsm ne m’inspirent pas une grande sympathie et que cette psychiatrie mise aux voix est quelque chose que nous devons combattre. Cette absence de pensée, de penser le malade est quelque chose de terrible et le problème qui vous est posé là est que votre combat pour l’amélioration de la justice est de la mettre aux voix, ce que je comprends pour une décision judiciaire ; autrement dit, vous dites : pas de secret du cabinet d’instruction, une assemblée de jurés viendra départager si les experts sont en désaccord, mais prenons le cas où ils ne sont pas en désaccord, je ne crois pas que le jugement de la folie doive être mis aux voix. Et là, il y a une absence de concordance entre nous, pas du tout sur le fondamental mais sur les soucis de la procédure. Or c’est vrai que la pratique judiciaire évolue, vous combattez dans un sens que je comprends parfaitement, mais il y a un moment où cela contrevient à quelque chose de fondamentalement original, quelque chose qui doit vous échapper, et je comprends que vous ne le supportiez pas s’il y a un crime ou si vous êtes en compagnie d’une victime. La folie, ça échappe, il y a un mystère qui échappe.

Henri Leclerc : Je voudrais dire que nous ne sommes pas en désaccord autant que vous le croyiez, car j’ai critiqué la question posée aux jurés à ce sujet. Je crois que le juré doit se déterminer sur le fait et là, la conception des lumières qui a abouti à la création des jurés fait qu’en face de contradictions orales, le juré peut se déterminer. Autant, là, nous sommes en face d’une situation où je pense que la décision devrait être préalable, lorsque la maladie mentale est invoquée ou quand elle est en cause, je crois qu’il faut qu’il y ait un débat mais devant une cour. Une cour, c’est un lieu de délibération, de réflexion et de discussion, et pour transformer le fait de la folie – sur lequel les experts se sont penchés et pour lequel ils peuvent être en contradiction – en fait juridique, il faut qu’il y ait un débat et il faut qu’il y ait une discussion qui soit le fait de magistrats professionnels. Si vous êtes d’accord sur ce fait que c’est le juge qui doit dire le droit, je souhaite que ce juge ne soit pas un juge dans le secret d’un cabinet mais qu’il statue publiquement comme statuent tous les magistrats et qu’il n’y ait pas besoin pour cela d’arriver au stade de la cour d’assises.

Jean-Michel Dumay : En tant que simple observateur, je ne suis pas sûr qu’il y ait un problème de compétence, je crois que chacun est logiquement à sa place. Le problème vient peut-être du législateur qui a installé, il y a sept ans de cela, la notion d’altération du discernement et, sur cette notion, on a de plus en plus de notions floues puisque nous aurons bientôt un délit de manipulation mentale. Donc, on instaure des concepts un peu flous et on les donne en pâture aux magistrats et aux experts qui s’engouffrent là-dedans et qui se bagarrent sur ces notions-là.

Charles Melman : J’apprécie beaucoup Maître Henri Leclerc, mais je comprends mal ce qu’il nous dit, car il est bien certain que c’est le juge qui dit le droit et personne ne peut le lui contester. En revanche, pour pouvoir le dire, si possible correctement, il se fait assister dans des domaines où il ne saurait justement dire ce qui est ou ce qui n’est pas, et pour cela, comme nous le savons, il peut faire appel à des experts. Ces experts peuvent être bons, ils peuvent être mauvais, ils peuvent être justes ou injustes, ils peuvent s’intéresser au droit ou davantage à ce que sont leurs propres options morales, politiques ou purement circonstancielles, nous savons tout cela. Mais il y a ce principe, un élément essentiel de la sauvegarde de nos libertés, qui est de faire appel à un psychiatre pour savoir si celui qui a commis un délit était ou non décédé subjectivement au moment où cet acte a été commis. Il s’agit effectivement d’un acte de décès ; le problème est que, en cette affaire, seul le psychiatre est en mesure de le dire, et il peut se tromper. Nous ne saurions à cet égard réclamer de lui une justice que nous n’attendons dans sa perfection nulle part ailleurs. Néanmoins, c’est grâce à lui si la responsabilité du coupable peut être évaluée. Ceci étant, et c’est là où j’ai de la peine à vous comprendre, c’est lorsque vous semblez déplacer le centre de décision du médecin pour le situer dans la délibération du jury. Il y a là un glissement que nous connaissons et qui est soutenu par cet espoir, partagé par beaucoup, que la justice serait dans le consensus populaire ; il suffirait de réunir des hommes de bonne volonté, libres et supposés probes, pour discerner ce qui serait le vrai du faux en toute indépendance. Or, il se trouve qu’en cette affaire la justice populaire est rarement la meilleure, elle est le plus souvent émotive et elle se laisse manipuler avec une remarquable facilité. En tout cas, sur ce qu’il en est de la folie, il n’en est pas question pour nous. Nous avons à rechercher ensemble ce qui pourrait être la moins mauvaise justice, non pas en attendre plus que ce que nous la voyons capable de faire et, du même coup, à donner sa place à cette épreuve qui est l’appel fait aux psychiatres.

Daniel Zagury : L’indignation de Czermak me fait plaisir parce qu’elle rappelle l’indignation des aliénistes qui se sont battus pour dire : c’est nous et c’est nous seuls, les hommes de l’art, qui devons dire la folie. Vous savez qu’historiquement Kant avait dit que c’était la faculté de philosophie qui avait cette possibilité, les psychiatres ont très fortement dit : c’est notre affaire et c’est à nous de dire qui est malade et qui ne l’est pas. Michel Dubec et moi avons fait cette expérience douloureuse d’avoir à expliquer – puisque c’était le cas d’une malade mentale qui était arrivée au stade des assises –, d’avoir à convaincre un jury qu’il s’agissait d’une schizophrène. Je dois avouer que les arguments que nous avons employés n’étaient pas les meilleurs, mais qu’ils étaient destinés à convaincre le jury. Pour ce qui concerne l’hétérogénéité fondamentale du champ judiciaire et du champ thérapeutique, j’ai dit ce que j’en pensais hier, je citais la thèse de Lacan et les dérives ultérieures et, là-dessus, il y a trop d’amalgames qui ont été faits dans ce registre. J’ai envie de vous demander malicieusement, Henri Leclerc : qui nous pousse à sortir de notre champ ? qui nous pose des questions d’astrologie ? qui nous pose des questions dignes du café du commerce ? Ce sont souvent les avocats, et lorsque nous n’y répondons pas et que nous pratiquons l’art de l’esquive, ou plus simplement que nous estimons ne pas pouvoir y répondre, vous nous dites : « voyez cet expert, il ne nous apprend rien », et nous sommes piégés. Il y a un autre élément qui me fait plaisir, c’est que cette indignation et ces échanges témoignent d’une certaine dispute, d’une dispute médico-judiciaire dont nous avons perdu l’habitude. Cette dispute était présente historiquement aux premiers temps de l’expertise, elle a disparu parce que les psychiatres ne disent plus : voilà notre champ de compétences, voilà nos patients, voilà le lieu où l’action de la justice et du droit s’arrête. Comme vous le rappeliez, l’article 122-1 est de moins en moins appliqué, mais, paradoxalement, la psychiatrie est interpellée partout et pour tout, et c’est ça qui nous pose problème. Plutôt que de rester dans cette espèce de connivence, peut-être faut-il revenir au champ de cette dispute médico-judiciaire.

Henri Leclerc : Je crois sentir dans un certain nombre de réflexions l’imputation à mon égard de propos que je n’ai pas tenus. Ce que vous dites sur la justice populaire, c’est tout le problème des jurés. On ne va pas reprendre ce débat aujourd’hui. C’est le problème des jurés qui ont été créés sous la Révolution française, de la raison pour laquelle ils ont été créés, de l’enracinement philosophique dans lequel se trouve la notion de juré.

Mais vous avez une science qui n’est pas exacte et il faut bien qu’il y ait quelqu’un qui tranche.

Marcel Czermak : Ce que vous dites est formidable : votre truc, c’est pas une science, c’est pas exact, comme toutes les sciences conjecturales et d’autres disciplines fondamentalement humaines. À défaut d’apprécier ce dont il s’agit, on dit : on tombe sur des problèmes techniques ; on dit : vous êtes des rigolos puisqu’il faut régler cela techniquement.

Henri Leclerc : Mais nous sommes face à cette science comme en face du problème général du doute. À partir du moment où un psychiatre dit – puisque c’est un savant – que quelqu’un relevait du domaine de la folie, il est irresponsable, puisqu’il le dit. Vous voyez bien qu’on ne peut pas faire comme ça.

Charles Melman : Vous parlez sans cesse de science exacte, mais où l’avez-vous vue, où l’avez-vous rencontrée, la science exacte ?

Leclerc : Est-ce que je vous ai dit qu’il y en avait une ? Je vous ai dit que la psychiatrie n’en était pas une. Je constate qu’en matière médicale, en général, on établit le certificat médical de décès comme un constat médical certain. Mais il faut que vous vous rendiez compte d’une chose, c’est que vous donnez des éléments qui sont des éléments d’approche. Le jugement est un acte social qui n’est pas un acte scientifique. Le jugement est un acte social qui comporte en lui-même la possibilité de la justice. La justice ne peut pas être une science exacte au moment du jugement, il y a donc un certain nombre d’approches, un certain nombre de difficultés. C’est vrai qu’il y a dans le jugement quelque chose de rituel, quelque chose qui est d’un autre domaine que le vôtre, mais est-ce qu’il n’y a pas aussi quelquefois, dans votre façon d’aborder les choses, un certain nombre de choses qui ne répondent pas à des critères rationnels ? J’ai lu beaucoup de choses et le moins qu’on puisse dire c’est qu’il y a des contradictions très grandes entre les théoriciens. Alors je crois qu’on ne peut pas faire autre chose que s’appuyer sur des experts en essayant de dire la justice dans les meilleures conditions possibles. Mais ce que je crois essentiel, c’est de ne jamais renvoyer le malade mental en dehors des sphères du droit. C’est quelque chose que je considère comme essentiel ! Je pense que le malade mental a droit à ce que sa cause soit entendue de façon contradictoire et publique, et c’est ça la question. D’abord pour qu’on discute de l’imputabilité, parce qu’on peut être malade mental et ne pas avoir fait l’acte qu’on vous reproche ! C’est extraordinaire qu’on vous rejette en dehors du champ du droit en disant : de toute façon, c’est comme si vous l’aviez fait, et vous êtes de surcroît responsable civilement.

Marcel Czermak : Mais où a-t-on vu que les maladies mentales sont rejetées en dehors du champ du droit, c’est inouï de dire des choses comme ça !

Henri Leclerc : Là, je crois que vous me cherchez, et à partir du moment où on me cherche et que je considère que la discussion n’est plus rationnelle, j’estime que j’en ai assez dit.

Olivier Abel : Par rapport à ce qui vient d’être dit, on parlait de Kant ; c’est vrai que Kant parle de conflits des facultés, c’est sur un autre sujet, mais on manque peut-être d’une institution des conflits des facultés, la faculté judiciaire, la faculté médicale, et on a en quelque sorte besoin d’instituer ce conflit pour que les facultés gardent un droit de regard les unes sur les autres. Il ne faut pas qu’il y ait un endroit où, pour des raisons territoriales, le patient tombe dans un gouffre où il n’appartient à personne où il ne serait retenu par rien ; c’est là où ces catégories floues qui aujourd’hui sont l’occasion du pire pourraient aussi devenir l’occasion du meilleur si c’était davantage articulé, ce que j’appelais tout à l’heure le tuilage. C’était ça, selon moi, le nœud du problème entre responsabilité et fragilité : tenir le sujet pour l’un et l’autre en même temps, en tenant la gradation de l’un à l’autre.

Philippe Rappard : Maître Leclerc a évoqué le droit civil avec l’article 489-2 du Code civil, loi du 3 janvier 1968 sur les incapables majeurs et il s’est référé à Durkheim. Durkheim prévoyait l’évolution d’une solidarité mécanique, à savoir le droit pénal, vers les solidarités organiques, à savoir le droit civil. En droit civil, avant la loi de 1992, ce problème de l’annulation au pénal de l’acte qui entraînait son annulation au civil a été résolu. La responsabilité civile a été rendue au malade mental, l’article 489-2 dans sa première rédaction qui impliquait la notion d’équité a été supprimé, si bien que cet article qui dit que celui qui a causé un dommage à autrui alors qu’il était sous l’empire d’un trouble mental n’en est pas moins obligé à réparation, cet article n’a jamais pu être appliqué par les magistrats. Les magistrats étaient obligés de passer par le 1382, qui faisait appel à la notion de faute et, à partir de là, le dommage pouvait être estimé sur le plan civil. Cette notion de faute est intéressante parce que c’est elle, en ce qui concerne le civil, qui sauve le malade mental en quelque sorte, dans la mesure où le 489-2 élimine la notion de faute ; il est inapplicable puisqu’il faudrait une réparation totale. Avec la notion de faute, ça m’amène à répondre à la question du président de séance autour du discernement. Notre justice s’oriente vers une justice anglo-saxonne, les procès américains se passent comme la loi du 15 juin 2000, comme l’évoquait Maître Leclerc, à savoir que c’est les jurés qui se prononcent sur l’existence ou non de la maladie mentale, parce que la maladie mentale est un fait et que le droit n’a pas à se prononcer sur un fait. Alors, cette notion de faute est intéressante, mais est-ce aux médecins de s’en occuper ? Je vais renvoyer aux Livres des Maccabées, qui disent que celui qui a péché aux yeux de l’Éternel, qu’il tombe entre les mains des médecins. Alors, tomber entre les mains des médecins, ce n’est pas forcément le meilleur pour le malade mental qui a commis un crime ou un délit.

Marcel Czermak : Je remercie infiniment M. Rappart de nous apporter comme psychiatre la validation de ce que je disais, à savoir : plaise au ciel que les malades mentaux ne tombent entre les mains des psychiatres ! Il fallait être ici pour l’entendre ! â–