D’abord, une première série de réflexions qui s’articule autour de l’approche de la folie. Dans son cours au collège de France, il se concentre sur l’expertise psychiatrique ; il a des analyses extrêmement pointues et également ironiques puisqu’il décrit immédiatement l’Ubu psychiatrico-pénal en parlant de l’expertise. Donc, vous voyez, le ton est donné. Il démonte l’articulation nocive qui relie l’expert et le juge parce que, au fond, tout cela fabrique de l’exclusion et de la discipline, de la délinquance au bout du compte. Il démontre que ce qui est demandé à l’expert est de donner un double psychologique du délit afin de le confirmer, de le redoubler et de rattacher la délinquance à des normes psychologiques et psychiatriques qui vont fonder, dans une irrégularité fondamentale, le délit qui va légitimer la peine.

Ensuite, il dit que ce qu’on demande aussi à l’expert, c’est de fabriquer de la biographie et de démontrer qu’au-delà de l’infracteur il y a du délinquant qui était là, et les experts vont être sollicités pour proposer une biographie où, à travers un certain nombre de scènes infantiles, on va reconstituer une prédisposition innée au crime qui annonce le fonctionnement criminel.

Donc, cette alliance perverse entre le juge et le psychiatre a pour but de doubler la responsabilité pénale d’une subjectivité substantiellement délinquante au moyen de la technologie spécifique qu’est l’expertise. Il y a toute une réflexion sur l’affaire Rivière et la manière dont, dans un grand criminel, sommeille toujours un petit masturbateur, dit Foucault.

Ce qui est intéressant aussi, c’est que Foucault ne dissocie pas l’expert du juge, il les place tous les deux dans une entreprise de correction de la personnalité et dans l’instruction d’un dossier qui vise exclusivement à produire de la délinquance, de la culpabilité, de la condamnation. Voilà la fonction de la justice selon lui.

Alors, par rapport à cette analyse, je voudrais rappeler que nous avons fait un bout de chemin depuis et que, s’il est vrai qu’il y a toujours en arrière-plan une fonction éliminatrice et sacrificielle de la justice pénale, soit à travers la figure du fou qui va être confié à l’hôpital psychiatrique, soit à travers la figure de l’accusé qui sera, lui, conduit en prison, il y a aussi une autre manière de penser cette articulation entre justice et psychiatrie. Je ferai simplement un rappel sur les analyses que Gauchet et Swain ont proposées dans les années quatre-vingts en s’opposant radicalement à la position de Foucault. Elles méritent qu’on s’y attarde en préambule de nos travaux.

À l’inverse de Foucault, Gauchet et Swain ont proposé une dialectique de l’inclusion. Le travail thérapeutique ou le travail de l’expert ne vise absolument pas à produire de l’exclusion, de l’élimination, mais au contraire à reconnaître une forme de vulnérabilité et à faire le pari d’une communication avec le tout-autre, avec celui qui est enfermé dans sa folie. Pour ces auteurs, le geste de Pinel qui libère les aliénés de Bicêtre est le signe que nous ne pouvons pas accepter l’idée d’une folie absolue mais que nous devons faire le pari qu’il y a en chaque fou un reste de raison. Ce postulat de la raison qui fonde le travail thérapeutique justifie en même temps l’objectif de réintégration, de réhabilitation et de réhumanisation qui reste une finalité légitime du travail de la justice.

L’idée qu’il faut renoncer à une conception de la folie totale et de voir dans cet acte de déraison simplement un conflit psychique, une contradiction au sein de la raison, comme le disait déjà Hegel, sera au centre de toute une série de réflexions qui vont proposer des solutions alternatives, qui vont considérer l’aliénation comme un simple épisode dont le sujet n’est pas frappé fatalement et qu’il y a toujours, non pas une folie absolue, non pas une appartenance radicale à un trouble psychique, mais au contraire une réserve de raison qui subsiste.

Il y a là une chose tout à fait centrale qu’ont reprise Gauchet et Swain dans leur analyse et qui justifie des pratiques, et quand j’entendais tout à l’heure un président de cour d’assises qui sollicite l’expert pour qu’il vienne témoigner de l’évolution d’un sujet entre le moment où il est incarcéré et le moment où il va être jugé, il s’inscrit doublement dans cette démarche ; d’abord parce qu’il fait le pari qu’une évolution est possible et qu’il y a un potentiel qui reste à analyser et, surtout, parce qu’il réveille chez l’expert une responsabilité dans la continuité de son intervention.

Il est important non seulement que l’expert fasse son diagnostic, mais aussi que ce soit le même expert qui, au début et à la fin, vienne par son témoignage en authentifier l’évolution, le parcours, s’il y a lieu évidemment. Je crois que cette démarche s’inscrit dans le postulat d’une responsabilité et de cette finalité de réhabilitation et de réintégration.

Il y a donc là, au-delà de l’analyse de Foucault, une dynamique qui s’enclenche et qui permet de penser le sujet dans un rapport de responsabilité et l’attitude des professionnels dans une compréhension et dans une finalité de réintégration. On pouvait penser, compte tenu de ce nouvel humanisme de la peine, que tout notre débat sur la responsabilité pénale des malades mentaux pouvait s’orienter de manière favorable, que l’atténuation des responsabilités allait faire son œuvre et que l’évaluation, le jugement, la pondération de ces différents paramètres allaient pouvoir nous conduire vers des rivages plus certains. Or, ça n’a pas été le cas, et je voudrais essayer de proposer une explication et d’esquisser pourquoi, aujourd’hui, nous fondons notre colloque sur l’idée d’une responsabilisation accrue des malades mentaux, tournant le dos à cette démarche humaniste, cette finalité de la peine que nous essayons de défendre les uns et les autres et qui, au-delà de Foucault, avec Gauchet et Swain et d’autres, semblait être suffisante pour porter notre réflexion.

Que s’est-il passé ? Je partirai de ce qu’est un procès pénal, dans la figure que vous évoquiez du système inquisitoire que l’on connaît bien. C’est d’abord une figure triangulaire, c’est-à-dire qu’il y a un accusateur, un accusé et un juge. Cette figure triangulaire est fortement arrimée à des rapports de places, c’est-à-dire que les places sont inégales et non interchangeables. Ce qui est important, parce que dans d’autres modèles, on peut dessiner des figures plus circulaires. C’est non seulement un rapport de places mais également un lieu hautement symbolique. Remarquez bien que dans un procès, on ne désigne pas chaque acteur par son nom personnel mais on se réfère à un symbole : le siège, le barreau, le parquet. Donc, on ne confond pas la personne privée avec le rôle exercé, on s’attache même à démontrer que ceux qui jugent et ceux qui accusent ne doivent avoir aucune part à la matière à juger. L’idée de juste distance, d’impartialité, d’écart avec les accusés est le fondement même de ce tiers impartial et desintéressé qui est le juge. Mais il y a plus encore : chacun porte un costume, il y a un espace à trois pôles avec des places que personne d’autre ne peut occuper.

Sont également importants les rites et, parmi les rites, le serment. Je reviens au serment en pensant à ce qui s’est dit autour de la contribution de M. Czermak : chacun doit être à sa place, il y a effectivement le travail de la place qu’on ne peut éviter et qui est absolument nécessaire. Le policier est assermenté, le juge est assermenté, tous ceux qui concourent à ce rituel sont placés sous serment. Mais, précisément, un des dangers est effectivement que, quand un policier dit : « il m’a cherché » et que le jeune dit : « il m’en veut », on sort du rapport des places, on sort du serment et on revient dans une relation ami-ennemi qui délie du serment initial. Donc, l’enjeu du serment est fondamental parce qu’il introduit à l’intérieur de la personne qui officie non seulement une promesse de respecter un engagement, une distance par rapport à cette personne privée, mais en même temps une responsabilité dans l’exercice de sa fonction qui sédimente au fond de chaque acteur, qui alourdit cette fonction de son office et qui l’écarte d’autant de toutes les réactions affectives que l’on peut effectivement trouver dans les exemples que vous donniez.

Donc, le rapport des places est inscrit dans le rituel, la difficulté pour les jurés étant de devoir l’intégrer dans un temps court alors que le juge, l’expert, l’avocat ont intégré cette dimension. Dans la configuration des procès pénaux, la dimension rituelle, symbolique, la dimension de l’écart par rapport à la personne privée, la dimension de la place insubstituable, tout cela est constitutif de l’exercice de la justice et tout cela, avec la médiation du droit et de l’écrit, contribue à opérer un écart radical qui permet de reconstituer le récit dans des conditions différentes.

Je rappelais ce modèle parce que nous assistons aujourd’hui à sa remise en cause, en tout cas c’est mon hypothèse actuellement, essentiellement du fait de l’irruption d’acteurs tout à fait nouveau, que sont les victimes.

Nous devons nous engager dans une réflexion sur ce thème, faute de quoi nous serons très vite débordés par l’émotion dont les victimes sont porteuses et qui se répand au sein même de cet édifice symbolique construit pour en être préservé.

La construction juridique et étatique du procès pénal était une construction où l’infraction, le système inquisitoire, la peine, avait une seule finalité, qui était de restaurer la souveraineté de l’ordre public, rompu par l’acte d’infraction. Donc, la transgression n’est absolument pas dirigée contre une quelconque victime. La transgression est orientée contre la loi. C’est à l’égard de la loi que le juge va répondre, et il va essayer de se situer dans cette unique dialectique.

Donc, l’offense ne vise pas du tout la victime, l’offense vise la loi avec un grand L, incarnée par ses représentants, par ses agents qui sont procureurs, juges, experts. À ce niveau, nous avons une série de ruptures en chaîne qui vont se manifester et qui vont ébranler ce modèle. D’abord, regardons la loi et la légalité : la loi est souvent en difficulté pour proportionner la peine à la faute. La loi elle-même, dans son énoncé normatif, ne parvient plus à nommer ces violences. On reporte cette fonction de la nomination sur le juge qui va, lui, tenter d’évaluer au cas par cas les dommages qui se sont produits. On voit comment le déplacement est d’importance puisque si la loi nomme une infraction abstraite, le juge va qualifier l’infraction au regard d’un dommage, d’une blessure, d’une souffrance donc ; dans ces déplacements de la loi et du juge, il y a un basculement qui se produit et qui introduit la victime dans une aptitude à qualifier son dommage par l’intermédiaire du juge. Déjà là, vous avez un déplacement non négligeable.

Deuxième déplacement, on évoquait ces cours d’assises qui jugent des fous, et on peut trouver cela absurde ; mais si vous dites que cet individu est certes fou, si vous partez de cette grille d’analyse, vous manquez l’explication : ce n’est pas parce qu’il est cliniquement, psychologiquement fou qu’effectivement le jugement va être absurde. Le jugement est fondé parce que le fou représente une dangerosité inacceptable pour la société. Donc, là encore, le regard change. Ce n’est plus un regard sur sa psychologie, c’est un regard sur l’aléa de la sécurité, aléa inacceptable qu’il représente pour la société. Le fou est d’autant plus dangereux qu’il incarne toutes les potentialités de violer les règles sociales du fait de sa pathologie alors que le délinquant ordinaire n’ en violera qu’une ou deux au maximum. C’est le risque qui est pris en compte. C’est pour ça qu’aujourd’hui, on juge des malades mentaux parce que, aujourd’hui, on les regarde différemment, comme un risque, un aléa, comme une insécurité qui explique qu’ils soient traduits devant les tribunaux sans autre espèce d’analyse. C’est la dangerosité qui ne se réfère plus seulement à l’imputabilité et à la responsabilité mais qui se réfère à une potentialité de violation des règles liées à une causalité biologique, psychologique, peu importe, et on demande à l’expert de l’authentifier.

Donc, il y a là un deuxième déplacement majeur qui fait que nous ne regardons plus la folie de la même manière et que nous la regardons beaucoup plus, aujourd’hui, à travers le risque qu’elle impose, qu’elle imprime à notre société. On pourrait parler d’autres sociétés que la nôtre où ce déplacement est encore plus fort, mais le déplacement est encore plus significatif du coté des victimes. Je crois que la souffrance de la victime est toujours en excès par rapport à la réparation que la justice peut lui offrir, donc elle est potentiellement infinie.

En même temps, elle exprime aussi une inquiétude fondamentale par rapport à la capacité d’une société à se protéger elle-même. On voit, aujourd’hui, réapparaître une archéologie de la peine qui est la peur de la souillure, la peur de la contamination, la peur d’être souillé par la violation, par le mal que produisent un certain nombre de délinquants. Je pense évidemment à la pédophilie, à la délinquance dite sexuelle. Je pense aussi à l’effet produit quand cela touche à la vie de nos enfants et donc, d’une certaine manière, à un niveau sacré. Ce sacré qui est touché par ce type de comportement délinquant réveille une réaction de la société, qui va chercher à se purifier, à puiser dans l’archéologie de la peine des réponses permettant d’éliminer le mal qui menace ce que nous avons de plus cher, qui menace les bases mêmes de la société. Je donne deux exemples : l’affaire Dutroux, qui sera jugée dans un an à peu près, où on a vu apparaître des rituels de purification initiés par les familles des victimes et, en particulier, l’usage de la couleur blanche au moment des manifestations des familles des victimes. On voit combien le blanc est investi au détriment du noir qui incarnait le deuil ; autre chose : les applaudissements durant les cérémonies qui se reproduisaient régulièrement et ce rituel sans cesse renouvelé des fleurs déposées sur les tombes des petites victimes pour commémorer leur mémoire, celles également déposées devant le domicile des enfants et de leurs familles. On voit là comment la société tourne le dos à une justice pénale qu’elle estime incapable de défendre ses intérêts et de réparer le mal radical qui a été commis et cherche, dans des rituels alternatifs aussi neufs qu’archaïques, à retrouver le chemin d’une réparation qui semble avoir été perdue.

Le deuxième exemple qui m’a marqué semble avoir choqué les associations de victimes quand je l’évoquais récemment. Je m’interrogeais simplement sur la signification que pouvait avoir l’existence d’un monument aux victimes d’attentats terroristes érigé dans l’hôtel des Invalides.

On voit bien là l’avancée de la mémoire des victimes et en même temps cette substitution, cette tentation de substitution à l’égard de la mémoire collective en s’appropriant des rituels funéraires qui jusque-là appartenaient à la nation, à une communauté de destin, et qui avaient une tout autre signification.

Dans ces deux exemples, on voit que les rituels de réparation semblent, aujourd’hui, faire le deuil d’une réponse attendue de la justice pénale et réveiller une fonction plus archaïque de la peine qui vise à effacer le mal par des pratiques de mémoire et de purification.

Dans ces conditions, la structure même du procès pénal et de la justice en tant que telle sont profondément transformées.

Nous avons donc une légalité pénale de plus en plus travaillée par le sentiment victimaire, une peine qui, aujourd’hui, est de plus en plus réduite soit dans son énoncé, soit dans son prononcé par le juge, soit dans sa finalité, réduite et orientée par une volonté d’éradiquer le danger que représente le crime, et nous avons ainsi cette résurgence des cérémonies privées de reconstitution du lien social qui, d’une certaine manière, disqualifient la justice tout entière dans son aptitude à opérer ce type de reconstitution.

Deux remarques pour conclure. Je me demande si nous ne sommes pas – et notre débat y concourt – implicitement plongés dans une société qui doit affronter une période où elle a aboli la peine de mort ; le fait que nous n’ayons plus dans notre loi commune la réponse équivalente à l’existence du mal radical, sachant que la peine est une équivalence entre le mal commis et le mal subi, constitue peut-être une toile de fond qui nous contraint à un combat nouveau. La société sait très bien qu’elle n’a plus cette équivalence, elle cherche à toute force à solliciter les professionnels pour la retrouver.

Nous sommes confrontés, comme toutes les sociétés, au mal radical, mais nous cherchons des alternatives à la peine de mort, à travers les peines incompressibles, les peines d’élimination, l’érosion des libérations inconditionnelles, qui fonctionnent comme des équivalents alors que nous n’avons plus cette norme qui jusque-là opérait. Il est évident que je ne souhaite pas le rétablissement de la peine de mort, mais j’invite à réfléchir sur cet espace qui nous est offert à travers cette abolition, qui imprime une ombre portée sur nos pratiques professionnelles.

L’État s’est construit comme la seule victime du mal qui a été commis en écartant la victime du champ de la justice et du procès ; nous avons une chance de sortir de cette responsabilisation et de cette pénalisation des malades mentaux en essayant de mieux analyser cette résurgence parfois archaïque mais en même temps légitime – d’où cette complexité à l’analyser – des victimes et en essayant de reconstruire un modèle de justice qui nous permettent d’en tenir compte.

Michel Patris : Pour les habitués des cours d’assises, il y a une évolution qui n’est pas un détail. Vous parliez de la trilogie classique du juge, de l’accusateur et de l’accusé, et de l’absence de la victime ; longtemps j’ai vu des crucifix dans les cours d’assises, on les voit de moins en moins, et le christ était la victime symbolique par excellence.

Denis Salas : Il y a eu débat dans une cour d’assises pour le maintien ou pas du crucifix ; le crucifix confirme et fait un écart par rapport à mon exposé ; vous savez qu’au moment du sacre du roi de France, ce dernier prenait la posture du christ crucifié en prêtant serment et ceci pour bien signifier qu’il était la seule victime et qu’aucune autre ne pouvait rivaliser. Mais le crucifix renvoie aussi à l’erreur judiciaire. Au moment où il y a eu le procès de Zola en cours d’assises, à Paris, il y a eu une plaidoirie célèbre de Clemenceau pointant le doigt sur le crucifix pour dire : Attention, la première erreur judiciaire, elle est là. Au-delà de cela, c’est bien sûr le mouvement de laïcisation qui a supprimé les crucifix dans les salles d’audience.

X : En vous écoutant, je me suis demandé si, par rapport au fait que le social avait moins confiance en la justice pour protéger la société, je pensais à la réforme des assises avec la question d’un appel du jugement et je me demandais ce que ça pouvait introduire de flou ou d’impossible d’avoir enfin une parole qui fasse butée à ce que génère l’acte criminel pour la société. Une autre question : quand vous parliez du mal radical, je me demandais si cette ombre portée n’était pas la shoah ? Troisième point, la question des victimes, n’est-elle pas de les considérer comme jamais responsables du côté de l’inconscient ?

Denis Salas : Concernant l’appel, ce qui me frappe c’est qu’on n’a pas compris le sens de cette réforme. C’est un appel circulaire. Ce n’est pas un appel au sens technique, au sens d’une meilleure justice, c’est un appel de seconde chance, c’est donner à l’individu une chance nouvelle pour que son affaire soit rejugée, donc c’est voir la justice comme pouvant rendre un meilleur service. C’est un appel qui vise à accroître les garanties tout en situant le fonctionnement de la justice en direction d’une demande sociale et non pas en direction d’un fonctionnement d’appareil à perfectionner. Sur votre deuxième question, je suis d’accord avec vous, il y a l’ombre portée de la shoah ; remarquez que la notion d’imprescriptible est née dans l’après-guerre, mais l’imprescriptible fracture l’édifice du droit puisqu’il supprime la prescription et introduit une béance dans le droit qui rend la souffrance éternellement exigible, attendant éternellement une réponse. L’extension dans les concepts, dans le temps et dans l’espace, puisque aujourd’hui sont imprescriptibles aussi les crimes d’apartheid par exemple, ne peut plus connaître de limite. On est dans une explosion du droit considéré comme n’ayant ni terme ni cadre juridique ni limite. Concernant votre dernière question sur l’inconscient, je crois que ça pose un problème pour l’expert parce que l’expert doit aussi témoigner de la subjectivité et de son espace propre ; or, là, il est convoqué pour confirmer des hypothèses de dangerosité qui lui sont avancées par les demandes des victimes mais aussi des juges et de tous ceux qui concourent de cette effervescence victimaire dont nous sommes tous, les uns et les autres, porte-parole. L’expert est donc délocalisé de sa fonction. Il ne peut plus témoigner d’une subjectivité, il va témoigner de l’extérieur, d’une dangerosité. Il y a un débat à mener sur la fonction de l’expert. Il est difficile de résister à la demande des victimes parce qu’elle est à la fois partie prenante d’un marché, d’une pression, mais en même temps elle est d’une certaine manière légitime aussi, et c’est bien ça le problème ; il faut savoir y résister et refonder les rôles de chacun pour qu’on ait une chance d’aboutir à une décision juste.

Marcel Czermak : Je voulais dire juste une petite chose à Denis Salas à propos du travail de Foucault sur Pierre Rivière. Je ne suis pas sûr que Foucault ait rendu un grand service à la cause des malades mentaux puisqu’il s’était essentiellement focalisé, comme vous l’avez fait remarquer, sur la question de la machine à fabriquer de la biographie, et on sait que Pierre Rivière a été condamné et s’est suicidé en prison. Or, on peut constater ceci, puisque ça a fait l’objet d’un travail d’un de nos anciens internes à partir des éléments déterrés par Foucault : il s’agissait d’une psychose, ce qui pose le problème de doctrine. â–