Dans la tradition occidentale, comme dans beaucoup d’autres d’ailleurs, le mariage était un acte fort complexe, dans lequel la création d’un nouveau couple scellait une alliance entre des familles préexistantes, instituait les pères et les fils dans une identité socialement reconnue, et organisait la transmission des biens par la succession des générations. L’autorité du mari et père, de même que l’obligation de fidélité de l’épouse étaient garantes du bon fonctionnement de l’institution, pour le plus grand bien de ses membres. Dans une organisation de ce type, l’égalité des sexes comme la liberté de l’épouse n’avaient guère de sens.

Bien évidemment, ce schéma dressé à coup de serpe a considérablement varié selon les époques : des périodes d’émancipation de la femme ont succédé à des ères bien plus rigoureuses. Déjà en droit romain, au mariage cum manu qui mettait la femme sous la totale puissance du mari avait succédé le mariage sine manu lui laissant sa capacité juridique.

Reste que le Code civil de 1804 peut être considéré comme un modèle achevé de l’équilibre d’une famille patriarcale : titulaire de la puissance paternelle et de la puissance maritale, le mari est seigneur et chef de la communauté. Il est seul juridiquement capable, l’épouse ne pouvant donc pas gérer ses biens, même si elle a hérité une fortune de sa propre famille. Le cœur du mariage est la présomption de paternité qui lie les enfants de l’épouse au mari et donne donc une descendance à celui-ci. Elle ne peut être écartée qu’à l’initiative de ce dernier : nul moyen donc, pour la femme ou pour son amant, de faire reconnaître la filiation d’un enfant né de relations coupables. L’adultère de l’épouse est d’ailleurs pénalement sanctionné, mais sur demande expresse du mari seulement.

Cependant, même à l’époque du Code civil, ce n’était pas tant la femme que l’épouse qui se voyait ainsi mise en tutelle. Les « filles majeures » et les veuves avaient en effet, la capacité juridique de gérer leur patrimoine. Simplement, on estimait alors que la cohésion de la famille nécessitait l’exercice d’une autorité qui ne pouvait être dévolue qu’au mari.

Il est inutile de retracer la longue suite de réformes qui, en deux siècles, ont complètement aboli ce système. Mais il demeure intéressant de comprendre comment la nécessité de relier juridiquement un homme aux enfants nés d’une femme peut aboutir à instituer une autorité du père sur la mère. Car nous verrons que le problème comme sa solution n’ont pas complètement disparu du paysage juridique contemporain.

À première vue, pourtant, tout a changé. La loi du 4 juin 1970 a supprimé le « chef de famille », même si son ombre maléfique survit encore dans quelques formulaires, par exemple de l’Éducation nationale... L’ensemble des textes organisant la famille ont été revus et réécrits dans le souci de consacrer l’égalité des sexes, et une longue cohorte de lois, inaugurée le 13 juillet 1965 à propos des régimes matrimoniaux, et provisoirement close le 4 mars 2002 [1], ont réécrit un droit de la famille quasi asexué afin de le faire devenir égalitaire. Il faut ajouter que, en ce domaine, la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales a été un puissant moteur, car, en prohibant les discriminations dans l’exercice des droits qu’elle garantit, elle a entraîné la condamnation d’un certain nombre de dispositions inégalitaires [2].

Mais cette promotion des droits des femmes dans la famille s’est construite sur le modèle général de l’égalité des sexes, qui est l’indifférenciation des rôles. Le combat de l’émancipation féminine s’étant déroulé par la démonstration de ce que les femmes étaient capables d’assumer les mêmes fonctions et responsabilités que les hommes dans la cité, l’égalité s’est aussi réalisée en droit de la famille par le biais d’une indifférenciation des rôles du mari et de la femme, du père et de la mère [3].

Or, s’il est un lieu où la différence des sexes ne peut être niée, c’est bien dans la famille, la paternité et la maternité biologiques présentant de grandes différences naturelles. De plus, les comportements familiaux sont toujours très sexués : l’on sait que ce sont encore massivement les femmes qui assurent les activités ménagères ou qui prennent sur leur temps de travail salarié pour s’occuper des enfants. Cela entraîne des inégalités sociales et économiques qui, à leur tour, ont des répercussions évidentes au sein de la famille [4]. Dès lors, réaliser l’égalité de droits dans la famille en postulant l’indifférenciation des rôles alors que celle-ci n’existe pas en fait, ni biologiquement, ni socialement, risque de laisser ces inégalités de fait déployer leurs pleins effets et perdurer à la faveur d’une législation « neutre ».

On s’apercevra d’ailleurs, chemin faisant, que les prismes de l’égalité des sexes et des « droits des femmes » ne donnent pas exactement la même vision du droit actuel de la famille précisément parce que la situation particulière des femmes au sein de la famille leur confère des droits spécifiques qui échappent à une logique égalitaire et indifférenciée.

Le législateur contemporain semble donc englué dans un « piège infernal » : s’il édicte des dispositions indifférenciées, elles sont égalitaires en droit, mais risquent d’entériner les inégalités de fait. S’il édicte des mesures spécifiques destinées à s’adapter à la différence des sexes, on lui reprochera des discriminations bien difficiles à justifier.

Le risque qu’une législation égalitaire s’avère nocive pour le plus faible, c’est-à-dire souvent la femme, est patent si l’on examine le droit des couples (première partie). Mais la véritable impossibilité de parvenir à une situation d’équilibre entre les sexes se révèle surtout dans le droit de la famille proprement dite, c’est-à-dire dans le cadre des relations entre parents et enfants : le législateur hésite entre une attitude abstentionniste qui laisse la part belle à la prééminence naturelle de la mère et une organisation familiale normative qui, de fait, remet les femmes dans la puissance du géniteur de leurs enfants (deuxième partie).

Par contre le droit du mariage demeure très légèrement sexué : en effet ce type d’union comportant une présomption de paternité en faveur du mari est au croisement du couple et de la famille. Or, la différence des sexes demeure importante du point de vue familial.

À l’heure actuelle, la mention du sexe des époux figure dans l’article 144 du Code civil : « L’homme avant 18 ans révolus, la femme avant 15 ans révolus ne peuvent contracter mariage. » Est ainsi consacrée une différence entre les sexes, liée, dit-on à la plus précoce maturité des filles... En revanche, le droit français est particulièrement intransigeant avec deux règles cardinales de l’égalité des sexes : l’interdiction de la polygamie et la liberté du consentement qui interdit tout « mariage forcé » des jeunes filles par leurs parents [5].

Pour le surplus, les droits et obligations des deux époux sont exprimés de façon totalement neutre. Les femmes mariées ont conquis une pleine et entière autonomie, en particulier professionnelle et financière, et peuvent librement travailler, dépenser et économiser. Contrairement à l’image qu’il peut encore véhiculer, le mariage n’est donc plus une structure assujettissant l’épouse à l’autorité du mari, et les limites aux libertés individuelles qu’il organise sont réciproques et strictement égalitaires.

Mais c’est la rupture du couple qui peut cristalliser d’éventuelles inégalités. Or l’une des caractéristiques du couple contemporain est sa très grande précarité. Si, en soi, cette fragilité n’est pas forcément contraire aux droits des femmes, il faut cependant examiner plus précisément les conditions légales de la séparation. Il faut aussi, et peut-être surtout vérifier si la rupture des couples n’est pas l’occasion d’une paupérisation économique spécifiquement féminine.

Mais la séparation peut être un moyen pour l’homme d’échapper à ses responsabilités en décidant unilatéralement et arbitrairement de rejeter celle qui n’a pas d’autre soutien psychologique, affectif et économique que lui, sans autre raison que le fait qu’elle a cessé de plaire.

Selon les circonstances, le droit de rompre l’union apparaîtra donc comme conforme ou contraire aux « droits des femmes ». C’est ce qui explique que le système juridique soit tout en finesse, pour ne pas dire parfois contradictoire.

La première de ces contradictions concerne les ruptures d’unions libres. Comme leur nom l’indique, les unions « libres » devraient pouvoir être rompues librement, c’est-à-dire sans préavis, sans motif et sans indemnités. Or, bien au contraire, les « désunions libres » [6] sont le siège d’une importante jurisprudence, les tribunaux palliant la dureté de certains abandons en allouant des compensations pécuniaires sur le fondement de raisonnements juridiques divers, allant de l’engagement naturel à la théorie de l’abus de droit. Sans doute le principe du droit de rompre unilatéralement n’est-il jamais remis en cause. Reste que l’allocation de compensations pécuniaires manifeste bien l’existence d’un contrôle de l’exercice de ce droit. On ajoutera que la jurisprudence ne connaît que fort peu d’exemples de cas où ce soit la femme qui ait été condamnée à indemniser l’homme pour la rupture du concubinage... preuve s’il en était besoin de ce qu’une règle juridique formellement asexuée ne l’est pas forcément au regard des faits.

Les mêmes nuances, ou hésitations si l’on préfère, se retrouvent dans le droit du PACS, cette fois sous forme législative. L’article 515-7 du Code civil prévoit, dans son second alinéa, un droit unilatéral de rupture, la seule exigence étant que celui qui en prend l’initiative « signifie à l’autre sa décision ». Mais le dernier alinéa du même texte prévoit bien que le juge statue sur les conséquences de la séparation « sans préjudice de la réparation du dommage éventuellement subi ». Les conditions et mesures de cette réparation ne sont pas autrement précisées : on peut supposer qu’elle sera subordonnée à la preuve d’un abus dans le droit de rompre. C’est, au moins, ce que laisse penser la décision du Conseil constitutionnel rendue à propos de cette loi [7].

Le faible nombre de dissolutions de PACS [8] et l’absence de contentieux publié ne permettent pas d’avoir d’indication sur le sexe des bénéficiaires des dommages-intérêts. Bien évidemment, le caractère homosexuel éventuel du PACS interdit toute lecture en termes de « genre ». Gageons cependant que, pour les pactes hétérosexuels, l’on retrouvera la même répartition des fautes – masculines – et des réparations – féminines – que dans les ruptures de concubinages.

Mais la plus importante conséquence de cette disposition déborde le régime du PACS. En effet, à l’occasion de l’examen de la loi relative au PACS, le Conseil constitutionnel a précisé que l’obligation de réparer les dommages que l’on a causés par sa faute est une exigence constitutionnelle résultant de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Cette constitutionnalisation de l’article 1382 du Code civil entraîne des conséquences immédiates sur le régime futur du divorce : ce qui n’était pas permis au législateur du PACS ne le sera évidemment pas plus à celui du divorce.

C’est, en effet, la prochaine réforme du divorce qui a récemment fait resurgir les considérations de « genre » dans la politique législative. Et c’est la crainte de protéger insuffisamment les femmes qui a fait avorter les réformes les plus audacieuses qui avaient été projetées, à savoir le divorce déjudiciarisé et la suppression du divorce pour faute.

Le « divorce sans juge » aurait été un divorce par pur consentement mutuel, dans lequel les époux auraient librement décidé du partage de leurs biens et de l’exercice de l’autorité parentale sur leurs enfants mineurs. Il s’agissait ni plus ni moins que du régime actuel du divorce sur requête conjointe, mais sans contrôle judiciaire. Au-delà de son effet évident de désymbolisation du mariage, ce type de divorce recèle deux dangers potentiels : le premier est que des couples dont l’accord n’était pas total choisissent ce type de divorce pour des raisons exclusivement financières, le second que les rapports de force entre conjoints aboutissent à des conventions déséquilibrées [9].

Cette seconde crainte se relie explicitement à une perspective « de genre » puisqu’il y a tout lieu de supposer que ce seraient les femmes, et surtout les mères, qui consentiraient des abandons de droits excessifs. On imagine hélas ! trop bien comment elles auraient pu accepter des conditions financières injustifiées sous la menace d’une demande judiciaire en divorce destinée à obtenir que la résidence des enfants soit fixée chez leur père, surtout lorsqu’un abandon du domicile conjugal ou une liaison extra-conjugale pouvait leur donner la conviction d’être « dans leur tort ». C’est donc très clairement un souci de protection du conjoint le plus faible, i.e. le plus souvent l’épouse qui a amené à renoncer, au moins provisoirement, à la déjudiciarisation du divorce.

La nécessité de protéger spécifiquement les femmes a également participé au maintien du divorce pour faute. Les débats suscités par la proposition de loi tendant à substituer aux différents cas de divorce, et surtout au divorce pour faute, un divorce unique fondé sur le caractère intolérable du maintien de la vie commune [10], sont particulièrement éclairants. Non seulement la décision toute récente du Conseil constitutionnel relative au PACS empêchait toute éradication de la faute dans le droit du divorce et obligeait à lui maintenir un rôle au moins résiduel, mais surtout les débats portèrent explicitement sur la question de fond : Est-il ou non possible et judicieux de refuser d’examiner l’existence de fautes dans les relations conjugales ?

Aux partisans de la réforme, en particulier aux magistrats estimant que la recherche de fautes dans les relations intimes des époux n’était pas de leur ressort, furent opposés des arguments tenant à la nécessaire régulation juridique des relations de couple.

Refuser de sanctionner les fautes conjugales aurait d’abord abouti à vider le mariage de tout contenu juridique, puisqu’il n’aurait plus été source d’obligations sanctionnables [11].

Cela pouvait surtout paraître pour le moins inopportun dans une société qui tentait dans le même temps de traquer et de réprimer les violences conjugales, tant physiques que morales. Le message résultant de la suppression du divorce pour faute au moment où était opérée la reconnaissance du harcèlement moral dans les relations conjugales eut été pour le moins brouillé ! Or, même si elles peuvent marginalement concerner des hommes, les violences conjugales sont massivement exercées sur les femmes. Ce sont d’ailleurs des associations de défense des droits des femmes qui se sont élevées avec le plus de vigueur contre la suppression du divorce pour faute [12]. On ajoutera que les mêmes associations se sont montrées relativement réservées face à la panacée moderne des séparations douces qu’est la médiation familiale, en s’opposant vigoureusement à l’usage de cette justice alternative chaque fois que des violences ont été constatées. C’est d’ailleurs à la suite de leurs interventions que le texte voté par l’Assemblée nationale avait exclu expressément la médiation en cas de violences.

Il n’est pas possible enfin d’évoquer la problématique du divorce sans dire un mot de la répudiation musulmane. Les tribunaux français sont assez souvent confrontés à des répudiations prononcées à l’étranger, par exemple au Maroc. Un arrêt remarqué de la Cour de cassation avait décidé que le principe même de la répudiation était incompatible avec l’égalité des sexes et contraire en cela à la Convention européenne des sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales [13]. Or des arrêts plus récents de la même juridiction semblent revenir sur cet acquis et ne plus considérer les répudiations musulmanes comme inadmissibles en elles-mêmes [14]. Ce revirement de jurisprudence a été justifié par diverses raisons : souci de ne pas faire preuve d’impérialisme juridique envers des pays de culture musulmane, nécessité de tenir compte de situations acquises régulièrement à l’étranger parfois depuis de nombreuses années, tendance contemporaine des droits occidentaux à admettre les divorces unilatéraux, dès lors que des compensations pécuniaires suffisantes sont prévues... Il n’en demeure pas moins que la nouvelle position de la Cour de cassation était un indéniable recul des « droits des femmes ». Dans une série d’arrêts du 17 février 2004 [15], la haute juridiction semble avoir renoué avec sa jurisprudence antérieure, plus soucieuse d’égalité des sexes.

On l’a compris, la perspective du genre est omniprésente dans la problématique des conditions des ruptures d’union, même si elle n’est pas toujours aussi apparente qu’en matière de répudiation. Elle n’est pas moins essentielle à la compréhension des problèmes liés aux compensations financières de l’après-divorce.

Brutalement posée, la question de fond est la suivante : À qui appartient-il d’entretenir la femme séparée ou divorcée qui se trouve sans ressources ? Cela doit-il incomber à son ex-mari ou compagnon ou à la société tout entière au titre de la solidarité nationale ? Il faut immédiatement ajouter que la seconde option ne peut permettre, en tout état de cause, que l’allocation de subsides extrêmement modestes, alors que la première peut s’ajuster sur la fortune du débiteur.

La position de principe est de refuser cette alternative en posant que la femme doit s’entretenir elle-même par son activité professionnelle. Dans le cas de la rupture d’un concubinage ou d’un PACS, il est de toute façon clair qu’aucune obligation de nature alimentaire ne subsiste à la dissolution de l’union [16].

Le droit du divorce est beaucoup moins net. Depuis la loi du 11 juillet 1975, qui est encore applicable [17], le divorce met en principe fin au devoir de secours entre époux. Néanmoins, cette obligation de nature alimentaire subsiste en cas de divorce pour rupture de la vie commune, procédure qui peut être imposée par l’un des époux à l’issue d’une séparation ayant duré six ans. Dans les autres cas, il n’y a lieu qu’à versement d’une « prestation compensatoire », en principe forfaitaire, destinée à compenser la disparité économique que le divorce crée entre les ex-époux. Néanmoins, cette prestation conserve à certains égards un caractère alimentaire, par exemple dans ses modes de recouvrement. Théoriquement, la prestation compensatoire peut être versée à l’un ou l’autre conjoint, selon ses ressources et indépendamment de son sexe. Bien évidemment, les prestations versées à des maris sont assez rares : la prestation compensatoire demeure en fait sinon en droit une institution féminine, sinon féministe.

Vingt-cinq ans d’application de la loi de 1975 en ont montré les limites : les prestations compensatoires ont été allouées par les tribunaux essentiellement sous forme de rentes, et leur versement est devenu de plus en plus insupportable au fil du temps, surtout lorsque les situations financières respectives de la créancière et du débiteur s’étaient inversées au fil du temps.

Un examen de la situation dans une perspective de « genre » doit aussi mentionner la variété des positions des femmes face à la prestation compensatoire. Il faut savoir que la réforme législative est le fruit des luttes des secondes épouses contre ce qui leur apparaissait comme une injuste ponction sur les ressources de leur mari. Ce qui montre bien la difficulté d’une lecture féminine du droit du divorce.

Le principe oublié et réaffirmé dans la loi du 30 juin 2000 est donc le versement d’une somme en capital, qui doit permettre à sa bénéficiaire de prendre un nouveau départ. En l’absence de liquidités, ce capital peut toutefois être versé en plusieurs annuités, dans la limite maximale de huit.

Sauf que, dans nombre de cas, l’épouse est trop âgée pour pouvoir reprendre effectivement une activité professionnelle. Elle bénéficiera alors d’une rente viagère qui ne sera toutefois révisable qu’à la baisse. Ajoutons que la loi a permis la conversion de cette rente viagère en capital, ce qui peut paraître contradictoire avec la condition posée au départ, à savoir que la créancière ne peut pas subvenir autrement à ses besoins [18].

Disons-le tout net, le corpus législatif actuel ne permet pas de répondre de façon satisfaisante à la question posée plus haut. Le risque évident est que les nouvelles prestations compensatoires ne soient pas suffisantes pour couvrir les besoins vitaux des créancier(es). On attend, en particulier, avec angoisse l’expiration des prestations sous forme de « capital-rente » qui vont durer huit ans au plus. Que se passera-t-il si les épouses divorcées n’ont pas retrouvé leur autonomie économique à cette date ?

La question des prestations compensatoires renvoie en réalité à une incompatibilité entre deux modèles qui s’appliquent simultanément. D’un côté, le modèle de la famille traditionnelle, dans laquelle M. Gagnepain et Mme Aufoyer [19] ont chacun un rôle spécifique dans l’organisation familiale. Ce modèle est parfaitement viable, mais il suppose un mariage indissoluble.

L’autre modèle est celui des ménages à double carrière. En cas de divorce, les deux époux sont tous deux aptes à s’assumer et il n’y a pas lieu à compensations pécuniaires entre eux.

Le problème est que beaucoup de ménages vivent plus ou moins selon le premier modèle, alors que le taux de divortialité est très important. Or, si M. Gagnepain doit continuer à entretenir Mme Aufoyer malgré le divorce, et s’il se remarie dans les mêmes conditions, il ne peut pas suffire aux besoins de ses deux familles. On peut d’ailleurs déplorer l’absence totale de prise de conscience de cette impossibilité dans les ménages actuels, et regretter de voir de jeunes femmes vivre dans la dépendance économique de leur mari ou compagnon, sans aucune anticipation des conséquences d’une possible rupture de couple à défaut d’emploi ou de qualification.

On constate donc que la problématique de l’égalité des sexes dans les relations juridiques de couple est celle d’une législation qui se veut à la fois formellement égalitaire et réellement protectrice en faveur de la plus démunie. Tout autre est la situation en matière de relations proprement familiales.

Dans notre tradition occidentale cette institution s’effectuait au travers d’une organisation patriarcale de la famille profondément inégalitaire. Le souci de rééquilibrer les droits des deux sexes a eu pour résultat de briser cette structure. Le résultat n’a cependant pas été l’égalité espérée, car l’inégalité naturelle des sexes au bénéfice des mères a immédiatement pu déployer ses effets naturels.

Les lois récentes n’ont que très peu modifié le régime de la filiation, probablement faute de consensus sur les équilibres à réaliser entre père et mère et sur les différences à faire entre familles fondées ou non sur le mariage. Les récentes réformes du droit de la famille ont surtout traité de la question de l’égalité des droits « en aval », c’est-à-dire une fois le lien de filiation établi, peut-être parce que les effets semblaient plus aisés à traiter que les causes...

C’est le sens des deux lois du 4 mars 2002, relatives l’une au nom de famille et l’autre à l’autorité parentale. La loi relative au nom de famille ne retiendra pas notre attention ici, puisqu’elle fait l’objet d’une étude autonome [23]. Disons simplement qu’elle a échoué dans sa recherche de l’égalité puisque, à défaut de choix du nom de l’enfant d’un commun accord par ses parents, c’est le nom du père qui retrouve sa prééminence : l’arbitraire du père est substitué à celui de la loi et la sujétion de la femme est toujours la même.

Notre propos est de montrer qu’une imparfaite égalisation des droits des parents n’est rendue possible que par des structures juridiques contraignantes, aussi bien dans les modes d’établissement de la filiation que dans les règles d’attribution et d’exercice de l’autorité parentale.

Par contre, dans le processus d’assistance médicale à la procréation, la loi française requiert l’existence d’un « projet parental » émanant d’un couple. Le mari ou compagnon est donc associé étroitement à la démarche, et son consentement est indispensable à la mise en œuvre des techniques médicales [24]. Ce qui est parfois perçu comme contrainte insupportable par des femmes seules qui rejettent cette forme d’assujettissement au pouvoir du mâle [25].

Une fois la naissance advenue, les règles actuelles d’établissement de la filiation organisent deux systèmes radicalement différents pour les ménages mariés et pour ceux qui vivent en union libre.

La filiation de l’enfant à l’égard de ses père et mère mariés s’établit tout simplement par son acte de naissance. Dès lors que l’accouchement d’une femme mariée est attesté, la présomption de paternité désigne automatiquement son mari comme père de l’enfant. Le lien juridique du mariage permet donc de transformer la constatation d’une maternité biologique en lien juridique reliant un enfant à ses deux parents. C’est évidemment l’obligation de fidélité inscrite dans le droit du mariage qui fonde cette indivisibilité du lien de filiation légitime.

La structure juridique du mariage est tellement forte qu’elle paralyse toute tentative d’un tiers pour revendiquer sa paternité à l’égard d’un enfant né d’une femme mariée. À l’heure actuelle encore, si le mari élève l’enfant et lui confère ainsi ce que l’on appelle la « possession d’État », il est impossible à l’amant de faire valoir les droits qu’il prétendrait tirer des liens du sang [26].

Cette solidité inébranlable est cependant totalement dépendante de la volonté de la femme [27]. Si celle-ci quitte son mari, fait déclarer l’enfant sous son « nom de jeune fille », s’oppose à l’établissement de liens entre l’enfant et son mari, ce dernier sera obligé de faire la preuve de sa paternité en justice. Enfin, si le ménage est en cours de séparation ou de mésentente, les deux parents peuvent, selon des voies juridiques diverses, rompre le lien juridique entre le mari et l’enfant, en démontrant son inexactitude biologique.

Dans le cas des familles non mariées, aucune présomption de paternité ne relie directement l’enfant au compagnon de sa mère. Il faudra donc que celui-ci le reconnaisse solennellement devant l’officier d’état civil. Quant à la filiation maternelle, elle pourrait être établie par l’acte de naissance, comme pour les mères mariées. Mais cette règle logique a été écartée par le système juridique français qui oblige les mères non mariées à reconnaître explicitement leur enfant. Il y a là de toute évidence une discrimination entre les mères mariées et célibataires, puisque seules les dernières sont assujetties à cette obligation. Et il est certain que cette inégalité est contraire à la Convention européenne des droits de l’homme [28].

Les raisons d’être de cette règle sont multiples. À une certaine époque, il s’agissait de permettre aux mères célibataires d’abandonner plus facilement un enfant qu’elles pouvaient n’avoir pas désiré. Dans la politique législative contemporaine, il s’agit de rééquilibrer les droits entre père et mère. En effet, si l’acte de naissance établissait de plein droit la filiation maternelle, tandis que la filiation paternelle resterait subordonnée à une démarche explicite du père, il en résulterait un déséquilibre entre les parents qui se traduirait immédiatement par le fait que l’enfant prendrait beaucoup plus souvent le nom de sa mère, à l’égard de qui sa filiation serait établie en premier lieu dans la plupart des cas.

On observe donc une véritable incompatibilité entre l’égalité des sexes et l’égalité entre les femmes... Et l’on s’aperçoit, à vrai dire sans surprise, que le droit de la filiation en l’occurrence a dû imposer des obligations inutiles aux mères pour rééquilibrer les droits des pères.

Ajoutons que le dernier état de la législation tend par toutes sortes de mesures sociales, y compris par l’institution d’un congé de paternité et par la diffusion d’un « livret de paternité », à favoriser une reconnaissance précoce des enfants par leurs pères, si possible avant même leur naissance. La reconnaissance prénatale devient une espèce de substitut de mariage et elle produit les mêmes effets contraignants sur la future mère : ainsi entraînera-t-elle, si elle est faite par les deux parents, l’attribution du nom du père à l’enfant chaque fois que le père n’acceptera pas un autre choix [29].

Dans les cas de rejet de l’enfant, l’inégalité des sexes est particulièrement flagrante. En accouchant « sous X », la mère peut échapper à toute obligation et la loi la met à l’abri de toute recherche judiciaire en maternité [30]. Le souci de préserver des mères en situation de détresse passe ici avant le respect du droit de l’enfant à ses origines. Mais la mère peut ainsi, par contrecoup, empêcher le père d’avoir connaissance de la naissance et de s’attacher à l’enfant [31]. Pour contrer cette emprise du pouvoir maternel sur les droits du père et de l’enfant, la loi du 22 janvier 2002 instituant le Conseil national pour la recherche des origines personnelles a tenté de remédier à cette manœuvre en prévoyant que le père puisse obtenir l’aide du procureur de la République pour retrouver l’acte de naissance d’un enfant qu’il souhaite reconnaître [32] : il est encore trop tôt pour apprécier l’efficacité de cette mesure, dont le résultat probable est de mettre à mal en fait sinon en droit l’anonymat de la mère.

Cette possibilité n’est pas explicitement prévue par le Code civil pour les femmes mariées, mais le mécanisme même de l’accouchement « sous X » leur est accessible puisque aucun document d’identité ne leur est demandé. Par ailleurs, la paternité légitime ne s’établissant qu’au travers de la maternité d’une femme mariée, la situation du mari est encore plus mauvaise que celle du concubin puisqu’il ne peut même pas tenter de reconnaître l’enfant que son épouse aurait mis au monde anonymement !

Par contre, la recherche judiciaire de paternité, autrefois chichement ouverte pour préserver la paix des familles, est devenue très aisée depuis la découverte des « empreintes génétiques ». Il n’est donc pas question d’admettre que le père puisse se soustraire à ses obligations envers l’enfant.

Enfin, l’absence totale de possibilité de comparaison est à son comble dans le cas où l’un des parents de l’enfant est marié par ailleurs. L’enfant adultérin « a matre » est soit faussement cru légitime, sa vraie filiation demeurant ignorée de tous, soit ostensiblement mis hors du champ de la présomption de paternité, par exemple à la suite d’un désaveu de paternité diligenté par le mari. La plupart du temps, la mère aura divorcé entre-temps et elle se sera souvent remise en ménage avec le père de son enfant. L’hypothèse de l’homme marié découvrant que son épouse a eu, pendant la durée du mariage, un enfant dont il ignorait l’existence relève du roman-feuilleton. Tout autre est la situation de l’enfant adultérin « a patre », un même homme pouvant avoir simultanément plusieurs familles sans qu’elles le sachent forcément. Et le cas de la veuve découvrant son infortune seulement après le décès de son époux n’est, lui, pas un cas d’école.

On l’a compris, la situation de l’homme et celle de la femme ne sont en rien comparables au regard de la filiation. Et tout système juridique qui souhaite asseoir les droits réciproques des pères et de leurs enfants ne peut le faire qu’en bridant les libertés de la mère. Le résultat oscille entre une prééminence naturelle de la mère ou une supériorité légale du père, sans jamais parvenir à une véritable égalité, faute d’identité suffisante dans les situations respectives.

Il n’est, au fond, guère étonnant que les mêmes traits se retrouvent dans le droit de l’autorité parentale.

Le modèle de la famille légitime traditionnelle s’accommodait assez aisément d’une « puissance paternelle » attribuée au père seul, qui se combinait en définitive plutôt bien avec une prééminence maternelle dans la vie domestique quotidienne. Ce modèle ne pouvait cependant subsister dans un système juridique où l’égalité des sexes devenait progressivement une norme fondamentale. La loi du 4 juin 1970, en même temps qu’elle fit disparaître le « chef de famille », remplaça donc la puissance paternelle par l’autorité parentale. Dans les ménages mariés, cette autorité parentale attribuée aux deux parents devait être exercée conjointement. Les actes courants pourraient être passés par n’importe lequel des parents, les actes graves nécessitant le concours des deux.

Ce type d’égalité ne pouvait fonctionner aisément que dans le cadre de familles vivant harmonieusement sous un même toit. À l’époque, l’autorité parentale conjointe n’était concevable que dans le cadre d’un ménage marié et cohabitant. Dans le cas où les parents n’étaient pas mariés, la loi attribua l’exercice exclusif de l’autorité parentale aux mères célibataires, pour des raisons de commodité liées à la fréquente situation de monoparentalité. Peu de temps après, la loi du 11 juillet 1975 supprima tout lien entre les « torts » du divorce et la garde de l’enfant, laquelle à l’époque était nécessairement individuelle. Les résultats ne se firent pas attendre. Dès les années 1980, on s’aperçut que les pères avaient été les grands perdants de ces réformes et que le matriarcat s’était installé dans toutes les familles autres que les familles légitimes unies [33]. Or, les familles naturelles, séparées et divorcées connurent une augmentation statistique exponentielle au cours des trois dernières décennies.

Depuis plus de vingt ans maintenant, le combat législatif donc est de restaurer les droits des pères, quitte à écorner au passage ceux des mères. Successivement, la loi du 22 juillet 1987 sur l’exercice de l’autorité parentale, dite « loi Malhuret » [34], la loi du 8 janvier 1993 [35], puis celle du 4 mars 2002 [36] ont tenté de trouver un équilibre entre père et mère dont on pense qu’il est aussi le garant de l’intérêt de l’enfant.

Si l’entreprise a nécessité trois lois successives, c’est que les difficultés sont importantes ; il faut ici rappeler quelques évidences. Si les parents ne vivent plus ensemble, l’enfant ne peut résider avec chacun d’eux que par séquences successives. La concertation nécessitée par l’exercice en commun de l’autorité parentale est rendue difficile par l’éloignement, et aussi souvent par l’hostilité réciproque. La solution la plus simple et la plus naturelle serait que l’enfant vive avec l’un de ses parents et qu’il n’ait de relations avec l’autre qu’épisodiquement [37]. La coparentalité qui pose en principe que l’exercice de l’autorité parentale doit demeurer conjoint même après la séparation [38] est l’expression d’une volonté politique et sociale de refuser certaines conséquences de la fragilisation des couples. Au regard des responsabilités parentales, il s’agit d’un retour de l’indissolubilité du couple, comme l’a très bien montré Irène Théry [39].

Il y aurait beaucoup à dire, à ce propos, sur la résidence alternée, proposée en modèle par le législateur au nom de l’intérêt de l’enfant, après avoir été interdite par la jurisprudence au nom de ce même intérêt. Dernier avatar législatif de cette coresponsabilité parentale, elle est l’emblème de cette négation de la séparation parentale [40], et du refus de qualifier la mère de « parent principal ». Dans la mesure où, pour des raisons pratiques évidentes, l’alternance ne repose pas forcément sur des périodes équivalentes, il s’agit surtout d’une nouvelle présentation de l’organisation du temps de l’enfant, qui peut conserver en fait une résidence principale coupée de périodes d’hébergement chez l’autre parent. D’après les premières observations, la réforme se traduirait surtout en pratique, par un allongement sensible du temps effectif passé chez le père.

Ce qui a été sinon occulté en tout cas oublié, c’est le très haut degré de contrainte auquel aboutit cette coparentalité. Dans le cas des familles recomposées, l’alternance de la résidence impose son rythme à l’ensemble des deux familles, nouveaux partenaires et enfants de ces derniers y compris. Tout changement professionnel entraînant déménagement sera soumis à la critique de l’autre parent et du juge et pourra, s’il est estimé injustifié, avoir pour conséquence une restriction du droit d’accès à l’enfant.

Le changement est surtout considérable pour la mère non mariée. Jusqu’alors, étant titulaire exclusive de l’exercice de l’autorité parentale, elle pouvait partir à tout moment en emmenant l’enfant avec elle. Par contre, le père n’avait pas le droit, à peine de sanction pénale, de soustraire l’enfant à son autorité.

À l’heure actuelle, les choses sont beaucoup moins claires. Chaque parent ne peut plus, en principe, modifier unilatéralement la résidence de l’enfant sans l’accord de l’autre. Mais, toutefois, ayant l’exercice de l’autorité parentale, il n’est pas passible de sanctions pénales s’il part avec l’enfant, tout au moins tant qu’une décision judiciaire n’a pas organisé la résidence de celui-ci. Ce qui veut dire, concrètement, d’une part, que la mère n’a plus la faculté de quitter à tout moment le domicile concubinaire avec son enfant [41], mais que, d’autre part, elle n’a plus l’assurance que le père ne l’abandonnera pas en emmenant l’enfant avec lui. En cas de désaccord, on ne pourra pas faire l’économie d’une instance judiciaire présentant de nombreuses analogies avec un divorce.

Si le progrès de l’égalité des sexes est patent, non moins évidente est la régression des « droits des femmes »... Par le biais de l’enfant commun, la mère se retrouve soumise à l’autorité du père, et le droit de la famille retrouve son empire traditionnel sur les libertés individuelles, et spécialement sur celles de la femme.

Ces réformes liberticides du point de vue des mères, et surtout de celles qui sont célibataires n’ont pu être adoptées que sous le pavillon bien commode de l’intérêt de l’enfant. Nul ne sait, en réalité, si l’enfant se (re)construit mieux dans une alternance durable entre ses deux parents et leurs nouvelles familles ou par une intégration totale dans le nouveau foyer reconstitué par sa mère. Il est probable que la réponse dépende largement des circonstances de fait propres à chaque espèce [42]. On peut cependant trouver pour le moins suspect que l’intérêt de l’enfant puisse justifier, par une appréciation législative effectuée in abstracto, une position dogmatique qui s’est modifiée aussi radicalement en vingt ans [43].

La vérité nous paraît autre. L’intérêt de l’enfant pourrait bien n’être que le paravent commode d’une nécessité sociale à savoir la restauration de la place de l’homme dans la famille, que la fragilisation des couples avait laissé dériver vers une matrilinearité assez naturelle.

Il faut enfin évoquer d’un mot la montée en puissance de la médiation dans les conflits familiaux. Sans aller jusqu’à l’imposer véritablement, le nouveau texte [44] permet au juge d’enjoindre aux parents de rencontrer à tout le moins un médiateur pour une séance d’information. Derrière la volonté législative farouche d’obtenir « un exercice consensuel de l’autorité parentale », se dissimule à n’en pas douter une méthode douce pour obtenir par la persuasion que la mère renonce à l’exclusivité sur son enfant et accepte le partage de son pouvoir avec celui qui reste le père malgré la séparation.

Rien n’est donc moins féministe que la loi de mars 2002. Sous des aspects consensuels et modernes, il ne s’agit ni plus ni moins que d’une restructuration des familles, pour rétablir la plénitude du lien juridique entre père et fils qui équilibre le lien naturel mère-enfant.

En conclusion, on relève sans surprise la médiocre performance des réformes récentes du droit familial dans la perspective des « droits des femmes ». Au regard du droit des couples, une législation formellement égalitaire peine à assurer un traitement juridique adéquat face aux inégalités économiques entre les sexes, particulièrement prégnantes dans le cas des femmes au foyer. En droit de la famille à strictement parler, tandis que les différences biologiques paralysent toute recherche d’identité des filiations paternelle et maternelle, la reconstruction du lien de paternité en dehors du mariage nécessite de réinstituer une forme d’autorité ou à tout le moins de contrôle des hommes sur leurs femmes, et cela même dans le cadre d’unions libres ou de couples séparés.

Comme si l’égalité des sexes était impossible ou même impensable en droit de la famille...