Car si Jean Carbonnier a laissé une empreinte sociologique à l’art législatif qu’il mit en œuvre, façonnant depuis les années 1960 les successives réformes françaises du droit de la famille, il expliqua également aux sociologues en quoi réside l’art juridique – à l’inverse d’une certaine sociologie qui aborde le droit avec méfiance, l’envisageant comme un ennemi en ce qu’il serait avant tout, voire uniquement, une alliance cachée de pouvoirs, parée des plumes de la parole et de la procédure. Cette sociologie prend alors pour ambition de démasquer le droit, pour mieux tenir l’instruit à distance de cet objet, le droit étant d’autant moins aimé qu’il devient ainsi mieux connu. Jean Carbonnier, quant à lui, ouvrait le droit avec délicatesse, pétale par pétale, pour le montrer dans ses faiblesses mais aussi dans sa prudence et sa finesse, dans sa délicatesse, c’est-à-dire dans son souci de faire peu plutôt que de faire mal, de protéger le faible et de veiller aux espaces de liberté pour les individus et leurs alliances. Jean Carbonnier, faisant comprendre le droit, le rendait appréciable, réconciliant les sociologues avec l’objet juridique, vu sans suspicion, dans la grande tradition durkheimienne.

Les juristes en furent aussi les bénéficiaires car Jean Carbonnier exprima le souci de ne comprendre la technique juridique que rapportée à la façon dont les hommes vivent en société, rapprochant pareillement les juristes de la sociologie. Certes, le fait que Jean Carbonnier conçut plusieurs décennies de législations – lois sur les incapacités en 1964 et 1968, loi sur l’autorité parentale en 1970, loi sur la filiation en 1972, loi sur le divorce en 1975, même la récente loi réformant les successions en 2002 porte sa trace – a amené mécaniquement les juristes vers plus de considération pour la sociologie car pour comprendre ces lois, même dans leur lettre, il faut retrouver un peu du souffle qui a cherché à nouer fort le droit et les mœurs. Ainsi, quiconque est enclin à rechercher les vertus du droit et veut percevoir sa réalité sociale sait combien il est redevable à Jean Carbonnier.

Il aimait le droit flexible, le droit se penchant et se mêlant aux mœurs, au point de demander à la syntaxe même d’inverser l’ordre ordinaire pour mieux louer ce Flexible droit, titre fameux de l’ouvrage rassemblant ses articles de sociologie juridique, s’enrichissant à chaque nouvelle édition (1^re édition en 1969, 10^e en 2001). Jean Carbonnier n’aimait pas le droit rigide, ce qu’il désignait comme le droit « dogmatique », c’est-à-dire la règle pour la règle, la règle conçue à l’intérieur d’elle-même, fière de ne pas dépendre d’autre chose que de sa technicité, reposant sur la prétention qu’il suffit que le droit dise pour que cela soit. Jean Carbonnier n’aimait rien qui soit rigide – le sous-titre de Flexible droit est : Pour une sociologie du droit sans rigueur –, il n’aimait donc pas non plus l’esprit de système. Cela le rend plus que tout autre difficile à remercier d’un trait, d’un trait qui rende justice à son savoir juridique et son esprit de sociologue. Prenons à son image quelques impressions, des remarques de détail, pour guider le lecteur vers une œuvre qui fait avant tout aimer le droit, dans son intelligence et dans ses tâtonnements.

Juriste, Jean Carbonnier retournait à la source de la sociologie juridique, à la pensée de Montesquieu. Cela ressort nettement de son dernier livre, paru en 1996, Droit et passion du droit sous la V^e République. Jean Carbonnier aimait la loi et les pratiques, les nouant ensemble et accordant moins d’importance que d’autres à la création jurisprudentielle ou aux droits de l’homme. Il est vrai que le dogmatisme se glisse souvent dans ceux-ci et que Jean Carbonnier, si soucieux des mœurs, pouvait prôner un art législatif ayant pour modestie et intelligence d’épouser les aspirations sociales, influençant celles-ci comme on guide un cheval. Son Essai sur les lois (1^re édition en 1979, 2^e en 1995) n’appela de sa part ni Essai sur les jurisprudences ni Essai sur les droits.

Jean Carbonnier n’appréciait pas le droit rigide, ni la façon tranchante de le présenter, mais l’on peut dire qu’il aimait le droit exact, c’est-à-dire précisément dessiné. Ses manuels de droit civil, constamment réédités dans la collection « Thémis » des PUF, ne sont semblables à aucun autre du genre, présentant la matière par un autre regard, amenant le lecteur au droit par petites touches, ainsi qu’il y réussit comme professeur pour des générations d’étudiants, à la Faculté de Poitiers dont il fut le Doyen, puis à la Faculté de droit de Paris d’où il se retira en 1976. Dans ses manuels, à peine des manuels, Jean Carbonnier reprend à la lettre les articles du Code civil, directement confrontés à la façon dont les hommes, les familles ou les villes les font vivre ou les rencontrent intuitivement. Ce souci de la précision associé au désir de la souplesse a conduit Jean Carbonnier à étudier et à faire valoir le petit droit. Se défiant de la prétention de parer le droit de majuscules, il préférait sans doute le petit droit au grand, estimant ainsi que seule la petite propriété est signe de liberté. Il écrivit des pages inoubliables sur les « petits contrats » – le dépôt, par exemple. Il approuva le souci du droit de la consommation de s’occuper des petits litiges, contrairement à l’adage selon lequel : De minimis non curat praetor.

Ce souci du petit, à l’intérieur du droit même comme une sorte de devoir juridique de protéger le faible, à l’extérieur du droit comme façon de le décrire parce que le petit en rend compte plus exactement, lui permettait de regarder précisément comment les règles vivent et ce qui les fait justes ou injustes. Par exemple, il montra comment l’incapacité de la femme mariée, si condamnée rétrospectivement, était un espace de liberté, comment l’incapacité est une protection avant tout – et il conçut ainsi les réformes législatives en la matière –, comment les enfants sont aujourd’hui capables puisque dotés d’argent de poche et de mobylette. Comment le lecteur ne trouverait-il pas agrément au droit quand il y trouve un si pur miroir de la vie ?

Juriste classique donc, aimant la loi souple et précise, et pour cela aussi à rebours de la doctrine juridique aujourd’hui majoritaire ayant à la bouche Principes, Juges, Prérogatives et Droits de l’homme, Jean Carbonnier a ouvert la sociologie aux juristes. Dans son ouvrage Sociologie juridique (1^re édition en 1968, 2^e en 1978, 3^e en 1994), il signalait par le titre « Sillages et sillons » les propos amenant les lecteurs vers autre chose que ses propres certitudes, conduisant ainsi leur regard non seulement vers nos mœurs mais encore vers d’autres ordres sociaux, vers les saturnales romaines, vers les usages des Inuits, offrant au passage la lecture d’auteurs souvent ignorés. Dans cet ouvrage, on retrouve une idée très forte de Jean Carbonnier, se mariant paradoxalement très bien avec sa science du droit, à savoir qu’« il y a plutôt trop de droit » (Flexible droit, p. 7), que le droit n’est pas la meilleure chose qui puisse arriver à l’homme.

Certes, le droit advient parce que de la promesse naît le contrat, parce que de l’organisation naît l’institution, parce que la loi veille à rappeler aux parents de n’exercer leurs pouvoirs sur l’enfant que dans l’intérêt de celui-ci, cet intérêt de l’enfant que Jean Carbonnier mit au cœur de sa réforme du droit de la famille, et Jean Carbonnier ne rêvait pas d’une société sans droit. Mais le droit est là lorsque l’amour, l’intérêt partagé ou le souci de l’autre et des siens s’essoufflent, et c’est toujours dans la tristesse de n’avoir pu laisser les premiers jouer leur jeu. Pour Jean Carbonnier, le procès, plein du bruit des revendications et des droits brandis, était de nature pathologique, comme le droit lui-même : « Si ennuyeux qu’il soit d’avoir l’air d’un enfant de Malthus, nous ne pouvons nous empêcher de penser que l’aspiration à un droit indéfiniment extensible fait bon marché de ce que le droit a d’artificiel, de pathologique, voire de pathogène » (Flexible droit, op. cit.). Dans bien des écrits, il affirma préférer le lien avec Dieu – sa foi et sa culture protestante courant dans chaque ligne – aux liens posés, calculés presque, par le droit, comme si la contrainte et le général lui semblaient regrettables par nature.

Jean Carbonnier inséra lui-même le terme de « passion », dans le titre de son dernier ouvrage précité, Droit et passion du droit. Si l’on recherche dans les écrits de Jean Carbonnier ce qui pourrait avoir ce rang, ce serait la passion de la liberté, la liberté dans un ordre social devant permettre aux individus de vivre le plus libre et le plus proche des autres possible. On retrouve ce goût du droit comme allié de la liberté et des espaces privés dans bien de ses articles, par exemple celui qui, en 1951, défend la liberté d’opinion de l’historien (Le silence et la gloire), celui qui, en 1993, retrace avec crainte la montée en puissance de la passion de l’information (La transparence) ou celui qui, dès 1963, exposait L’hypothèse du non-droit (Jean Carbonnier aimait étudier les creux laissés par le droit plutôt que le tranchant de son espace, choisissant ainsi dans les Archives de philosophie du droit consacrées au thème du sujet de droit de traiter du « non-sujet de droit »).

À travers ce voyage dans le « non-droit », soulignant notamment la sagesse du droit de laisser la nuit hors de son empire et les huissiers à la porte, Jean Carbonnier nous raconte ainsi un droit qui se retient lui-même, un droit qui se méfie de sa propension à commander, à régenter, un droit qui nous laisse libre. Le Doyen, dans cette longue et légère leçon non dogmatique, montre que le droit non seulement préserve la liberté mais en fait naître le goût.

Comment, en le lisant encore et encore, ne pas aimer le droit ?

Anne-Marie FRISON-ROCHE