2. Après l’inscription dans la Constitution du rôle de la loi pour favoriser la parité en matière politique, la doctrine juridique considéra fréquemment que l’extension de la technique des quotas au-delà des élections politiques serait anticonstitutionnelle [2]. Pourquoi, puisque d’autres communautés de juristes, dans d’autres pays, ne ressentent pas cette évolution comme une agression et n’analysent pas les outils juridiques tendant à la parité comme des exceptions à cantonner ?

3. Le phénomène est d’autant plus étonnant que la France, si elle a connu des théories féministes, évoquées à l’étranger comme un spécifique french feminism rattaché à Simone de Beauvoir (tendant parfois à considérer la féminité comme une construction sociale d’oppression) [3], n’a pour l’instant ni étudié systématiquement les rapports entre le droit et les femmes [4], ni surtout laissé une grande place aux théories féministes du droit. Plus encore, on observe simultanément des forces plus mobilisées qu’ailleurs pour exclure un « droit des femmes » [5] et une faible discussion autour des théories qui en soutiennent l’idée. Il est certes loisible de distinguer le niveau de la doctrine et celui du droit positif, et considérer que les débats peuvent porter sur le droit positif sans s’avancer sur le terrain des théories. Mais cela suffirait déjà à distinguer le droit français du droit américain, en ce qu’aux États-Unis ce sont avant tout les auteurs des doctrines féministes du droit qui ont porté, justifié et obtenu les évolutions du droit positif [6].

4. Ce phénomène reste tout de même étonnant en France, là où la doctrine juridique conserve une forte influence sur le droit positif [7], quelles que soient les fonctions qu’elle se voit attribuer. On peut en effet estimer que la doctrine juridique exerce un magistère d’autorité qui donne du sens aux règles, au besoin d’une façon critique, et formule les principes à l’aune desquels celles-ci s’appliqueront [8] ; on peut aussi, dans une perspective plus nettement sociologique, lui prêter, au sein du système juridique, le rôle de fluidifier son fonctionnement en permettant une articulation plus aisée dans l’application des règles et en faisant accepter la contrainte et l’ordre juridique par la formulation de justifications [9]. Mais, quelle que soit l’approche retenue, l’indifférence de la doctrine juridique française à l’égard des théories féministes du droit, non seulement l’absence d’approbation mais surtout l’absence de critiques, mérite d’être rapprochée de l’inertie dans l’adoption de règles spécifiques aux femmes immanentes au droit positif. Nous serions donc confrontés, dans les deux cas, à une sorte d’obstruction par l’inertie et l’indifférence.

5. Cette résistance s’explique en partie par les différences historiques et techniques persistant entre systèmes juridiques de civil law et systèmes juridiques de common law (I). Elle trouve aussi une explication dans la conception même développée par le droit français de ce que doit être l’art législatif, avant tout un exercice de construction de catégories abstraites, le sujet de droit étant la première d’entre elles (II). L’évolution du droit français subit les contrecoups de cette opposition, dans une évolution allant tout de même vers une conception plus concrète et plus cernée d’un droit défini alors comme un appui efficace à des personnes ayant des besoins propres et des difficultés spécifiques parce qu’elles sont des femmes (III).

7. Il faut ici revenir sur les grands traits de la conception féministe du droit. Elle s’enracine dans une vision plus générale selon laquelle le monde est dominé par les hommes. Ils tiennent concrètement les instruments économiques et politiques du pouvoir. Cette puissance est transposée dans l’organisation familiale. De plus, inscrite dans les représentations sociales, cette domination est intériorisée par chacun, les femmes en premier lieu, et apparaît ainsi comme un fait de nature [12]. C’est pourquoi les « études féministes » ont pour projet de déconstruire les représentations du monde offrant celui-ci aux hommes. Elles s’en prennent plus particulièrement à la loi et à l’État [13], comme instruments de commandement, de contrainte et de hiérarchie [14].

8. Le droit est au cœur de ces discussions car il présente cette double caractéristique d’organiser concrètement la vie en société et de constituer une représentation de l’ordre du monde, son rôle devenant crucial puisque la conception du monde sur lequel le droit s’appuie est renvoyée sur celui-ci par l’édiction de règles, qui le modifient effectivement. La correspondance est ainsi artificiellement et efficacement créée entre la représentation du monde, cristallisée dans la règle de droit, et l’ordre juridique qui réorganise le monde. Cet aller-retour entre le droit et la réalité fait du rapport entre le droit et les femmes un sujet d’analyse sociologique par excellence, non seulement parce que la qualification de « femme » a un rapport avec la nature biologique dont le droit peut plus ou moins se détacher, mais aussi parce que le droit peut être l’arme normative par laquelle une distance peut être prise à l’égard de cette affirmation de naturalité.

9. Cet entrelacement permet d’expliquer pourquoi les féministes nord-américaines ont associé la voie savante des théories universitaires et les actions devant les juridictions ou le Congrès pour obtenir des révisions, et des règles, et de la représentation de la réalité qu’elles expriment, parce que la distinction entre la réalité et sa représentation est moins nette en droit que dans d’autres matières. Cet activisme juridictionnel explique aussi la vivacité du débat aux États-Unis, car les jurisprudences peuvent s’enrichir ou faire volte-face et le militantisme féministe doit sans cesse quereller devant les tribunaux [15].

10. Les théories féministes du droit ont pris plus particulièrement comme cible de leurs critiques théoriques l’idée même de droit subjectif, qui exprime la prérogative que la personne possède sur les choses et sur les autres personnes. Elles allèguent donc que les droits subjectifs sont à la fois ce qui est le plus centré sur l’individu et ce qui est le plus agressif à l’égard d’autrui, puisque ces prérogatives sont opposables à tous et que leur concrétisation passe par le procès, la prérogative se transformant alors en « état de guerre poursuivie par d’autres moyens », pour reprendre la conception agonistique du droit d’action en justice. La notion de droit subjectif, notion guerrière et d’opposition, serait donc en réalité l’effet de la domination masculine, selon cette représentation qui offre aux hommes l’opportunité d’exercer plus fortement encore leurs pouvoirs, puisqu’ils seraient en phase avec le désir de domination sous-jacent à la notion juridique. Au droit subjectif du monde juridique des hommes, s’opposerait le principe de responsabilité, lequel exprimerait les vertus féminines, c’est-à-dire la solidarité, la considération et la prise en charge d’autrui. Cette corrélation serait particulièrement corroborée par la nouvelle acception de la responsabilité, conçue non plus seulement comme rétribution d’un agissement particulier, mais émanant du souci d’autrui, tel qu’il est problématisé chez Hans Jonas et développé dans les textes internationaux sur la protection de l’environnement et la considération des générations futures [16]. Dès lors, à cette déconstruction devrait correspondre un activisme savant, visant à promouvoir l’idée de responsabilité contre l’idée de droit subjectif.

11. Les études féministes du droit ont été plus loin encore en affirmant sur leur lancée que l’idée d’unicité était masculine et celle de multiplicité féminine. L’idée même d’un système juridique unifié a été repoussée en faveur d’un droit composé d’une accumulation de décisions particulières et concrètes, d’autant plus adéquates qu’elles sont naturellement imprégnées de toutes les spécificités factuelles des situations étudiées [17]. L’activisme féministe porté par les juristes nord-américains a donc logiquement pris la forme d’actions en justice, leur victoire consistant dans la formulation d’une multitude de protections, ajustées au cas par cas [18]. L’idée politique d’affirmative action passe par le canal technique de l’action en justice et de l’appréhension des situations concrètes par un juge.

12. Il ne s’agit pas de porter une appréciation sur ce courant de pensée mais plutôt de s’interroger sur ses faibles échos en France, même lorsqu’il se serait agi d’y apporter nuances ou critiques. Une interrogation similaire pourrait être formulée à l’égard des théories construites sur cette déclination du couple homme/femme qu’est, le couple père/mère. Ainsi, les théories psychanalytiques du droit ont peu prospéré, malgré l’homonymie entre la loi au sens juridique et ce qui est désigné en psychanalyse comme la « loi du père » [19]. L’intérêt des juristes pour les études féministes aurait pourtant pu prendre appui sur l’évolution sociologique des différentes professions juridiques, exercées de plus en plus massivement par les femmes, notamment la magistrature, d’autant plus que, dans ces professions, elles accèdent encore en très petit nombre aux postes de responsabilité, ce qui aurait pu déclencher un mouvement de revendication [20]. Il n’y a pas de femme ayant des fonctions d’encadrement à la Cour de cassation ; on en compte 1 sur 7 au Conseil d’État et 1 sur 15 à la Cour des comptes, aucune des nominations faites en 2001 n’ayant concerné une femme. Ce sont les pouvoirs publics davantage que les professions elles-mêmes qui ont réagi, le ministère de la Justice créant en 2003 un Observatoire des professions juridiques afin de mesurer et de limiter ce phénomène. Les conditions d’une sensibilité accrue aux explicitations et aux prétentions féministes sont donc réunies et pourtant elles ne s’observent guère. Il y aurait donc absence de corrélation entre le nombre de femmes juristes, qui s’accroît, et la discussion autour des perspectives féministes du droit, qui ne décolle pas. Le développement de théories portant sur une catégorie d’individus n’est ainsi pas nécessairement corrélé à l’importance sociologiquement croissante de cette catégorie.

13. Pour expliquer ce silence et cette inertie, on peut certes chercher du côté des femmes, mais il faut aussi réfléchir du côté du droit lui-même, de la structure du système juridique français. En effet, on observera que les théories féministes d’outre-Atlantique, qui se prétendent universelles, au nom du fait qu’il y a des femmes partout, l’universalisme découlant alors de la nature des choses, sont en réalité imprégnées d’une représentation du droit qui correspond avant tout au droit de common law. C’est alors l’écart qui demeure entre les systèmes de civil law, auquel appartient le droit français, et les systèmes de common law, qui expliquerait en France cette forme plus particulière de distance dans l’inattention aux théories féministes.

14. En effet, les mécanismes de responsabilité, les prérogatives accordées d’une façon très fine et adaptées à chacune des situations étudiées, le peu d’abstraction dans la formulation des préceptes juridiques, sont d’une façon générale la caractéristique de systèmes juridiques construits sur l’accumulation des cas et sur le déclenchement des actions particulières, c’est-à-dire sur des systèmes s’appuyant sur le pouvoir du judiciaire et les solutions concrètes. C’est la marque du système anglo-américain. À l’inverse, le droit français s’est construit depuis la Révolution française sur l’art législatif et non sur l’art judiciaire, sur l’art du général et non sur l’art du particulier.

15. Plus fondamentalement encore, le droit français a construit sa performance sur l’abstraction de ses règles et s’est construit politiquement sur une définition abstraite du sujet de droit, ce qui conduit, dans une conception classique de l’art législatif, à neutraliser le sexe du sujet de droit et à affirmer que toutes les femmes sont des hommes, en tant que les hommes correspondent au genre humain, lequel est appréhendé à travers l’abstraction du sujet de droit. Nulle formule n’a mieux exprimé cette position de principe que le début de l’article 1^er de la Déclaration des droits de l’homme de 1789 : « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits » [21].

16. Dès lors qu’une volonté politique apparaît pour accorder des droits particuliers à des femmes dans des situations particulières, par exemple en matière de salaires payés par les entreprises aux hommes et aux femmes, volonté politique bénéficiant notamment de la puissance du droit communautaire [22], elle est fréquemment ressentie par les juristes français comme une agression nette, non pas sur le thème particulier de la protection des femmes, mais sur la façon même dont le droit s’élabore, donc sur l’art législatif d’une façon générale. Le rejet est plus construit et l’inertie plus forte alors même que la question féministe est peu discutée en elle-même. En bref, on ne protège pas les femmes parce qu’on a pour but essentiel de protéger l’art législatif lui-même.

17. L’enjeu pour le droit à l’égard des femmes est alors davantage de méthode que de prise de décision sur la teneur des prérogatives juridiques des femmes, un enjeu de méthode que l’on peut présenter comme étant celui du passage potentiel d’un art législatif fondé sur la qualité d’élaboration de règles juridiques abstraites, à un art législatif fondé sur sa capacité à rendre effectives des prérogatives dessinées au plus près des différentes situations dans lesquelles sont les femmes, dans une double spécificité, celle inhérente à toute situation et celle propre aux femmes. Le principe d’égalité change radicalement dans sa traduction juridique suivant qu’il demeure abstrait ou qu’il prend une tournure plus concrète [23].

18. Dès lors, l’affirmation du droit des femmes est susceptible de porter atteinte à l’abstraction du droit français, dans un double mouvement puisqu’il s’agit de contester à la fois l’abstraction de l’art législatif et l’abstraction de la notion du sujet de droit [24], les deux ayant partie liée comme le montre l’article précité de la Déclaration de 1789. En cela, l’observation du droit appliqué aux femmes, voire aujourd’hui conçu en considération d’elles, est exemplaire de la façon dont le droit prend ou ne prend pas en compte les situations concrètes des personnes. Les leçons tirées en la matière peuvent dès lors être rapprochées des enseignements de la très difficile insertion en France d’un droit adoptant des règles spécifiques aux consommateurs ou des discussions autour d’un droit spécifique concernant les étrangers immigrés sur le territoire.

20. Ce faisant, le droit français en couvrant le corps a masqué les femmes. Il ne convient pas d’en tirer la conséquence implicite d’une volonté d’oppression des femmes, ni même d’un résultat en ce sens [26], car le « non-droit » [27] peut être aussi un espace de liberté, donc de puissance. Mieux encore, par le recours à l’abstraction du sujet de droit, lequel se définit par l’aptitude juridique à être titulaire de droits et d’obligations et à exprimer une volonté, par cette intimité entre la personnalité et la volonté, les femmes ont pu être titulaires des mêmes pouvoirs juridiques que les hommes.

21. En outre, le droit classique a pris en considération la spécificité de la femme dans deux hypothèses, dont les sorts sont, aujourd’hui, très différents, puisque la première tendance est combattue alors que la seconde demeure et prospère. La première tendance est celle par laquelle le droit classique, quittant l’individualisme du sujet de droit, situe la femme dans un rapport juridique à un autre, c’est-à-dire à l’homme. Cette considération de la femme demeure abstraite mais elle cesse d’être dissoute dans l’autosuffisance du sujet de droit pour être visée dans une relation, les meilleurs exemples en étant l’épouse par rapport au mari [28] et la mère par rapport aux enfants et au père.

22. Ainsi, ou le droit classique ne vise pas les femmes, leur offrant la liberté et le pouvoir de sujets de droit par nature juridique indifférenciés, ou, lorsqu’il les vise, il ne saisit la femme que dans un rapport, lequel est celui de la dépendance ou à tout le moins de l’infériorité [29], conception contraire à l’individualisme libéral. C’est pourquoi une réaction en faveur des droits des femmes dans le droit français postérieur à la Seconde Guerre mondiale prendra la forme d’une concrétisation des règles, en considération du fait qu’elles portent sur des femmes et non pas sur des hommes, mais aussi d’un retour à une abstraction plus forte [30].

23. Ainsi, la considération des femmes consistera pour le législateur à passer de la notion de père et de mère à celle, plus générale, de parent, ou à quitter la dualité du mari et de la femme pour se référer à la catégorie plus globale de conjoint. Plus encore, l’abstraction du sujet de droit visé par le législateur, par exemple le « conjoint survivant », personnage sexuellement neutre dont la loi du 3 décembre 2001 a considérablement accru les droits successoraux, notamment dans le bénéfice de l’usufruit des biens du défunt [31], recouvre en réalité une considération concrète pour l’épouse survivante, parce que la longévité des femmes rend l’hypothèse beaucoup plus fréquente que l’inverse [32] et parce que la faiblesse économique est alors plutôt le fait des femmes que des hommes. Le doyen Jean Carbonnier souligne à juste titre que même si nous essayons « de nous faire un portait hermaphrodite » du conjoint survivant, « le conjoint qui survit, c’est la veuve » [33]. Ainsi, le souci plus particulier des femmes, qui s’exprime constamment dans les travaux préparatoires et les commentaires, s’est concrétisé dans une notion qui demeure abstraite et non sexuée, celle de « conjoint survivant ».

24. De la même façon, le mécanisme du PACS, conçu pratiquement comme l’instrument de reconnaissance juridique des couples homosexuels, a atteint ce résultat en rendant plus abstraits les termes du dispositif, la différence des sexes n’étant plus visée en tant que telle, ce qui la supprime juridiquement comme condition nécessaire.

25. C’est naturellement le droit de la famille qui connaît le plus nettement cette tendance, parce que cette branche du droit a pour objet classique l’organisation des liens entre les personnes. Cette conception sociologique a conduit le doyen Jean Carbonnier à orienter l’évolution de cette partie du droit vers davantage d’abstractions, ce qui s’articule très bien avec la position critique qu’il a adoptée en doctrine à l’encontre tout à la fois, les deux phénomènes étant liés, de la « pulvérisation » du droit en une multitude de droits subjectifs et de la montée en puissance d’un pouvoir autonome des juges [34].

26. Si le législateur estime progresser par une abstraction accrue, alors deux mouvements peuvent encore se dessiner. Le premier est hésitant, il consiste à modifier la transmission de l’attribution du nom, en ouvrant cette possibilité non seulement au père mais encore à la mère. La loi du 4 mars 2002 avait fait ce pas, préférant la disponibilité du nom et l’égalité entre les parents à la préservation d’un système social de lignée [35], selon une préférence exprimée par l’opinion publique [36]. La transmission devenait non seulement possible pour la mère en dehors des cas précédemment répertoriés par le droit, mais encore devenait dans sa nature disponible, dès l’instant que le choix possible entre deux patronymes est une première forme de disponibilité, la disponibilité ne touchant plus seulement le nom d’usage, la part de relations sociales du nom patronymique, mais encore sa transmission, c’est-à-dire sa part de structure sociale.

27. Si l’on cherche à analyser plus avant la dispute concernant la transmission du nom patronymique, dispute autour de la loi, dispute entre les lois, puisque le législateur reviendra quelques mois plus tard sur son texte pour en suspendre l’application par la loi du 18 juin 2003 [37], on doit d’abord rappeler que le droit a besoin que soient identifiés les sujets ou les agents juridiques afin d’organiser leurs rapports à travers le temps, le contrat instantané, primitif, et encore typique de la rencontre des volontés, n’étant dans nos sociétés qu’un cas particulier. Chaque relation ou chaque groupe de relations juridiques peuvent néanmoins s’accommoder d’identifiants différents pour un même individu, si toutefois ceux-ci, dans la mesure où l’on souhaite faire appartenir ces relations à un même espace juridique, peuvent se ramener à une sorte d’ « identifiant source », rôle que pourrait jouer un nombre autant qu’un nom.

28. Mais cette hypothèse semble aussi logiquement cohérente que sociologiquement surprenante : « Pourquoi transmettre après tout ? Pourquoi ne pas choisir purement et simplement le nom qui nous plaît, comme un écrivain choisit un nom de plume, comme un artiste se donne un pseudonyme ? De choix en choix, la seule identité légale stable serait dans cette hypothèse... le numéro d’immatriculation à la sécurité sociale. Délicieuse perspective ». [38]

29. Ce détour par un scénario à la fois libéral, voire libertaire et techniciste [39], permet de comprendre comment se heurtent une logique individualiste de disponibilité à soi-même et le souci de la cohérence sociale, dans son organisation et dans son fond commun symbolique. En effet, la recherche de l’égalité entre les hommes et les femmes dans l’attribution du nom aux conjoints et aux enfants a ouvert la boîte de Pandore des mystères de l’identité, du moins supposés tels. Pour des raisons, sinon naturelles du moins historiques, le droit a en effet satisfait son besoin d’identifiants grâce à un état civil fondé sur le nom transmissible entre les générations, donc en rattachant une question proprement juridique à la construction globale de la personnalité au sein d’une parentèle. En soi simple moyen du droit, renvoyant à une disponibilité désormais de principe lorsqu’il s’agit du prénom, le nom revêt une portée psychologique et sociale juridiquement démesurée lorsqu’il est nom de famille.

30. Aussi la loi du 4 mars 2002 n’a-t-elle pas désamorcé les polémiques. Relative au nom de famille, cherchant à rapprocher la France de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme et de la législation de ses principaux voisins [40], la loi instaure avec prudence un mouvement de compensation permettant à l’enfant de porter éventuellement le nom de sa mère, accolé à celui du père ou même exclusivement [41]. Il est plus remarquable encore que l’enfant lui-même puisse exercer sa volonté en la matière, puisqu’il pourra à sa majorité adjoindre le nom du parent qui ne lui avait pas été transmis [42]. Comme l’analogie avec d’autres pays le laisse supposer, il demeurera sans doute longtemps dans les faits un écart entre l’égalité approximative des chances onomastiques instaurée par la loi et la prééminence statistique du patronyme.

31. Malgré ces précautions, la loi du 4 mars 2002 s’est cependant trouvée sous le feu de deux critiques principales, l’une et l’autre l’accusant de produire non le rééquilibrage projeté mais un déséquilibre plus grand. Le premier groupe de critiques, émanant des partisans du statu quo législatif, agita le spectre du matriarcat en arguant que l’identification par le nom paternel est le contrepoids nécessaire à l’avantage naturel que confèrent à la mère la grossesse, l’enfantement et l’intimité postnatale [43] avec l’enfant. La transmission obligatoire du patronyme serait donc le résultat d’une volonté de discrimination positive, de compensation d’un désavantage structurel, d’autant plus nécessaires que le père a perdu sa qualité de chef de famille exclusif. Dans son rapport au Sénat [44], Françoise Dekeuwer-Défossez insiste sur l’intérêt de conserver le nom « comme marqueur de la paternité (...) offrant l’avantage d’équilibrer socialement les liens de filiation paternelle et maternelle ».

32. Au-delà de la compensation de l’avantage comparatif des femmes sur les hommes dans l’économie de la procréation, le statu quo pourrait se justifier par le besoin, spécialement du côté des enfants, de repères (sans jeu de mots), c’est-à-dire d’éléments appartenant à la vie sociale mais échappant pourtant à la volonté individuelle. De ce point de vue, le patronyme fournit le repère presque archétypique, « l’attribution originaire du nom résultant, de plein droit, d’un mécanisme sur lequel la volonté individuelle n’a pas de prise » [45]. Ce privilège peut s’appuyer sur deux ordres de raisons. Historiquement, l’avantage patronymique est tout autant issu de la coutume que de la volonté législative [46]. Sociologiquement, il vient à point nommé pour contrebalancer les forces centrifuges qui aujourd’hui modifient les figures imposées de la vie sociale, et en premier lieu la famille. Traditionnellement cellule de base de la société, lieu d’apprentissage de l’autorité, la famille tendrait à devenir prodrome d’un marché dérégulé, espace de licence et de marchandages : « La famille “désancrée” de la généalogie, court le risque de devenir un système (...) dont les échanges internes ne sont plus régulés par rien d’autre que l’affrontement des désirs, des pulsions et des besoins ». [47]

33. C’est donc logiquement que le même auteur envisage le maintien du patronyme, comme illustration et défense de l’égalité des sexes, dans un contexte de « matricentralité » croissante, manifeste dans et après la séparation des couples [48] : « Nos législateurs en herbe (...) ne cherchent pas à comprendre ce que signifie aujourd’hui le fait de donner à l’enfant le nom de son père, dans un contexte où la paternité est beaucoup plus fragilisée par le démariage. Je crois qu’il n’est pas abusif de voir dans l’adhésion contemporaine à la préséance du nom du père une nouvelle forme de la valeur d’égalité du père et de la mère (...) ». [49] Ce raisonnement complète en quelque sorte l’argument de Gérard Cornu : la reproduction sexuée, et donc le couple père/mère, échappent à la volonté ; le maintien de la préséance du patronyme est nécessaire car l’évolution sociale tend à nier cette dualité fondatrice, en affirmant la mère et en effaçant le père.

34. La seconde critique n’aboutit pas au statu quo mais propose un système de transmission différent tant du droit existant que de la loi du 4 mars 2002. Dans un article ambitieux, Bernard Zarca [50] objecte à cette dernière la liberté relative qu’elle instaure et dont bénéficient les parents dans le choix du nom de leurs enfants, puisqu’ils peuvent transmettre celui du père, de la mère ou des deux dans un ordre lui aussi déterminé par eux. Pour Bernard Zarca, partisan du double nom obligatoire, la loi introduit le ver de la volonté, dans le fruit de la généalogie. Ce qui alors serait à redouter en prolongeant la courbe, c’est non plus, comme dans le premier volet de critiques, le matriarcat, qui suppose l’infériorité de l’autre sexe, mais la mainmise de la volonté sur la reproduction, à terme finalement le clonage, l’auto-institution narcissique de l’individu ou la parthénogénèse, et donc sans doute une humanité unisexuée et purement féminine, en fait une inhumanité dans l’esprit de l’auteur [51]. Aussi propose-t-il un système paritaire mais automatique, c’est-à-dire sans introduction du choix, donc sans risque de négociation (ou de règlement de comptes) entre les parents, mais aussi entre eux et leurs propres parents, s’ils devaient choisir pour leurs enfants un seul des deux noms de leurs ascendants. Dans la perspective envisagée, le père et la mère, pourvus chacun du nom de leurs deux parents, transmettraient à leurs enfants, le premier son patronyme, la seconde son matronyme, aboutissant ainsi à une sorte de société onomastiquement duale où tous les garçons transmettent le nom de leur père et toutes les filles celui de leur mère.

35. La suite de l’histoire montre que, s’il est vrai que la loi ne peut tout faire, elle peut à tout le moins reprendre ce qu’elle vient de dire. C’est un des pouvoirs du législateur que d’avoir le dernier mot, par exemple à l’encontre de jurisprudences déplaisantes, mais également, forme plus originale correspondant concrètement à des changements de majorité politique, de se corriger lui-même. Cela fut fait par la loi du 18 juin 2003, mais il est remarquable que le législateur n’ait pas repris de front les lourdes problématiques évoquées, préférant à titre principal reporter l’entrée en application de la loi, désormais fixée au 1^er janvier 2005, le gouvernement alléguant principalement pendant les débats parlementaires les difficultés d’organisation des services d’état civil.

36. La seconde abstraction à laquelle pourrait aboutir le législateur serait la suppression du sexe sur l’état civil. Une grande dispute s’était élevée quand la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme a obligé l’État français à permettre la modification de l’état civil, d’un sexe à l’autre, en cas de transsexualisme avéré [52]. La question a surtout porté sur l’indisponibilité ou non de l’état civil, c’est-à-dire sur l’existence ou non pour l’individu d’un droit de le modifier [53], mais l’on peut aujourd’hui s’interroger même sur la pertinence du renseignement pour situer l’état d’une personne.

37. À l’inverse de cette tendance visant à ne plus considérer la femme dans un rapport à l’homme, pour lui ouvrir par la neutralisation de la désignation un nouvel espace d’égalité grâce à l’accroissement de l’abstraction, la seconde tendance va être de prévoir des règles particulières, toujours plus particulières. Le mouvement va heurter le droit classique parce que le changement passe alors par l’abandon de l’abstraction, ce qui pose problème, alors que la première évolution visait simplement à utiliser l’abstraction à d’autres fins, ce qui ne soulève aucun enjeu systémique.

38. Le droit classique, quittant la considération abstraite de catégories juridiques, ne prenait en considération la situation de la femme, que si le corps de la femme apparaît au premier plan, autant dire rarement. En effet, toutes les situations dans lesquelles la volonté peut suffire à la personne demeurent sans considération particulière pour les femmes. Il en est ainsi notamment du droit des contrats et du droit des affaires. Ainsi, peu importe que le contractant, l’actionnaire ou le dirigeant de société soit un homme ou une femme.

39. Ce dernier exemple est particulièrement instructif car dans le même temps où s’accumulent des études non juridiques, selon un mode savant ou à travers des palmarès proposés par la presse économique, sur le nombre de femmes qui dirigent des entreprises ou siègent à des conseils d’administration, le droit des sociétés français conserve l’abstraction de désignation de ces personnes.

40. Ainsi, le droit classique ne va distinguer les femmes en tant que telles qu’en raison de leur corps, renvoyant principalement au cas de la grossesse. On explique ainsi la capacité de la femme à se marier dès 15 ans, tandis que les hommes sont privés de ce droit jusqu’à 18 ans [54], par le phénomène biologique des grossesses précoces, ce même souci d’une grossesse justifiant que la femme doive attendre au moins trois cents jours après la dissolution d’un précédent mariage pour se marier de nouveau [55]. Plus encore, c’est le droit du travail qui va encadrer la vie professionnelle des femmes en tant que telles, particulièrement lorsqu’il s’agit d’un emploi ayant des incidences sur le corps, la pénibilité du travail de nuit par exemple, ou lorsque des phénomènes particuliers interfèrent, la grossesse et l’accouchement par exemple. Cela tient au fait que le travail fait très souvent référence à la force physique, le droit du travail se construisant autour de cette idée [56].

41. On mesure ici la différence avec la manière dont la protection des femmes par le droit nord-américain se construit. En effet, la France, et le droit européen plus largement, continuent de traiter par règles générales une situation, ce qui engendre une protection étendue, alors que le droit nord-américain, qui délivre des protections au coup par coup, au rythme des actions judiciaires, n’a pas eu les moyens de mettre place une protection large de la femme enceinte au travail, n’organisant notamment pas un repos légal avant la naissance, parce qu’une action judiciaire ne peut produire le même résultat technique que l’adoption d’une loi ou la négociation collective.

42. En revanche, là où le corps de la femme n’intervient pas, par exemple dans les comportements de marché, le droit revient à son indifférence [57]. Cette différence d’approche selon les branches du droit peut engendrer des difficultés techniques. La contradiction entre le droit du marché, pour lequel la distinction de la personne comme femme ou comme homme est indifférente, et le droit du travail, pour lequel la distinction est pertinente, est ainsi nettement apparue lorsque la législation française d’interdiction du travail de nuit pour les femmes a été attaquée devant la Cour de justice des communautés européennes pour violation des libertés économiques. Le droit communautaire demeurant prioritairement un droit du marché et le corps de la femme n’étant supposé pas davantage mis en péril que celui de l’homme par le travail de nuit [58], la logique du droit du travail a dû s’effacer [59].

43. Cette abstraction du droit français engendre l’indifférence à savoir si le sujet de droit est un homme ou une femme ; il peut donc rester inerte face aux tentatives de considération concrète des femmes. Mais par un phénomène plus récent, celui de la prétention juridique à la parité, c’est sur le terrain de l’abstraction que l’attaque a été menée. En effet, plutôt que d’arracher au cas par cas des protections particulières, le propos a été d’inscrire dans le texte le plus général qui soit, la Constitution, l’idée qu’il existe deux sujets de droit abstraits, les hommes et les femmes. La femme deviendrait une catégorie juridique à part entière. Cette prétention ne pouvant plus être traitée par la distance puisqu’elle prenait elle-même une forme abstraite, elle a été alors très âprement discutée.

44. Ce mouvement a été critiqué précisément au nom du libéralisme, pour lequel la meilleure façon pour les femmes d’exercer pouvoirs et libertés consiste à se glisser sans distinction sous le masque juridique de la personne. La critique a alors précisément consisté à soutenir que traiter la femme de femme, c’était la distinguer péjorativement et l’empêcher de participer à l’universalité du sujet de droit, la rapprochant alors du statut de l’enfant.

45. Si le droit français admet une catégorie abstraite de la femme, cela le conduit à une segmentation accrue des sujets de droit. Or, le droit classique oppose en premier lieu les personnes physiques et les personnes morales. En second lieu, au sein des personnes physiques, se démarquent les mineurs et les majeurs, et à l’intérieur des majeurs se distinguent les hommes et les femmes. Mais l’on pourrait aller plus loin, d’autant plus que la netteté entre les mineurs et les majeurs s’estompe juridiquement à travers la multiplication des droits propres des enfants et à travers les mouvements conjugués de la prémajorité juridique des adolescents et l’accroissement de leur pouvoir économique autonome [60]. Dès lors, la première opposition ne serait plus celle de l’âge, qui est sous-jacente à l’idée de minorité, mais, inversant l’ordre des distinctions, celle des petits garçons et hommes, d’une part, des petites filles et femmes, d’autre part.

46. Si l’on s’en tient toujours à cette abstraction à laquelle répond l’existence même de la catégorie juridique, à la différence du droit anglo-américain qui, accumulant les solutions concrètes, ne rencontre pas les mêmes difficultés, la question est alors non seulement de fonder l’existence de cette catégorie mais encore de lui attacher un régime juridique spécifique, comme l’on attachait à la catégorie des mineurs le régime de l’incapacité.

47. Quel serait donc le régime juridique spécifique de la catégorie juridique des femmes ? L’on pourrait soutenir qu’il s’agit de les protéger, soit à la manière des enfants, c’est-à-dire par des incapacités, comme on le fit pour le principe maintenu jusqu’en 1948 de l’incapacité juridique de la femme mariée, ce qui permit aux femmes d’exercer de fait un pouvoir économique sans avoir à en être tenues responsables juridiquement, soit à la manière des consommateurs, en lui donnant des droits supplémentaires. La protection par mise « hors-le-droit » est généralement sévèrement critiquée [61], même si le doyen Jean Carbonnier a souligné l’espace de liberté ainsi organisé. Françoise Héritier et Jean-Pierre Baud ont soutenu qu’en matière de grossesse, de filiation et d’enfantement, le pouvoir des femmes était assuré tant que le droit ne s’en était pas vraiment saisi [62]. Moins de droits que les autres ou plus de droits que les autres sont deux modes de protection juridique d’une catégorie caractérisée par la faiblesse relative des personnes concrètes qui la composent.

48. Situer la discussion sur ce terrain est voué à l’échec car elle suppose une position de principe sur la faiblesse des femmes, qui maintient la catégorie juridique dans un état d’infériorité. Cela se comprend pour les mineurs car les intéressés cessent un jour d’être enfants, la catégorie juridique pouvant demeurer parce que les êtres concrets ne l’occupent que de passage. Cela n’est pas vrai pour les femmes, qui conservent cet état [63] et l’on a souligné ce « don empoisonné » consistant à donner des droits qui entravent de fait l’émancipation [64]. La question du transitoire est donc essentielle, et par ce biais une conception plus concrète de l’art législatif va pouvoir apparaître en France, l’égalité devenant le but même d’une protection intérimaire [65].

50. Affirmant que l’offre d’une abstraction permettant la liberté et l’expression de la volonté ne suffit pas à donner les mêmes chances aux femmes qu’aux hommes, le droit va être utilisé pour sa puissance, afin de forcer la nature, pour que celle-ci se réajuste autour d’une égalité concrète, même si la loi doit alors en quelque sorte elle aussi forcer sa nature [68]. En effet, au-delà du débat sur l’efficacité de telles politiques publiques [69], il faut d’emblée comprendre que le droit ainsi envisagé prend une tout autre forme que celle qu’on lui connaît traditionnellement.

51. Tout d’abord, le droit français va s’éloigner davantage du droit anglo-américain puisque le type d’instrument juridique utilisé pour donner plus de chances aux femmes et prendre en compte la spécificité de leur situation sera la loi et non la jurisprudence. On retrouve ici l’opposition entre les systèmes de civil law et ceux de common law [70]. Pour ne prendre qu’un exemple, s’il y a aux États-Unis des systèmes de quotas qui peuvent être mis en place, c’est souvent à l’initiative des organisations, par exemple les universités [71] ou les entreprises, alors qu’en France la Constitution ou l’ordre de la loi vont rechercher la promotion des femmes. On vérifie en l’espèce que, lors même que des idées politiques et juridiques extérieures sont reprises et acculturées, elles empruntent les canaux propres du système juridique de réception.

52. Ce droit législatif va prendre une nouvelle forme parce qu’il relève d’un principe différent de celui du droit classique. Par là, il semble, dans une première approche, moins libéral. En effet, alors que le droit libéral offre le masque de la personne pour que la volonté de chacun permette son propre déploiement, le droit « politique » va prétendre construire une égalité générale et effective. En cela, la loi prend implicitement appui sur la notion de « genre », c’est-à-dire sur l’idée d’une construction sociale qui a organisé la partition et mis les femmes dans une catégorie dont il ne convient pas nécessairement qu’elles ressortent mais qui appelle un traitement spécifique, de sorte que l’appartenance des personnes concrètes au « genre féminin » ne représente plus un handicap.

53. Il s’agit alors d’un droit « régulatoire » puisqu’il a certes pour ambition de conférer des droits à celles qui ne disposent pas assez de pouvoir afin de rétablir un équilibre [72] et de faire tomber les barrières à l’entrée des fonctions, même si le droit a dans le même temps vocation à se retirer dès que les accès seront pleinement ouverts [73]. Il ne s’agit pas d’imposer un « droit au pouvoir » [74], mais d’être mis en mesure d’y prétendre. Dans ce but, le droit met en place des régulations asymétriques, dans lesquelles interviennent des organismes administratifs, consistant à armer intentionnellement les plus faibles pour établir l’égalité à moyen terme, autre façon de nommer les affirmative actions [75].

54. Sur le fond, ces politiques rencontrent en France les mêmes difficultés, voire contradictions, que dans les autres pays, en raison des équilibres à opérer entre vie privée et vie publique [76]. Mais si l’on s’en tient à une perspective de sociologie juridique, on observe qu’en droit ces dispositifs visent plus aisément les concours administratifs, pour deux raisons. En premier lieu, ceux-ci donnent accès à la sphère publique, par l’articulation entre la sphère administrative et la sphère publique, dans un contexte où il s’agit de réconcilier par le droit les femmes et l’espace public [77]. En second lieu, et plus pragmatiquement, la loi peut plus facilement formuler des exigences sur des accès aux professions contrôlés par l’administration, celle-ci étant tout à la fois celle qui obéit à la loi et veille à son application, accroissant de ce fait les chances d’effectivité [78].

55. La conception du recrutement y est d’ailleurs proche des conceptions sociologiques selon lesquelles le jury ne peut recruter qu’un reflet de lui-même, puisque la loi impose que les jurys dont les membres sont désignés par l’administration « sont composés de façon à concourir à une représentation équilibrée entre les femmes et les hommes », formule assez mystérieuse qui ne réfère pas à l’arithmétique et préfère l’équilibre à l’égalité. Pour l’instant, l’affirmation n’est que principe. Ainsi, on ne pouvait imaginer plus symbolique que le recours formé devant le Conseil d’État contre la composition exclusivement masculine du jury de l’agrégation de droit public en 2001, le droit étant pris à son propre jeu, même si le Conseil d’État estima que l’absence de décret d’application soustrayait la composition à l’annulation [79].

56. Il en résulte que les lois se présentent volontiers comme transitoires, ne devant faire subir de contraintes que le temps qu’une égalité effective se mette en place, après quoi l’échafaudage juridique pourra être démonté. S’il s’agit bien d’une contrainte momentanée pour ouvrir réellement les accès, on peut estimer que le droit prend une dimension postlibérale, en assurant une concurrence effective entre les hommes et les femmes, tout en opérant un retrait une fois celle-ci établie.

57. On mesure donc que cet art législatif concret renvoie à deux préoccupations. Dans l’ordre des fonctions publiques, au sens large du terme, c’est-à-dire le monde du travail et celui de la représentation et des fonctions politiques, il s’agit d’une utilisation provisoire de la force du droit pour reconstruire une égalité concrète, terme à partir duquel l’abstraction du sujet de droit pourra reprendre le relais. Dans une telle acception, qui est celle qui sous-tend la technique des quotas, il n’y a pas de prise de position essentialiste sur la définition juridique de la femme. À cette aune, la visée de la femme en tant que telle dans la Constitution n’a pas grand sens, c’est pourquoi l’article 3 du texte fondamental a été modifié non pas tant pour inscrire la parité comme principe en soi mais pour uniquement donner mission ou acte à la loi qu’elle « favorise l’égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et aux fonctions électives » : favoriser et non implanter, l’accès aux pouvoirs et non l’exercice de ceux-ci, le pouvoir politique lié à l’élection et non le travail ou la sphère familiale.

58. Dans ce premier mouvement, essentiellement de politique publique, le législateur va fixer des contraintes. Celles-ci sont assez faciles à mesurer car elles prennent le plus souvent une forme arithmétique, à travers des montants de salaire à verser ou des pourcentages de femmes dans un organisme ou dans un processus, par exemple la composition des listes électorales. Pourtant, alors que le contrôle en est aisé, la loi prévoit des organismes d’observation. On peut citer en dernier lieu l’Observatoire de la parité ou le Comité de pilotage pour l’égal accès des femmes et des hommes aux emplois supérieurs des fonctions publiques. Ces organismes rendent des rapports, qui sont des analyses de politiques publiques, le deuxième rapport du Comité de pilotage précité ayant choisi un titre exemplaire, Promouvoir la logique paritaire, et prônant une démarche très volontariste en la matière, en raison de l’inertie du système [80].

59. Il est important de souligner que ces lois n’ont pas pour objet d’imposer une règle juste en soi, car précisément en augmentant les prérogatives juridiques de certains, ou en leur accordant des avantages, on lèse indirectement les autres dans leurs attentes antérieures, mais ces textes affichent une volonté politique d’imposer une situation juste dans l’avenir, par l’inflexion progressivement donnée aux organisations et aux rapports sociaux. En cela, la loi développe de plus grandes prétentions à l’égard du futur, qui est son temps naturel puisqu’elle dispose pour l’avenir, car elle ne fixe pas tant le cadre du futur mais ce qu’il devra être substantiellement.

60. Il s’agit donc d’un droit de promotion, d’incitation, d’observation, plus que d’un droit de contrainte. En cela, il s’apparente à ce que l’on désigne parfois comme le droit « postmoderne » [81] ou « néo-moderne » [82], c’est-à-dire un droit travaillant davantage à créer les conditions d’effectivité de ces prescriptions. Il ne s’agit pas ici de porter un jugement en soi, le droit comme le reste illustrant souvent en la matière la très grande longévité du provisoire [83], mais de souligner que les outils juridiques mis en place par la loi explicitent ce dessein de faire avancer par la contrainte l’état des rapports sociaux pour se retirer ensuite, ce qui rend primordiale l’observation de la façon non seulement dont la loi s’applique mais encore dont les rapports sociaux évoluent en eux-mêmes, sous l’emprise de la loi. En cela, le législateur reconnaît dans le cœur même des dispositifs techniques votés que la loi ne peut se contenter d’elle-même [84]. Ces dispositions sont peu familières à l’art législatif français traditionnel.

Cette idée de transformation lente des rapports sociaux, sous l’incitation et l’observation d’un législateur décidé à se retirer une fois l’évolution opérée, n’existe pas dans le second courant signalé, à savoir la préservation indéfinie de prérogatives liées à l’état de femme, dont les dispositions particulières en matière de grossesse, sous l’angle du droit du travail ou de l’assistance médicale, sont à la fois permanentes et ne donnent pas occasion à un tel monitoring politique. L’effectivité en est aussi beaucoup plus grande, car les agents en charge du respect de la loi sont mieux armés pour observer des violations repérables de règles précises, comme la fixation des dates de congé-maternité ou l’interdiction de licencier des femmes enceintes, et prononcer des sanctions immédiates [85], que pour concourir à un vaste programme de transformation de la société.

61. La différence entre ces deux approches semble évidente notamment lorsqu’on compare les règles de parité dans la constitution des listes politiques et les dispositions de prise en charge du suivi médical post-partum, certaines stratégies législatives pouvant user des deux méthodes. C’est le cas par exemple des dispositions du droit social concernant les congés ou l’adaptation des horaires en fonction des jeunes enfants. Leur prise en compte est la marque d’une considération générale pour les femmes, dont on ne retrouve pas l’équivalent exact aux États-Unis mais qui est fortement marquée dans les pays scandinaves [86], et en même temps l’enjeu d’une politique publique visant à bilatériser ces droits au bénéfice du père afin que les mères ne payent pas dans la progression de leurs carrières le soin des enfants dont elles conservent de facto en grande part la charge [87]. On observe alors une sorte de renforcement, sinon de télescopage, entre les politiques publiques de parité et les dispositions spécifiques aux mères, qui découle de la double approche issue d’une vision individualiste de la femme et d’une conception de la femme liée à autrui, ici à l’enfant.

62. À ce titre, l’enjeu général est donc de faire évoluer les mœurs, la loi ne pouvant les décréter, mais visant à les infléchir sur le moyen terme. C’est pourquoi la loi va en quelque sorte sortir d’elle-même et se mêler du contexte des droits et non seulement de leur promulgation abstraite, comme l’illustrent deux autres exemples.

63. Tout d’abord, la loi escompte que les mœurs puissent évoluer par l’information qui en est donnée à l’extérieur de leur cercle naturel, afin que des pressions, autres que juridiques, s’exercent dans le sens de l’évolution souhaitée. Le droit va contraindre non tant à l’adoption de telle ou telle attitude qu’à l’information sur cette dernière. C’est ainsi que les entreprises privées ne seront pas soumises à des obligations de quotas ou d’égalité dans leur politique d’embauches et de rémunérations mais seront contraintes de dévoiler celles-ci. Il s’agit d’une transposition de la technique des rapports administratifs, pour attirer l’attention et susciter les réactions, dans les matières sur lesquelles le législateur a peu de prise directe, l’économie et l’organisation des entreprises [88].

64. C’est ainsi que la loi sur les Nouvelles Régulations économiques du 15 mai 2001 oblige les sociétés cotées à annexer à leur rapport annuel l’état de leur politique en matière d’égalité des salaires, l’espoir étant que le marché financier pourrait à terme constituer une contrainte efficace si une politique peu active en la matière avait pour effet, parmi une batterie d’autres paramètres, d’éloigner un tant soit peu les investisseurs. Ce mécanisme dans le monde des grandes sociétés commerciales est symétrique de celui mis en place pour la fonction publique par la loi du 9 mai 2001 relative à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, qui impose au Gouvernement de déposer tous les ans devant le Parlement un rapport sur la situation comparée dans la fonction publique des conditions générales d’emploi et de formation des femmes et des hommes, permettant « d’apprécier la situation respective des femmes et des hommes en matière de recrutement, de formation, d’avancement, de conditions de travail et de rémunération effective » [89].

65. Un second exemple, plus radical, vise la féminisation de la langue française, qui sous-entend que le langage véhicule la domination masculine [90]. On ne compte plus alors sur les seuls effets heureux de l’information mais on entend agir directement sur un contexte symbolique qui serait néfaste aux femmes. Au-delà de la bataille autour de la distinction ou de la fusion linguistique du masculin et du neutre, on soulignera l’usage de la loi comme instrument de féminisation contrainte, au titre de la « parité linguistique », portant plus particulièrement sur les noms de métiers et sur les titres en tant que ceux-ci expriment un pouvoir sur autrui [91]. La France a utilisé des outils juridiques là où les États-Unis ont utilisé la contrainte sociale pour instaurer une égalité dans l’usage de la langue [92], le politically correct étant une façon de faire contrepoids à une liberté constitutionnelle d’expression qui, contrairement à notre propre droit, ne connaît quasiment pas de limites.

66. Des critiques juridiques de cette orientation ont été formulées, par un double argument selon lequel, d’une part, la langue évolue par ses propres forces, sans pouvoir être régentée par la loi [93], et, d’autre part, la loi doit rester neutre à l’égard d’une langue qui elle-même exprime une neutralité. On ne décrète pas la grammaire [94] et l’autorité de l’Académie française sur la distinction entre la fonction, qui devrait être au neutre, et la personne, dont la mention peut se féminiser, a été invoquée au Parlement [95]. Cependant, les outils juridiques ont été utilisés sous une forme non expressément contraignante, par circulaire [96], recommandations [97] et guide d’usages [98]. En outre, le fait pour l’administration de disposer non de la loi mais de l’outil officiel de diffusion du droit, à savoir le Journal officiel, lui permet de féminiser systématiquement les titres professionnels des femmes mentionnés.

67. Les mêmes auteurs critiques admettent pourtant l’usage politique de la loi en matière de langue [99], lorsqu’il s’est agi dans l’Ordonnance de Villers-Cotterêts d’exiger la rédaction des actes juridictionnels et de procédure en français, ou dans la loi du 31 décembre 1975 relative à l’emploi de la langue française, ayant l’ambition de préserver son usage non seulement dans la vie publique mais encore en matière économique et financière (étiquetage des marchandises ou rédaction des formulaires d’informations pour les produits financiers). Il est vrai que la langue est alors imposée en bloc et non pas touchée dans ses composantes, mais il demeure qu’il s’agit bien dans les deux cas d’une interférence politique sur l’usage de la langue, s’insérant dans des politiques publiques contestant ce qui serait la neutralité de celle-ci.

69. Pour développer ce dernier point, la liberté de disposer de son identité sexuelle, que la théorie désigne comme « un indécidable des sexes » [100], peut en effet être associée à une société techniciste qui permet ou laisse espérer concrètement ces transformations [101]. Le pouvoir des techniques, médicales et chirurgicales notamment, sur le corps, trouvera des échos en droit. Ainsi, la jurisprudence sur le transsexualisme a déjà été dans ce sens en admettant le changement de désignation juridique du sexe de l’individu. On observera que la jurisprudence française a fait référence à une dimension corporelle et psychologique [102], alors que la jurisprudence européenne a fait le lien entre l’identité sexuelle que l’individu donne socialement à voir et son droit de s’épanouir en société. La Cour européenne a d’ailleurs tiré plus de conséquences du transsexualisme que ne l’avait fait la Cour de cassation, en puisant dans cette représentation sociale de l’identité sexuelle le droit d’obtenir la modification de l’état civil, mettant fin à un hiatus handicapant l’individu dans ses relations sociales.

70. Ce faisant, l’idée pourrait venir, soit de la suppression de la traduction juridique de l’identité sexuelle, ce qui revient à prolonger l’abstraction de l’art législatif et accroître l’abstraction de la notion de sujet de droit, le droit restant alors classique dans sa définition, ses catégories et sa méthode, soit de la disponibilité absolue de l’individu à lui-même, celui-ci pouvant faire varier son identité sexuelle et imposer ses variations au droit qui lui en donnerait acte, dans une concrétisation des identités qui ne seraient plus en rapport avec l’idée d’une nature des choses, l’ensemble étant soumis à une fluctuation permanente que le droit dit « postmoderne » et « postlibéral » a l’ambition d’accueillir et de traduire.