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L'Économie politique

2001/3 (no 11)


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Il m'a été demandé de " lancer une discussion sur les nouvelles formes de régulation qui pourraient être mises en oeuvre afin de répondre aux transformations actuelles de l'emploi et du travail ". La formulation même de cette question est révélatrice du souci de se démarquer d'une approche juridique, vite (trop vite ?) assimilée à l'édiction de règles légales ou conventionnelles. D'où l'emploi de la notion de " régulation ", censée offrir un cadre plus vaste et plus souple à notre réflexion. (...) S'interroger sur les " nouvelles formes de régulation sociale " oblige à examiner les deux conditions de l'existence même d'une régulation : la présence d'un régulateur (1re partie) et l'équilibre des forces régulées (2e partie).

Pas de régulation sans régulateur

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Les Etats demeurent la clé de voûte de nos institutions, tant au plan national qu'au plan international. Mais ils se trouvent partout déstabilisés, à la fois de l'intérieur, par les forces centrifuges de la décentralisation, et de l'extérieur, par les forces centripètes de l'internationalisation. Il faut donc partir des métamorphoses de l'Etat pour repérer ce que pourraient être les nouveaux fondements possibles de la régulation du travail.

Les métamorphoses de l'Etat

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L'Etat n'est pas une forme institutionnelle éternelle et universelle, c'est une invention de l'Occident médiéval. L'idée d'un Etat qui ne meurt jamais trouve ses origines dans celle de corps mystique, avec la théorie des deux corps du roi, dont Ernst Kantorowicz a fait l'histoire. Coupé de ses racines religieuses par le mouvement des Lumières et la révolution de 1789, l'Etat a cependant continué d'être conçu comme une super-personne, comme la personnification d'une puissance transcendant les intérêts particuliers (ce que les juristes Allemands ont appelé Herrschaft, et les Français, puissance publique). Cette puissance publique a vu sa légitimité remise en cause au XIXe siècle par la révolution industrielle et par les luttes politiques et syndicales qui en ont résulté. Dès sa naissance, en effet, l'économie de marché a sapé les formes traditionnelles de solidarité locale sur lesquelles étaient fondées les sociétés préindustrielles. Apparu en Europe et aux Etats-Unis, ce démantèlement a affecté ensuite à des degrés divers, au fur et à mesure de l'occidentalisation du monde, tous les autres pays.

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Cette déstabilisation des liens sociaux de proximité (familiale, territoriale ou professionnelle) est apparue à l'aube du XIXe siècle comme une condition même de la modernité. Elle a entamé la légitimité de l'Etat, dont le rôle et l'existence ont été, déjà à cette époque, mis en question. Une première réponse a été celle des idéologies totalitaires, qui ont envisagé l'Etat comme un simple instrument entre les mains d'un Parti unique agissant au nom de lois prétendument scientifiques de la vie en société (lois de la race, lois de l'Histoire...). L'Etat perd alors sa légitimité, qui est transportée sur d'autres symboles censés représenter la marche des sociétés : la race, la classe, etc. Cette réponse a été un échec dramatique dont il faut se garder d'oublier les leçons. Une seconde réponse a consisté, au contraire, à restaurer la légitimité de l'Etat en lui confiant des responsabilités nouvelles. Au lieu qu'il soit seulement en charge du gouvernement des hommes, qu'il incarne une puissance qui les domine, il s'est fait serviteur de leur bien-être.

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L'Etat a ainsi prétendu faire le bonheur des peuples, dans ce que l'on a appelé le Welfare-State, le Sozialstaat ou l'Etat-providence. Cet Etat-providence a comporté deux aspects, inégalement développés selon les pays. D'une part, des services publics, c'est-à-dire l'attribution de nouveaux droits - droits aux soins, à l'éducation, etc. - qui ont ajouté à l'idée de citoyenneté politique celle de citoyenneté sociale. Et d'autre part, le statut salarial (l'emploi), c'est-à-dire un ensemble de sécurités attachées à la condition de travailleur dépendant. Selon les pays, ces sécurités ont pu être directement définies par la loi ou bien résulter d'une négociation collective permise ou organisée par la loi. Mais partout un statut impératif a été inséré dans le contrat de travail, formant le socle des droits du travail nationaux  [2][2] Voir A. Supiot, Critique du droit du travail, éd. Puf,.... Cette invention de l'Etat-providence a permis de maîtriser le double mouvement d'individualisation et d'interdépendance à l'oeuvre dans les sociétés industrielles. Mais, en même temps qu'il permettait de le maîtriser, il a été un accélérateur de ces deux phénomènes. L'inscription des hommes et des femmes dans des réseaux larges de solidarité, comme la sécurité sociale, par exemple, les a émancipés des solidarités locales tout en les rendant de plus en plus interdépendants au niveau national. (...)

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L'Etat se trouve ainsi pris dans un étau. Au plan international, la globalisation conduit à un ordre juridique où le droit international de la concurrence, censé incarner l'intérêt commun des différentes nations, s'impose aux Etats qui n'exprimeraient que des solidarités locales, admissibles seulement dans la mesure où elles n'entravent pas la libre circulation des marchandises et des capitaux. Dans cette perspective néolibérale, le droit de la concurrence occupe la place d'un droit constitutionnel à l'échelle planétaire, et les institutions internationales du commerce disputent aux Etats le rôle de tiers garant des échanges. Le malheur est qu'un droit de la concurrence n'est pas un droit constitutionnel. L'ordre économique international ignore les problèmes sociaux qu'il fait naître et qui pèsent finalement sur les Etats dont on réduit par ailleurs les marges de manoeuvre. Au plan interne, les Etats doivent faire face à une demande de sécurité, de solidarité et de décentralisation qui croît à proportion des effets déstabilisateurs de la globalisation. Ils y ont souvent répondu par la négociation ou la concertation avec les représentants d'intérêts catégoriels. Dans ces pratiques, qu'on a pu dire néocorporatistes, la définition de l'intérêt général n'est plus l'apanage de l'Etat, mais devient le produit des rapports de force entre intérêts particuliers. L'Etat n'est plus alors un tiers, mais une partie prenante au " dialogue social ". (...)

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On peut douter pourtant que la place ainsi laissée vacante par le reflux de l'Etat puisse longtemps rester inoccupée. Le mythe occidental d'une société réduite à une poussière d'individus rationnels maximisant leur intérêt méconnaît les données de base de l'anthropologie. La raison humaine n'est jamais une donnée immédiate de la conscience : elle est le produit des institutions qui permettent à chaque homme de donner sens à son existence, qui lui reconnaissent une place dans la société et lui permettent d'y exprimer son talent propre. L'identité professionnelle - l'occupation d'un " travail décent " - est de ce point de vue bien autre chose qu'une simple valeur d'échange économique : elle est la condition d'existence de l'économie, sa particule élémentaire. Car pour qu'il y ait échange de produits, pour qu'il y ait marché, il faut qu'il y ait d'abord des travailleurs qui produisent et qui échangent. Et en retour, la participation à ces échanges est une condition de la sauvegarde des identités professionnelles. Les " lois de l'économie " présument ainsi l'existence d'un monde où chacun est assuré de son identité. Dès lors que cette identité n'est plus garantie par l'Etat, les hommes s'efforcent de la fonder sur autre chose : sur une référence religieuse, ethnique, régionale, tribale, sectaire, etc. De nouvelles revendications identitaires en résultent, qui accélèrent la déstabilisation des Etats et ouvrent la voie à de sanglants conflits de références, dont l'actualité nationale et internationale offre maints exemples. Ces repliements identitaires, et la violence qu'ils engendrent, sapent la confiance, encouragent le protectionnisme et mettent ainsi en péril la globalisation économique dont ils procèdent. Dès lors, la question se pose de savoir quels pourraient être, dans une économie et un monde ouverts aux échanges, les nouveaux fondements de la régulation.

Les nouveaux fondements de la régulation

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Les évolutions qui viennent d'être retracées montrent à la fois que la régulation ne peut se passer d'institutions régulatrices et que l'Etat a perdu le monopole de cette fonction. De là résulte une transformation des catégories de pensée. Dans un univers institutionnel ordonné autour de l'Etat, on oppose terme à terme Etat et marché, loi et contrat, public et privé. Chacun de ces couples de concepts connaît aujourd'hui un déplacement propre à nous mettre sur le chemin des " nouvelles régulations ". Là où l'on opposait le privé au public, il faut aussi opposer le social à l'économique. Là où l'on distinguait loi et contrat, il faut maintenant distinguer les principes et les procédures. Et enfin, là où, face au marché, l'Etat réunissait pouvoir et autorité, il faut à présent dissocier ces deux attributs jadis réunis entre les mains d'un seul " Grand Régulateur ".

Le social et l'économique

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Dans le modèle de l'Etat-providence, la sphère des intérêts privés se trouve subordonnée au respect des valeurs universelles qui s'expriment dans la sphère publique. Autrement dit, c'est le public qui englobe le privé. Avec l'ouverture des frontières et la soumission des Etats à un ordre commercial communautaire ou mondial, c'est au contraire le privé qui en vient à englober le public. Les solidarités nationales mises en oeuvre au sein des Etats se trouvent alors subordonnées aux principes de libre concurrence qui fondent les marchés internationaux. Les droit sociaux n'acquièrent de consistance, en effet, que relativement à un débiteur déterminé, c'est-à-dire à un niveau local ou national, tandis que les droits économiques (de propriété, de contracter, etc.) qui s'exercent sur les marchés acquièrent avec la mondialisation une portée universelle. La seule référence susceptible de transcender la nationalité serait donc la référence au marché. Cette référence, qui a présidé à la création de l'Europe communautaire, aurait pour vocation de s'étendre progressivement à tous les produits et services de tous les pays. L'harmonie par le calcul, qui préside à l'échange marchand, serait ainsi susceptible d'embrasser l'humanité toute entière. La vieille distinction du public et du privé s'efface alors derrière celle des droits économiques (" droits de... ") et des droits sociaux (" droits à "). Comme le " privé ", le " social " serait une donnée locale, particulière, logiquement subordonnée à l'" économique " qui prendrait à l'échelle internationale la place éminente que le " public " a pu occuper dans nos droits internes. Mais cette substitution s'opère au prix d'un renversement des valeurs attribuées au privé et au public : le droit mondial par excellence serait le droit commercial, tandis que le droit public ne serait que l'expression de solidarités locales. Une telle manière de voir se trouve dans la jurisprudence de la Cour de justice européenne lorsqu'elle définit l'entreprise comme " toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement "[3][3] CJCE, 23 avril 1991, Höfner et Elser, C-41/90, Rec..... La notion d'activité économique devient ainsi une catégorie dogmatique, désignant toute activité qui peut être assurée par une entité privée, peu important qu'elle s'exerce dans le secteur privé ou dans le secteur public d'un Etat membre.

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Cette définition a conduit le juge communautaire à analyser la solidarité à l'oeuvre dans les organismes de sécurité sociale comme une exception, d'interprétation restrictive, aux principes de libre concurrence  [4][4] CJCE 17 fév. 1993, aff. C-159 et 160/91 (Poucet et.... De même, il a analysé les conventions collectives comme une restriction de la concurrence entre les entreprises signataires, et ne les fait échapper à l'interdiction des ententes économiques que dans la mesure où elles poursuivent un objectif de politique sociale  [5][5] CJCE, 21 déc. 1999 (Albany) préc., points 60 et su.... Le même raisonnement a été mis en oeuvre à propos des monopoles des entreprises de service public. Ce monopole est toléré dans la mesure où il est nécessaire à " une compensation entre les secteurs d'activités rentables et les secteurs moins rentables, [ce qui] justifie, dès lors, une limitation de la concurrence, de la part d'entrepreneurs particuliers, au niveau des secteurs économiquement rentables "[6][6] CJCE, 19 mai 1993 (Corbeau), A.J.D.A. 1993, 865, note....

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La puissance de cette thèse (qui se situe dans le fil de la philosophie utilitariste d'où est sortie l'idéologie économique  [7][7] Sur cette idéologie économique, voir l'ouvrage classique...) vient de ce que le marché est la seule institution à exclure toute discrimination hors celle de l'argent. C'est la seule qui mette en oeuvre l'idée d'égalité formelle universelle. Toutes les institutions qui reposent sur le principe de solidarité font, au contraire, prévaloir l'intérêt collectif sur l'intérêt individuel, et l'intérêt des membres du groupe sur celui des étrangers au groupe. Cette thèse a donc le mérite de nous rappeler que toute technique juridique de solidarité repose sur une hiérarchisation des intérêts en présence. En revanche, elle ne convainc pas dans la séparation radicale qu'elle opère entre des droits économiques (susceptibles d'être universels) et des droits sociaux (particuliers par nature). Cette distinction est purement idéologique : il n'est pas de lien de droit qui n'ait à la fois une dimension économique et une dimension sociale  [8][8] La relation de travail, par exemple, est indissolublement.... Il faut donc la prendre pour ce qu'elle est : non pas comme une donnée de la science, mais comme une construction dogmatique sur laquelle il est possible d'adosser de nouveaux droits, non seulement à l'échelle nationale, mais aussi - mais surtout - à l'échelle internationale. L'institution d'un marché international conduit à envisager les droits sociaux comme autant de dérogations nécessaires aux règles du droit de la concurrence.

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Il faudrait donc soigneusement distinguer la valeur scientifique de la distinction de l'économique et du social, qui est nulle, et sa valeur dogmatique, qui est grande. Cette distinction est à la base des constructions juridiques issues de l'internationalisation des marchés. On la retrouve non seulement en droit communautaire, mais aussi en droit interne  [9][9] En droit anglais, le sort des salariés est considéré... et en droit international  [10][10] La Banque mondiale est chargée de veiller à ce que.... Et le droit communautaire montre que la considération des droits sociaux peut servir de correctif aux règles de la libre concurrence, non seulement sur un plan national, mais aussi sur un plan supranational. Il y a là une piste extrêmement intéressante pour la construction d'un ordre social international qui fasse contrepoids à l'ordre économique.

Les principes et la procédure

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Dans la conception régalienne de l'Etat, il y a deux niveaux d'écriture du droit, qui correspondent à deux grands types de règles : d'une part, celui de la loi, qui est le niveau du délibéré et de l'unilatéral, où s'exprime l'intérêt général ; et d'autre part, celui du contrat, qui est le niveau du négocié, du bilatéral, où s'expriment les intérêts particuliers. Une première atteinte à cette claire distinction a résulté de l'invention, en droit du travail, de cet hybride de loi et de contrat qu'est la convention collective. Ne voulant ou ne pouvant régler le détail des relations professionnelles, l'Etat-providence a permis ou encouragé le développement de cet hybride, soit en dehors du cadre légal proprement dit (solution anglaise), soit comme alternative à l'intervention légale (solution nordique), soit enfin comme complément des prévisions de la loi (solution française ou allemande). Toutefois, dans ces schémas, le monopole législatif sur la définition de l'intérêt général n'est pas entamé : les conventions collectives ont certes un effet normatif, mais leur objet demeure d'ordre privé, limité à la définition collective des obligations respectives des parties au contrat de travail. Un pas de plus a été franchi lorsque les Etats, soucieux d'asseoir la légitimité de la loi, l'ont fait précéder de négociations ou de concertations destinées à en préparer le contenu. Cette pratique de la " loi négociée " a porté une atteinte beaucoup plus sérieuse à la distinction de la loi et du contrat. L'objet de la négociation est alors de légiférer, et la loi n'a pas d'autre objet que de donner une force légale à une convention.

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Ce mouvement dit de " contractualisation " a été, lui aussi, encouragé par l'idéologie économique dominante. Déjà au XIXe siècle, le grand juriste anglais Henry Summer Maine observait que " le penchant de la plupart des personnes versées dans l'économie politique est de considérer la vérité générale sur laquelle leur science repose comme devant devenir universelle, et lorsqu'elles passent aux applications, leurs efforts tendent ordinairement à augmenter le domaine des contrats et à réduire celui du droit impératif à ce qui est nécessaire pour l'exécution des contrats "  [11][11] H. Summer Maine, Ancient Law. Its Connection with the.... Dire que le contrat est universel ou que le marché est universel, c'est en effet presque dire la même chose. Car, sans contrat, il n'y a pas de marché concevable, et là où il y a contrat, il y a négociation, et donc négoce et marché possible. Dès lors, la mondialisation de l'économie de marché aurait pour corollaire nécessaire un recul des lois positives au profit des contrats. Le contrat n'aurait donc pas toujours été, mais serait en train de devenir une catégorie universelle, témoignant par là que la manière occidentale de penser l'homme et la société aurait vocation à s'étendre au monde entier. Tel est du moins le credo de la mondialisation, qui célèbre d'un même mouvement les vertus du libre-échange et celles du contrat, réputé flexible, égalitaire et émancipateur, par opposition aux pesanteurs des Etats et aux tares de la loi, réputée rigide, unilatérale, asservissante. Toute loi qui ne procède pas d'une convention est ainsi devenue suspecte et l'on s'emploie à fonder toute obligation sur l'accord des obligés.

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De fait, le vocabulaire contractuel se répand dans tous les domaines de la vie humaine, y compris dans la sphère publique. Et ce mouvement affecte au premier chef le droit du travail. L'un des traits communs à tous les pays développés depuis trente ans a été de privilégier le contrat sur la loi en droit du travail. Au plan communautaire, ce mouvement de fond s'est traduit par la promotion du " dialogue social " dans la construction du droit social européen. Cette notion floue a permis de faire la synthèse des deux variantes politiques du contractualisme : la variante de droite, qui met l'accent sur le contrat individuel de travail, et celle de gauche, qui, au contraire, met l'accent sur la convention collective. Le " dialogue social " a finalement accouché d'une innovation institutionnelle majeure dans le traité d'Amsterdam  [12][12] Traité CE, art. 138 dans la version consolidée.. Reprenant les termes de l'Accord social de Maastricht, ce traité a consacré l'idée d'une subsidiarité de la loi vis-à-vis de la convention collective en matière de réglementation du marché du travail  [13][13] Sur cette dimension " horizontale " du principe de.... La négociation collective se substitue alors entièrement à la délibération parlementaire comme mode d'expression du principe de démocratie, ainsi que l'a fort justement observé le juge communautaire  [14][14] Trib. des Communautés européennes, 17 juin 1998 (aff.....

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A y regarder de près, cependant, les évolutions en cours ne se laissent pas résumer à un recul de la loi face au contrat. Nous assistons plutôt à une mutation qui affecte aussi bien le contrat que la loi. La loi se décharge certes de règles substantielles, mais c'est pour mieux affirmer des principes et fixer des procédures. Et ces procédures transportent sur les contrats le poids des questions qualitatives dont la loi se décharge, ce qui transforme profondément leur nature. Bien loin de renoncer à leur rôle instituant, les Etats cherchent à le réaffirmer sous des formes nouvelles. D'un côté, ils demeurent en charge de biens communs non quantifiables qui échappent à la coordination par les prix (santé, éducation, environnement) ; mais d'un autre côté, l'économie et la société sont devenus trop complexes pour qu'ils puissent gérer eux-mêmes ces biens communs. Les techniques néocorporatistes empruntées pour sortir de ce dilemme conduisent à une impasse dès lors que ce bien commun ne peut être réduit au produit d'un marchandage entre groupes d'intérêts. Aussi la tendance est-elle aujourd'hui de passer d'un Etat gérant du social à un Etat garant de la solidarité. Cette redéfinition du rôle de l'Etat, et plus généralement des pouvoirs publics, s'exprime de deux manières. D'une part, l'Etat cesse de vouloir tout régir par lui-même. Au lieu de participer directement à des négociations ou des concertations sur le modèle néocorporatiste, il se borne à fixer les procédures selon lesquelles ces négociations devront être conduites en dehors de lui. Mais, d'autre part, il définit les principes généraux à la mise en oeuvre desquels ces négociations doivent concourir. Il y a donc à la fois retrait, reflux de l'Etat, qui se désengage de la gestion des questions sociales, et réaffirmation, restauration de son rôle de garant du bien commun. (...)

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Ces nouvelles formes de régulation ne signifient donc nullement un retour à l'Etat minimum et un abandon pur et simple des relations sociales à la sphère privée. Elles se traduisent plutôt par une politique de " gouvernement par objectifs ", qui laisse aux partenaires sociaux le choix des voies et moyens pour atteindre ces objectifs. Le problème, pour qu'une telle politique réussisse, est de parvenir à définir des objectifs dont le bien-fondé est reconnu par tous. On peut à cet effet associer les partenaires sociaux à leur définition (c'est ce qui advient, par exemple, avec la négociation légiférante introduite par l'Accord social de Maastricht). On peut aussi, et c'est sans doute l'aspect le plus neuf de ces nouvelles formes de régulation, fonder la légitimité de ces objectifs sur la science présumée des experts. Cette science est alors mise en scène de manière institutionnelle par la création d'autorités de régulation, également indépendantes des Etats et des partenaires sociaux. Mais alors les fonctions de pouvoir et d'autorité que l'Etat réunissait en son sein tendent à se séparer.

Pouvoir et autorité

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En Occident, la distinction du pouvoir et de l'autorité a une longue histoire. On sait qu'en droit romain " la potestas est la faculté d'agir et l'auctoritas la faculté de fonder l'action d'une autre personne "  [15][15] P. Noailles, Du droit sacré au droit civil, éd. Sirey,.... Après l'avènement du christianisme, la distinction a alimenté le débat sur les prérogatives respectives du pape et de l'empereur  [16][16] Voir sur ce point la célèbre lettre adressée en 494.... Ce débat a été clos, d'une certaine manière, par la laïcisation de l'Etat, qui a réuni pouvoir et autorité, au prix il est vrai de la séparation en son sein des pouvoirs législatif, exécutif et de l'" autorité judiciaire ". Dès lors, la distinction du pouvoir et de l'autorité s'est effacée et a laissé place à d'autres oppositions - entre Etat et nation, Etat et société civile, Etat et marché - qui ont alimenté le débat institutionnel. Mais elle refait surface aujourd'hui avec la " régulation ", qui conduit à distinguer les fonctions d'opérateur (qui a le pouvoir d'agir) et de régulateur (qui a autorité sur ce pouvoir). Cette distinction repose sur une idée simple : l'Etat-providence a hérité de la fonction de grand régulateur des marchés ; mais il est aussi un opérateur économique susceptible d'enfreindre impunément les lois du marché ou de les tourner à son profit (ainsi, du reste, que d'autres libertés, comme la liberté l'information) ; là où ce risque de confusion existe, il conviendrait donc de le priver de l'une ou l'autre de ces fonctions (voire des deux, dans les versions les plus radicales de cette thèse). La fonction de régulation sera alors confiée à une autorité créée spécialement à cet effet. (...)

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Les attributions des autorités de régulation sont aussi diverses que les objets sur lesquels elles portent, mais elles ont cependant deux caractéristiques communes : leur légitimité est fondée sur l'expertise scientifique ou technique de leurs membres et elles sont présumées ne dépendre ni des pouvoirs publics ni des opérateurs privés. Cette indépendance est souvent contestée ; l'ombre des Etats est toujours présente (notamment dans les procédures de nomination) et les lobbies privés jamais loin. Et la mission des autorités déborde toujours la simple expertise technique, ce qui les oblige à porter des jugements de valeur et à trancher des cas litigieux à la manière d'une magistrature scientifique, technique ou économique. Pour ces deux raisons, la tendance est de soumettre le fonctionnement de ces autorités au respect des grands principes de la procédure, tels qu'ils résultent de la Convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Autrement dit, on les oblige à revenir à ce qui est au coeur de la technique juridique.

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Ce regain d'" Autorités " n'est pas sans rappeler la grande question qui a donné, en France, naissance au concept même de droit social à la fin des années 30. Les juristes qui ont fondé ce droit avaient pris conscience qu'un conflit social n'est pas passible des méthodes judiciaires habituelles, consistant à rapporter un litige à une règle déjà définie (que cette règle soit contenue dans une loi ou dans un précédent judiciaire). Le conflit social a en effet la plupart du temps pour objet l'adoption d'une règle nouvelle. C'est pourquoi ces juristes avaient mis tant d'espoir dans la création d'une magistrature sociale, dotée de fortes compétences socio-économiques et capable, au travers de l'arbitrage de ces conflits, d'édifier un droit social réellement indexé sur l'évolution du monde du travail, et non sur le rapport des forces économiques ou politiques  [17][17] Voir P. Laroque, " Contentieux social et juridiction.... Paradoxalement, ce n'est pas dans le domaine social, mais dans le domaine économique que cette idée est en train de prospérer aujourd'hui. D'où un déséquilibre entre une sphère économique, siège d'autorités, et une sphère sociale dénuée d'autorités, qui fait produire à l'opposition de l'économique et du social tous ses effets pervers. Les autorités en charge des marchés estiment en effet n'avoir pas à prendre en considération la dimension sociale des problèmes qu'ils traitent. Cela ne veut pas dire que cette dimension n'existe pas, mais qu'aucune instance n'est habilitée à autoriser les Etats à exciper de considérations sociales pour limiter le jeu du droit de la concurrence. Ceci conduit à des décisions susceptibles de détruire d'un trait de plume les conditions matérielles d'existence de société entières, surtout les plus pauvres  [18][18] Le contentieux de la banane devant l'OMC ou la définition....

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Il existe deux voies pour sortir de pareils errements. La première serait de " déspécialiser " les autorités de régulation et de leur permettre de prendre également en considération les aspects économiques et sociaux des cas dont elles ont à connaître. Il faudrait alors se diriger vers des autorités plus généralistes, incluant des collèges d'experts spécialisés. L'exemple qui existe en ce sens, celui de la Commission européenne, montre cependant les limites de cette solution : malgré de louables efforts et un bilan non négligeable, la direction des affaires sociales n'est jamais parvenue à y acquérir une influence comparable à celle de la direction de la concurrence. L'autre voie consiste à instituer des autorités spécialement chargées de la régulation sociale des marchés. Elles pourraient connaître des cas litigieux dans lesquels un Etat ou un syndicat estime que l'application du droit de la concurrence contrevient à des principes sociaux fondamentaux ou, à l'inverse, des cas dans lesquels un Etat ou une entreprise estime qu'une réglementation sociale donnée constitue un obstacle injustifié au libre-échange. Elles pourraient aussi avoir un rôle à jouer dans la régulation des forces à l'oeuvre sur le marché du travail, et veiller au maintien d'un équilibre entre ces forces.

Pas de régulation sans équilibre des forces

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Les vieilles corporations ont été emportées par la révolution industrielle, mais comme le vide institutionnel ne peut s'établir durablement entre l'Etat et les individus, de nouveaux acteurs sont apparus pour occuper leur place sur la scène juridique. La grande entreprise moderne a été la première à recevoir une vêture juridique avec le droit des sociétés commerciales. Quant au droit du travail, il a été le lieu de la transfiguration des anciens compagnonnages en syndicats, syndicats de métier d'abord, d'industrie ensuite. D'où le développement d'un plan collectif où se sont déployées les relations de travail, et dont l'existence se trouve garantie notamment par les Conventions de l'OIT sur la liberté syndicale.

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De même que l'Etat-providence a pu prendre des formes diverses selon les pays, de même ces relations collectives de travail se présentent sous un jour très différent d'un droit national à l'autre. Mais par-delà cette diversité, la représentation collective des salariés s'est toujours calquée sur l'organisation du pouvoir économique patronal, car elle a toujours eu pour objet d'équilibrer le rapport des forces avec les employeurs. Dès lors, les problèmes d'action, de repré sentation et de négociation ne se présentent pas en droit du travail de la même façon qu'en droit civil (ou en common law). On peut systématiser cette différence dans les termes suivants : le droit civil part des " acteurs " (i. e. des sujets de droit) pour définir les cadres juridiques de leurs actions et négociations (i. e. le droit de la représentation et des contrats). Pour traiter, par exemple, de la question de la représentation dans la négociation d'un contrat, on partira en droit civil de cette donnée qu'est l'existence d'une personne représentée, pour construire à partir de cette personne le mécanisme de sa représentation et de la négociation de ses intérêts. Les choses se présentent de façon exactement inverse en matière de relations collectives de travail. On part des cadres de l'action et de la négociation collective (i. e. d'un certain état de l'organisation du travail) pour définir des " acteurs " (i. e. des sujets de droit collectifs, habilités à négocier), et cette définition de représentants juridiquement habilités précède et conditionne l'identification des collectifs représentés. Ceci vaut pour l'action économique des employeurs : le mot " entreprise " désigne en premier lieu l'action de celui qui use de la liberté d'entreprendre (i. e. l'action entreprise), et c'est seulement dans un sens second et dérivé qu'il désigne l'organisation juridique de cette action (i. e. l'entreprise instituée). Ceci vaut aussi pour l'action collective des salariés, qui doit s'adapter aux formes de l'action économique des employeurs : les syndicats sont d'abord un moyen d'action collective et regroupent les salariés en fonction des besoins de cette action.

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On ne peut donc, pour appréhender les facteurs de changement des relations collectives de travail, partir d'une donnée naturelle que seraient les entreprises et les syndicats, pour étudier ensuite les nouvelles formes qu'empruntent leurs conflits ou leurs accords. C'est la démarche inverse qui doit être suivie : il faut partir des nouvelles formes de l'action économique pour repérer les causes de la rupture de l'équilibre entre forces économiques et sociales, avant d'envisager les moyens d'un retour à cet équilibre.

La rupture de l'équilibre entre forces économiques et sociales

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Les grandes entreprises ne sont plus des collectivités de travail homogènes, obéissant aux ordres d'un seul patron dans le cadre des lois d'un seul Etat. Elles empruntent de nouvelles structures et s'adaptent à un nouvel environnement, tandis que l'action collective des travailleurs demeure en revanche prisonnière du passé.

Nouvelles structures

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Au modèle pyramidal de la grande entreprise industrielle, intégrée, hiérarchisée, assurant l'entier processus de réalisation d'un produit, avait correspondu un regroupement de tous les travailleurs concourant à cette réalisation au sein de syndicats d'industrie et un effacement des identités professionnelles fondées sur le métier. Et selon que les entreprises se regroupaient ou non en branches, le centre de gravité du syndicalisme d'industrie a été la branche ou l'entreprise. Par un nécessaire mimétisme, les formes de la représentation des travailleurs ont épousé celles que le capital imprimait à l'organisation du travail.

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Or, les formes d'organisation du travail ont connu de profondes transformations depuis vingt ans. Le progrès technique, l'ouverture des frontières à la concurrence internationale, l'accroissement des connaissances et de la division du travail ont produit sur les entreprises les mêmes effets déstabilisateurs que sur les Etats. La différence entre l'Etat et l'entreprise est moins, en effet, une affaire de structure qu'une question de référence. L'Etat est référé à des valeurs qualitatives, supra-patrimoniales ; il a en charge le destin des hommes et son horizon est le temps long de la vie des peuples. L'entreprise est référée à des valeurs quantitatives, patrimoniales ; elle a en charge la réalisation de produits ou de services et son horizon est le temps court des marchés. Mais comme les Etats, les grandes entreprises sont confrontées à l'impossibilité de décider de tout au sommet et doivent inventer de nouveaux modes de gouvernement des hommes. Comme les Etats, elles traversent une crise de légitimité, qui s'est traduite dans leur cas par un regain de l'autorité des actionnaires sur le pouvoir des gestionnaires. Comme ceux des Etats, leurs dirigeants ont dû redéfinir leur rôle dans le sens de la fixation d'objectifs dont le détail de la mise en oeuvre est renvoyé à des processus négociés individuellement et collectivement, non seulement avec les salariés, mais aussi avec les sous-traitants, qui prolifèrent dans la nouvelle organisation en réseaux. Il n'est pas jusqu'à la figure des autorités indépendantes qui ne se retrouve dans les entreprises, tant dans le domaine de la finance (audits, commissaires aux comptes) que dans celui des produits (agences de normalisation et de certification). Le sens premier du mot entreprise (action d'entreprendre) a fait retour au détriment de son sens dérivé (l'institution de cette action). Dès lors, la grande entreprise ne peut plus être conçue comme une collectivité homogène de travail subordonnée à son patron sous l'égide d'une loi nationale. Elle s'inscrit dans un réseau, c'est-à-dire dans une structure polycentrique, aux ramifications internationales et aux frontières mouvantes, dont chaque élément est à la fois autonome et tenu de concourir aux intérêts de l'ensemble.

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Ces évolutions remettent en cause les catégories de pensée du droit du travail. Tel est d'abord le cas du concept de subordination (la frontière se brouille entre travail dépendant et indépendant  [19][19] Voir " Les nouveaux visages de la subordination ",...), mais c'est aussi vrai des notions d'employeur (le pôle de décision patronal se dilue dans les groupes et les réseaux), de branche d'activité (le recentrage des entreprises sur leur métier principal et l'extériorisation des autres activités conduisent à une réindexation du statut collectif sur le métier et rétrécissent le champ d'application personnel des conventions de branches), d'emploi (le statut salarial se fragmente avec la décentralisation de la négociation collective et le développement de l'emploi périphérique : précaires, temps partiel, etc.), ou de convention collective (dont le sens se transforme au fur et à mesure de l'extension des fonctions de la négociation collective).

Nouvel environnement

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A ces transformations de structure des entreprises s'ajoute un bouleversement de leur environnement. L'ouverture des marchés à la concurrence internationale a sur la plupart d'entre elles des effets ambivalents. D'un côté, elle autorise une émancipation relative des entreprises vis-à-vis des pouvoirs des Etats. La mobilité des capitaux, des marchandises et des hommes, jointe aux ressources des moyens de transport et des technologies de l'information, lui permettent de mettre aussi en concurrence économique les Etats, en choisissant de s'installer sur le territoire de ceux qui font peser sur elles le moins de contraintes, tout en profitant des ressources de ceux qui lui offrent les meilleures infrastructures matérielles et intellectuelles. Soutenues en ce sens par les autorités de marché, elles peuvent même faire plier les Etats devant leurs appétits et les obliger à démanteler les lois qui limiteraient leurs perspectives de profit. Mais d'un autre côté, la globalisation augmente la vulnérabilité des entreprises. La libre circulation des marchandises entraîne la disparition de leurs marchés captifs. La libre circulation des capitaux les expose aux prises de contrôle spéculatives et à la volatilité des capitaux qu'elle mobilise. La libre circulation des informations accroît ces risques en les exposant au regard critique des consommateurs, des actionnaires et des associations de défense de l'environnement.

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Ces bouleversements ont conduit les plus grandes entreprises à se prémunir de ces nouveaux risques. Vis-à-vis de leurs actionnaires, elles ont adopté une politique de transparence en se soumettant aux règles de la corporate governance[20][20] Voir, pour les Etats-Unis, le rapport de l'American... et aux exigences de la prétendue " création de valeur " (fût-ce au prix du sacrifice des " ressources humaines " de l'entreprise). Vis-à-vis des consommateurs, elles ont amélioré les techniques de contrôle de l'opinion publique en mettant la main directement (prise de contrôle financier) ou indirectement (financement publicitaire) sur les grands médias. Enfin, elles ont appris à se concilier les faveurs des hommes politiques et des intellectuels, en les convertissant aux valeurs de l'entreprise, voire en les achetant purement et simplement, ainsi qu'en témoignent les innombrables affaires de corruption qui empoisonnent partout la vie publique  [21][21] Y. Mény, La corruption de la République, éd. Fayard,....

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Ces modifications profondes des modalités de l'action économique des entreprises rendent largement inopérant le cadre institutionnel du dialogue social. Celui-ci a été conçu pour l'essentiel comme un face à face entre employeurs et syndicats, sous l'égide de la puissance publique. Les mécanismes de représentation, de négociation et d'action collective ignorent complètement tout ce qui a trait aux produits du travail, à leurs destinataires et à l'information du public. L'équilibre des forces entre l'action économique des entreprises et l'action collective des travailleurs, équilibre nécessaire à la régulation sociale, se trouve ainsi rompu au détriment de cette dernière. L'une des grandes tâches des juristes du travail, dans les années à venir, consistera à inventer les moyens de son rétablissement, moyens dont la pratique nous donne déjà maints aperçus.

Les voies d'un retour à l'équilibre des forces économiques et sociales

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La grande question posée aujourd'hui au syndicalisme est celle de son adaptation aux nouvelles formes d'organisation des entreprises. Il est probable qu'il ne pourra échapper, lui non plus, à la logique de réseaux. A la vision pyramidale d'un syndicalisme de masse se substituerait une stratégie de coordination d'unités de représentation diversifiées, placées au plus près des véritables pôles de décision patronale (non plus seulement l'entreprise et la branche, mais aussi l'international, le groupe, le réseau d'entreprise, le territoire, le métier, etc.). Cette évolution est nécessaire si l'on veut faire face à l'élargissement et à la fragmentation des intérêts que le syndicalisme représente : intérêts, non pas seulement des travailleurs masculins qualifiés des grandes entreprises des pays développés, mais aussi des travailleurs précaires et à temps partiel, des femmes, des chômeurs, des retraités, des salariés des entreprises sous-traitantes et des pays pauvres, des semi-indépendants, etc. Elle est également nécessaire pour que le syndicalisme puisse faire face à l'élargissement des fonctions de la négociation collective, laquelle ne porte plus seulement sur les termes de l'échange salarial (montant des salaires et durée du travail), mais aussi sur des questions d'intérêt général, avec le développement des négociations sur l'emploi, sur l'organisation du temps de travail, sur l'évolution du droit du travail (négociation légiférante).

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C'est donc l'ensemble du droit des relations collectives du travail qu'il conviendrait de reconsidérer. Négociation, représentation et action collective forment un trépied nécessaire pour asseoir le dialogue social. Il n'y a pas, en effet, de négociation collective concevable sans personnes morales habilitées à représenter les intérêts en présence et dotées des moyens de peser effectivement sur les termes de la négociation. Ces trois dimensions des relations collectives sont étroitement liées les unes aux autres et sont toutes trois affectées par la nouvelle organisation du travail dans le monde. L'essentiel, en ce domaine, se situe sans doute moins dans de " nouvelles régulations " que dans une adaptation du droit des relations collectives du travail aux nouvelles formes d'organisation des entreprises. Divers pas ont déjà été accomplis en ce sens, concernant, notamment, la représentation des travailleurs dans les groupes d'entreprises. De timides percées existent pour permettre à la négociation collective de sortir de la cage de fer des branches et des entreprises et de se développer dans des champs nouveaux (territoires, réseaux, international). Rien n'a été fait, ou presque, en matière d'action collective : il conviendrait de revisiter le droit de grève, qui lui non plus ne peut continuer d'être conçu seulement dans le cadre d'un rapport binaire entre un patron et ses salariés.

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Mais puisque c'est de " nouvelles régulations " que je suis chargé de parler, je laisserai ces questions essentielles de côté pour envisager, dans une optique plus large, quelles pourraient être les nouvelles forces sociales susceptibles de rétablir au niveau international un minimum d'équilibre entre les droits économiques et les droits sociaux. A suivre Manuel Castells, les seuls contre-pouvoirs susceptibles de jouer un rôle dans le nouvel ordre économique mondial sont des mouvements identitaires, étrangers aux principes d'organisation de la société en réseaux  [22][22] M. Castells End of Millenium, éd. Blackwell, Oxford,.... Si cette hypothèse, qui est fortement étayée par l'observation de l'actualité, est exacte, alors il faut sans doute renoncer à l'espoir d'une possible régulation de cet ordre mondialisé et attendre que des catastrophes majeures, politiques, sociales ou écologiques, mettent fin au pouvoir du parti unique du libre-échange qui est actuellement en charge des institutions mondiales du commerce  [23][23] J'emprunte cette qualification très suggestive, quant.... On peut cependant penser que des voies existent, certes étroites, pour rétablir un équilibre des forces qui s'appuie sur la logique même de la nouvelle organisation économique. Pour y accéder, il conviendrait d'étendre le champ de l'action et de la représentation collective à des domaines qui leur sont aujourd'hui fermés, de les sortir du champ clos où les a enfermées une conception institutionnelle de l'entreprise qui ne correspond plus aux formes actuelles de l'action économique. A cette fin, deux types de méthodes peuvent être mises en oeuvre. La première consiste à user des nouvelles libertés inhérentes à la globalisation : le libre choix du consommateur et de l'investisseur, la liberté de l'information sont autant de moyens susceptibles de peser sur la politique sociale des entrepreneurs. La seconde méthode consiste, à l'inverse, à mettre en échec le droit mondial de la concurrence en prenant appui sur la distinction de l'économique et du social et en renforçant l'autorité des institutions chargées du social. Mais dans les deux cas, l'objectif est le même : rendre une capacité d'action collective aux travailleurs dans les domaines qui sont aujourd'hui abandonnés, sans contrepoids aucun à la seule initiative économique des entreprises. De nombreuses pistes pourraient être explorées en ce sens. Je me bornerai à évoquer trois domaines, qui paraissent particulièrement propices à cette revitalisation de l'action collective : l'information, la consommation et la finance.

Peser sur l'information

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Les nouvelles technologies de l'information et le contrôle des médias sont devenus de puissants instruments entre les mains des entreprises. Ces nouveaux pouvoirs appellent des contre-pouvoirs, aussi bien à l'intérieur qu'à l'extérieur des entreprises.

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A l'intérieur des entreprises, le déséquilibre s'est creusé entre les moyens d'information dont disposent les employeurs, grâce au recours aux nouvelles technologies de l'information (réseaux intranet), et ceux que la loi accorde aux représentants des travailleurs, qui demeurent cantonnés aux limites juridiques de l'entreprise et aux formes anciennes de communication (tracts, panneaux d'affichage). L'usage par les salariés des technologies de l'information en dehors du contrôle patronal a déjà donné lieu à contentieux. Il conviendrait d'admettre que, partout où les employeurs recourent aux réseaux informatiques pour informer leurs salariés, les représentants des salariés puissent eux aussi recourir à ces réseaux informatiques selon des modalités à définir légalement ou conventionnellement. La logique de réseau devrait aussi prévaloir concernant l'information économique dont dis posent les représentants du personnel. Des connections doivent pouvoir être établies entre les salariés des donneurs d'ordre et ceux des sous-traitants.

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A l'extérieur des entreprises, il convient de donner un contenu concret à la liberté d'expression des travailleurs sur leur travail. Cette information du public par les syndicats doit pouvoir porter, non seulement sur les conditions du travail, mais aussi sur ses produits. La séparation radicale opérée dans le monde industriel entre le travail et ses produits ne se justifie plus, en effet, aujourd'hui. Dans une économie " tertiarisée ", le travail porte plus sur des signes que sur des choses. L'activité du travailleur est alors indissociable du produit de cette activité et la considération du produit affecte nécessairement la relation de travail. La jurisprudence a commencé d'en tirer certaines conséquences concernant les droits d'information et de consultation des représentants des travailleurs. D'autre part, le travail " post-industriel " ne porte plus seulement sur ce qu'en droit civil on appelle des " choses de genre " (Code civil, art. 1246), c'est-à-dire des produits de masse, interchangeables et indépendants de la qualification des travailleurs. Il fait une place grandissante aux " corps certains ", c'est-à-dire à des produits de qualité dont l'entreprise doit pouvoir assurer la sécurité et la traçabilité. Ceci conduit à rétablir le lien entre les qualités professionnelles du travailleur et les qualités du produit, lien que le taylorisme s'était employé à couper. Avec ces évolutions, la considération des produits fait retour dans la sphère contractuelle et justifie la mise en place de contrepoids au monopole du pouvoir d'information des entreprises sur leurs propres produits. Cette nécessité a été reconnue en droit de la consommation, qui a consacré le droit des consommateurs à l'information. De son côté, l'article XX du Gatt (1994) permet à tout membre de l'OMC de prendre des mesures nécessaires à l'interdiction de l'importation des " articles fabriqués dans les prisons ", ainsi qu'à la " protection de la santé ou de la vie des personnes " ou à la " conservation des ressources naturelles épuisables "[24][24] Sur l'application de ces dispositions en matière d'environnement,.... Indépendamment du débat sur la clause sociale dans les traités du commerce international, le principe d'un droit d'information du public sur les dimensions sociales et environnementales des produits semble aujourd'hui incontestable et incontesté.

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Ce droit implique celui des organisations syndicales d'informer le public sur ces dimensions  [25][25] Concernant la protection de l'environnement, voir Société.... Diverses initiatives ont été prises en ce sens par des associations ou des syndicats, qui diffusent sur Internet des informations sur la politique sociale des grandes entreprises, notamment dans leurs rapports avec des sous-traitants installés dans des pays en développement  [26][26] Voir C. Sabel, D. O'Rourke et A. Fung, " Ratcheting.... Les entreprises concernées ont réagi en se dotant de codes de conduite et de labels sociaux dont l'efficacité et la sincérité sont sujettes à caution, faute de procédures de certification fiables de leur contenu et de leur mise en oeuvre, du type de celles qui existent pour les normes Iso. Aussi certains préconisent-ils la mise en place d'un marché de la certification sociale des bonnes pratiques, censé entraîner dans un cercle vertueux à la fois les certificateurs et les certifiés  [27][27] C. Sabel, D. O'Rourke et A. Fung, op. prec.. Sans négliger l'intérêt de ces initiatives et de ces propositions, il est permis de penser que deux conditions doivent être réunies, sans lesquelles l'information du public n'échappera pas aux manipulations de toutes sortes. La première, déjà évoquée, est l'existence à l'échelle internationale de véritables autorités de régulation sociale, qui seraient garantes du sérieux des informations diffusées. La seconde est de doter les syndicats et les associations de consommateurs des moyens financiers de l'information sociale du public. Des fonds pourraient être créés à cette fin, abondés par un pourcentage prélevé sur le budget de publicité des firmes. Sans un financement de ce genre, jamais le principe du contradictoire ne pourra jouer et le public demeurera soumis à la propagande unilatérale des entreprises qui dominent les marchés.

Peser sur la demande

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La possibilité pour les Etats de prendre des mesures restrictives de la libre concurrence fondées sur des considérations sociales a déjà été brièvement évoquée [§ " Pouvoir et autorité ", p. 46). Elle suppose, elle aussi, l'intervention d'autorités de régulation sociale capables de veiller à ce que de telles mesures aillent dans le sens d'une égalisation dans le progrès des conditions de travail à travers le monde, et non pas dans celui d'une protection des pays les plus riches qui se fermeraient tout à la fois aux travailleurs et aux produits des pays les plus pauvres. On peut penser, ici encore, que le BIT est particulièrement bien placé pour devenir cette autorité. Une telle autorité pourrait être saisie, soit directement, soit par question préjudicielle soulevée devant l'autorité économique de marché (par exemple devant l'Organe de règlement des différends de l'OMC).

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Concernant l'action des syndicats en ce domaine, il convient de revenir aux origines des droits d'action collective. Cette origine est une immunité accordée aux syndicats, qui, dans un but légitime de protection sociale, exerçaient une action collective à l'encontre d'une entreprise. Cette immunité a résulté, en France, de l'abolition du délit de coalition en 1864, ou aux Etats-Unis, de l'arrêt Hunt (Mass., 1842) ou du Clayton Act (1914). Le passage de la coalition à la grève a correspondu à la structure binaire (employeur- salariés ; capital-travail) imprimée au droit du travail par le modèle industriel, structure qui évacue la considération des produits et des consommateurs et aussi celle des conflits entre employeurs dominants et dominés. Mais dans le nouvel ordre économique mondial, les formes préindustrielles d'action collective font retour, et avec elles la recherche d'une alliance des travailleurs et des consommateurs pour peser sur le talon d'Achille des grandes entreprises : la sensibilité à la demande de leurs produits.

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L'expression par excellence de cette alliance est le boycott. C'est une arme redoutable, qui refait surface dans l'actualité sociale, Danone en étant le dernier exemple. Ainsi, il a suffi, en novembre dernier, d'une menace de boycott pour que Coca-Cola, poursuivi depuis de longs mois pour discrimination raciale à l'égard des salariés noirs, se décide à une transaction qui va lui coûter 192,5 millions de dollars  [28][28] Le Monde du 18 nov. 2000.. En France, la simple menace d'un boycott de ses produits a conduit Total à s'engager publi quement à contribuer à la réparation des dommages entraînés par la catastrophe de l'Erika ; effet sans commune mesure avec ceux d'une éventuelle grève des marins de ce navire, recrutés sous pavillon social de complaisance et séparés du donneur d'ordres par l'écran d'une chaîne de sous-traitance.

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La reconnaissance et l'encadrement au niveau international du droit de boycott est donc à l'ordre du jour. Au regard des règles du libre-échange, sa qualification juridique ne fait pas de doute : il s'agit, au sens de l'article 85 du traité de Rome, d'une action concertée ayant pour objet ou pour effet de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence. Le juge français lui applique même un régime plus sévère que l'entente entre entreprises ou l'abus de position dominante, puisqu'il ne subordonne pas la condamnation à la preuve d'un effet sensible de l'appel à boycott  [29][29] Cass. com., 10 mars 1998, Bull. civ. n? 95 ; voir J.-D..... Mais cette interdiction ne devrait pas pouvoir être appliquée à l'action des syndicats de salariés  [30][30] Voir déjà en ce sens A. du Cheyron du Pavillon, " Le.... Dans une affaire récente, la Cour de Paris a eu à connaître de la condamnation par le Conseil de la concurrence de syndicats qui avaient conduit une action concertée visant à empêcher une entreprise de recourir aux services d'un imprimeur échappant au champ d'application de la convention collective. Elle a rappelé à cette occasion que les règles du droit de la concurrence ne visent que " les acteurs économiques exerçant une activité sur le marché considéré " et en a déduit l'incompétence du Conseil de la concurrence pour juger de l'action des syndicats, qui ne sont pas des opérateurs sur les marchés de produits  [31][31] CA Paris, 29 fév. 2000, Dr. ouv., 2000, 143, obs. G..... On voit ici comment la notion juridique d'" acteur économique " permet de dessiner un champ d'action qui échappe au droit de la concurrence et à la compétence des autorités économiques de marché. Cela ne veut pas dire que toute forme d'action concertée doit être jugée licite, mais que la licité de cette forme d'action est le principe et que leur nécessaire encadrement ne pourrait être le fait, au plan international, que d'autorités sociales de marché.

Peser sur la finance

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Je cite seulement pour mémoire ce troisième champ d'action collective des travailleurs. Comme le consommateur, l'actionnaire peut être sensible aux informations relatives à la politique sociale des entreprises. Ici également, des campagnes ont été lancées, notamment sur Internet, visant à favoriser des placements éthiques  [32][32] Voir en France le guide pratique Les placements éthiques,.... Le développement d'une épargne ou de fonds salariaux gérés par les représentants des salariés peut être de nature à faire place aux considérations sociales dans la stratégie des firmes. Mais, en ce domaine, les spécificités nationales pèsent d'un poids très lourd. C'est dans le monde anglo-saxon que ces perspectives ont suscité le plus d'intérêt. Tout un courant doctrinal anglais et américain tente de faire prévaloir une vue beaucoup plus large des intérêts qui doivent être pris en compte dans la conduite des entreprises  [33][33] Voir P. Ireland, " Corporate Governance, Stakeholding.... A côté des intérêts des actionnaires (share holders), il faudrait respecter ceux d'autres " parties prenantes " (stakeholders) de l'entreprise, au premier rang desquels ceux des travailleurs. Constatant les effets sociaux dévastateurs de stratégies uniquement fondées sur le profit dans un environnement mondial dérégulé  [34][34] Voir Ch. Craypo, " The Impact of Changing Corporate..., cette interprétation de la corporate governance en retient les instruments, mais pour les mettre au service de toutes les parties prenantes de l'entreprise (travailleurs, consommateurs, etc.). Cela signifie par exemple que les travailleurs qui ont souscrit à des fonds de pension peuvent exiger que ces fonds obligent les firmes dont elles sont actionnaires à prendre en compte des impératifs sociaux et non pas seulement financiers  [35][35] T. Ghilarducci, J. Hawley et A. Williams, " Labour's.... De même, l'introduction de non executive directors pourrait aussi bien servir à la représentation des intérêts des travailleurs ou des consommateurs que de ceux des seuls actionnaires.

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Ces idées ont du mal à pénétrer dans des pays qui, comme la France, ne sont jamais parvenus à développer véritablement un actionnariat populaire. Elles sont incompatibles avec la conception allemande de la Mitbestimmung, qui repose sur une claire répartition des rôles entre les représentants des actionnaires et ceux des travailleurs et ne peut s'accommoder de la figure " contre nature " du travailleur actionnaire. Plus généralement, l'arme financière se trouve liée au développement des fonds de pension et ne peut donc avoir un grand poids dans les pays qui demeurent attachés aux retraites par répartition.

Notes

[1]

Ce texte est une version raccourcie du rapport introductif de la table ronde " Méthodes, acteurs et niveaux de nouvelles régulations politiques " présenté par Alain Supiot dans le cadre des Rencontres France-BIT, à Annecy, les 18 et 19 janvier 2001. L'intégralité du texte ainsi que les autres interventions sont disponibles sur le Web à l'adresse : www. ilo. org/ public/ french/ bureau/ inst/ papers/ confrnce/ annecy2001/ docs. htm

[2]

Voir A. Supiot, Critique du droit du travail, éd. Puf, Paris, 1994. ; R. Castel, Les métamorphoses de la question sociale. Une chronique du salariat, éd. Fayard, Paris, 1995.

[3]

CJCE, 23 avril 1991, Höfner et Elser, C-41/90, Rec. p. I-1979, point 21 ; 16 nov. 1995, Fédération française des sociétés d'assurance, e. a., C-244/94, Rec. p. I-4013, point 14 ; 21 sept. 1999, Albany, aff. C-67/96, point 77.

[4]

CJCE 17 fév. 1993, aff. C-159 et 160/91 (Poucet et Pistre), Rec. I, p. 664, Droit Social 1993, 488, note Ph. Laigre et obs. J.-J. Dupeyroux ; CJCE, 16 nov. 1995, aff. C-244/94 (Coreva), Droit Social 1996, 82, note Ph. Laigre ; CJCE, 26 mars 1996, aff. C-238/94 (Garcia), Droit Social 1996, 707.

[5]

CJCE, 21 déc. 1999 (Albany) préc., points 60 et suiv.

[6]

CJCE, 19 mai 1993 (Corbeau), A.J.D.A. 1993, 865, note F. Hamon, cité § 17.

[7]

Sur cette idéologie économique, voir l'ouvrage classique de Louis Dumont Homo aequalis I. Genèse et épanouissement de l'idéologie économique, éd. Gallimard, Paris, 2e éd. 1985 ; From Mandeville to Marx. The Genesis and Triumph of Economic Ideology, Univ. Chicago Press, 1977.

[8]

La relation de travail, par exemple, est indissolublement une relation économique et une relation sociale. Les marchés sont institués juridiquement dans des conditions qui dépendent fortement de facteurs " sociaux " (nationaux).

[9]

En droit anglais, le sort des salariés est considéré comme une matière " non commerciale ", qui ne doit pas être prise en compte dans le choix des sous-traitants d'un service public. Voir S. Deakin, " Privatisation, transformation des entreprise et droit du travail en Grande-Bretagne ", in Le travail en perspectives, ouv. coll., éd. LGDJ, Paris, 1998, 391-401.

[10]

La Banque mondiale est chargée de veiller à ce que les sommes provenant d'un prêt quelconque soient utilisées " en donnant aux considérations d'économie et de rendement l'importance qui leur est due et sans tenir compte des influences ou des considérations d'ordre politique ou de toutes autres influences ou considérations qui ne sont pas d'ordre économique ". Cité par F. Maupain, L'OIT devant le défi de la mondialisation. De la réglementation à la régulation internationale du travail ?, ouv. coll., à paraître.

[11]

H. Summer Maine, Ancient Law. Its Connection with the Early History of Society and Its Relation to Modern Idea, 1861, trad. fr. Courcelle Seneuil, éd. Durand et Pédone, Paris, 1874, p. 289.

[12]

Traité CE, art. 138 dans la version consolidée.

[13]

Sur cette dimension " horizontale " du principe de subsidiarité, voir B. Bercusson, European Labour Law, éd. Butterworths, Londres, 1996, p. 555 s.

[14]

Trib. des Communautés européennes, 17 juin 1998 (aff. T-135-96), CGPME, Droit Social 1999, 53, obs. M.-A. Moreau, v. § 89.

[15]

P. Noailles, Du droit sacré au droit civil, éd. Sirey, Paris, 1949, p. 250, et du même auteur, Fas et Jus. Etudes de droit romain, éd. Les Belles Lettres, Paris, 1947, p. 223 s., spéc. p. 274. Sur l'origine du concept, voir E. Benveniste, Le vocabulaire des institutions indo-européennes, éd. de Minuit, Paris, 1969, t. 2, pp. 148-151

[16]

Voir sur ce point la célèbre lettre adressée en 494 à l'empereur d'Orient par le pape Gélase, qui distingue " auctoritas sacralis pontificum " et " regalis potestas " (voir le texte intégral traduit par G. Dagron, Empereur et prêtre, éd. Gallimard, Paris, 1996, p. 310 s.).

[17]

Voir P. Laroque, " Contentieux social et juridiction sociale ", Droit social, 1954, pp. 271-280.

[18]

Le contentieux de la banane devant l'OMC ou la définition du chocolat (sans cacao !) adoptée par la Communauté européenne sont de bons exemples de ce genre de décisions, qui évoquent plus la criminalité technocratique que l'exercice de l'autorité.

[19]

Voir " Les nouveaux visages de la subordination ", Droit social, 2000, 131-145.

[20]

Voir, pour les Etats-Unis, le rapport de l'American Law Institute Principles of Corporate Governance ; pour le Royaume-Uni, le Code of Best Practice, issu des travaux de la Commission Cadbury ; et en France, les rapports Viénot et Pébereau. Voir aussi une présentation de ces textes par A. Tunc : " Le gouvernement des sociétés anonymes. Le mouvement de réforme aux Etats-Unis et au Royaume-Uni ", Revue internationale de droit comparé, 1994, vol. 1, pp. 59-72 ; Add. N. Decoopman : " Du gouvernement des entreprises à la gouvernance ", in La gouvernabilité, ouv. coll., éd. Puf, Paris, 1996, p. 105 s.

[21]

Y. Mény, La corruption de la République, éd. Fayard, Paris, 1992.

[22]

M. Castells End of Millenium, éd. Blackwell, Oxford, 1998 ; trad. fr. : Fin de millénaire, éd. Fayard, Paris, 1999, p. 415. Cette thèse est développée dans le volume précédent de sa trilogie sur " l'ère de l'information " : The Power of Identity, 1997, trad. fr. aux éd. Fayard, 1999.

[23]

J'emprunte cette qualification très suggestive, quant à la nature politique de ces institutions, à J. Fau, " Toward a Global "New Deal" ", communication à la conférence " Work and Social Citizenship in a Global Economy ", Wagenet, univ. de Wisconsin-Madison, nov. 2000.

[24]

Sur l'application de ces dispositions en matière d'environnement, voir P. Monier, " L'environnement dans la jurisprudence de l'OMC ", Les notes bleues de Bercy n? 186, du 1er au 15 juil. 2000, et le point de vue beaucoup plus critique de R. Howse et D. Regan, " The Product/Process Distinction. An Illusory Basis for Disciplining "Unilateralism" in Trade Policy ", European Journal of International Law, 2000, vol. 11, n? 2, pp. 249-289. On pourrait tirer de cet article d'importants effets dans le domaine social, en prenant appui sur la notion de " protection de la santé et de la vie des personnes ", dont le dynamisme n'a jamais cessé d'imprimer le développement du droit du travail. Voir " La dynamique du corps (protection physique et transformations du droit du travail et de la sécurité sociale) ", in Scritti in Onore di Gino Giugni, éd. Caccuci, Bari, 1999, t. 2, pp. 1621-1646.

[25]

Concernant la protection de l'environnement, voir Société française pour le droit de l'environnement, Droit du travail et droit de l'environnement, éd. Litec, Paris, 1994.

[26]

Voir C. Sabel, D. O'Rourke et A. Fung, " Ratcheting Labor Standards : Regulation for Continuous Improvement in the Global Workplace ", contribution présentée à la conférence " Work and Social Citizenship in a Global Economy ", op. cit., nov. 2000

[27]

C. Sabel, D. O'Rourke et A. Fung, op. prec.

[28]

Le Monde du 18 nov. 2000.

[29]

Cass. com., 10 mars 1998, Bull. civ. n? 95 ; voir J.-D. Bretzner, " Le boycottage face à l'"impérialisme" du seuil de sensibilité ", D. 2000, Chr. 441.

[30]

Voir déjà en ce sens A. du Cheyron du Pavillon, " Le boycottage ", in Les activités et les biens de l'entreprise : mélanges offerts à Jean Derruppé, éd. Litec, Paris, 1991.

[31]

CA Paris, 29 fév. 2000, Dr. ouv., 2000, 143, obs. G. Lyon-Caen.

[32]

Voir en France le guide pratique Les placements éthiques, publié par Alternatives économiques, hors-série n? 6, 3e éd. 2001.

[33]

Voir P. Ireland, " Corporate Governance, Stakeholding and the Company : Towards a Less Degenerate Capitalism ? ", Journal of Law and Society, 1996, 287 ; S. Deakin et A. Hughes (dir.), Enterprise and Community : New Directions in Corporate Governance, éd. Blackwell, Cambridge, 1997.

[34]

Voir Ch. Craypo, " The Impact of Changing Corporate Strategies on Communities, Unions and Workers in The United States of America ", in S. Deakin et A. Hughes, op. prec., p. 10 s.

[35]

T. Ghilarducci, J. Hawley et A. Williams, " Labour's Paradoxical Interests and the Evolution of Corporate Governance ", in S. Deakin et A. Hughes, op. prec., p. 26.

Plan de l'article

  1. Pas de régulation sans régulateur
    1. Les métamorphoses de l'Etat
    2. Les nouveaux fondements de la régulation
      1. Le social et l'économique
      2. Les principes et la procédure
      3. Pouvoir et autorité
  2. Pas de régulation sans équilibre des forces
    1. La rupture de l'équilibre entre forces économiques et sociales
      1. Nouvelles structures
      2. Nouvel environnement
    2. Les voies d'un retour à l'équilibre des forces économiques et sociales
      1. Peser sur l'information
      2. Peser sur la demande
      3. Peser sur la finance

Pour citer cet article

Supiot Alain, « Vers un ordre social international ? », L'Économie politique, 3/2001 (no 11), p. 37-61.

URL : http://www.cairn.info/revue-l-economie-politique-2001-3-page-37.htm
DOI : 10.3917/leco.011.0037


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