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L'Économie politique

2002/3 (no 15)


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Les trois dernières décennies ont connu une augmentation spectaculaire du nombre de micro-Etats servant de paradis fiscaux et de domiciliation de complaisance à des sociétés réelles ou fantômes. La plupart de ces paradis - mais pas tous - sont des petites stations touristiques, dont le point qui les représente sur une carte exagère la véritable superficie. La majorité de ces quelque 70 paradis fiscaux identifiés par les derniers décomptes  [2][2] Pour une bonne présentation de la méthode par laquelle... servent en fait de simples bureaux d'enregistrement aux grandes places financières de Londres, Tokyo et New York. Cependant, leur effet global est assez stupéfiant : selon certaines estimations, pas moins de la moitié du stock mondial d'argent s'y trouve ou y transite  [3][3] Cette estimation est souvent citée mais rarement expliquée..... De plus, on estime qu'environ 20 % de la richesse privée totale et 22 % des avoirs externes des banques sont investis offshore [4][4] Cf. Cassard (1994) et Diamond et Diamond (1998).. Walter et Dorothy Diamond évaluent le total des avoirs situés dans des paradis fiscaux à 5100 milliards de dollars  [5][5] Diamond et Diamond (1998).. D'après Hines et Rice, le montant brut des investissements américains dans les paradis fiscaux était en 1994 de 359 milliards de dollars, soit plus d'un quart de l'activité mondiale des entreprises  [6][6] Hines et Rice (1994), p. 151.. Quelle que soit l'approche retenue, le phénomène des paradis fiscaux est d'une importance extrême et croissante pour l'économie actuelle.

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Les paradis fiscaux se distinguent des autres Etats par la production de lois chargées d'assurer l'anonymat aux firmes et aux individus et de les mettre à l'abri de leurs propres gouvernements. N'ayant pas de politique de développement interne, ces centres financiers "de papier" ont appris à tirer profit de ce que The Economist décrit comme leur principal "actif" : le droit d'écrire la loi.

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Le présent article cherche à expliquer les causes de cette commercialisation évidente de la souveraineté de l'Etat, et en particulier pourquoi elle est associée aux paradis fiscaux. Jusqu'ici, on est loin d'avoir porté à ce sujet l'attention qu'il mérite. Se transformer en paradis fiscal est généralement considéré comme une stratégie de développement parfaitement légitime, convenant particulièrement aux micro-Etats. La littérature reconnaît toutefois que les motivations de ces Etats sont de capter des surplus de revenus qui, autrement, reviendraient à des Etats plus grands. Certains commentateurs considèrent que ces Etats font un mauvais usage de leur souveraineté en la commercialisant. D'autres soutiennent que c'est une stratégie parfaitement légitime, mais qui peut mener à des abus, car elle encourage l'évasion fiscale et le blanchiment d'argent ; ils estiment qu'on peut remédier aux abus en s'accordant sur des normes internationales et en les appliquant effectivement. Il semble toutefois y avoir un consensus sur le fait que la multiplication des paradis fiscaux est due à l'accroissement de la réglementation et de la fiscalité pratiquées par les pays industriels avancés.

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Je conteste ces points de vue traditionnels. On ne peut se dispenser d'examiner les conditions de la multiplication de l'usage commercial de leur souveraineté par les paradis fiscaux, sous prétexte qu'il s'agirait d'une réponse légitime à la montée déraisonnable de la fiscalité et de la réglementation de la période d'après-guerre, ou en les considérant comme un simple abus de souveraineté. Un examen des conditions dans lesquelles est apparu le système des paradis fiscaux, à la fin du XIXe siècle, montre que, loin d'être pathologique, exercice de la souveraineté et paradis fiscaux vont de pair. J'en conclus que la commercialisation de la souveraineté est intrinsèque à un système caractérisé par une intégration économique croissante, dans un contexte de fragmentation politique.

Sur les origines des paradis fiscaux

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Même si leurs conceptions divergent, les deux théories évitent soigneusement la question de l'origine exacte des paradis fiscaux. Elles supposent toutefois qu'ils constituent une stratégie rationnelle des Etats et des firmes, qui cherchent à maximiser leurs avantages. Ces théories suggèrent des explications implicites pouvant conduire à des erreurs d'interprétation. En vérité, on ne peut définir avec précision l'origine de la stratégie moderne des paradis fiscaux. Sous bien des aspects, ils ne sont pas particulièrement nouveaux : depuis l'époque romaine, des riches ont mis leurs biens à l'abri dans des Etats autres que le leur et qu'ils considéraient comme plus sûrs  [7][7] Doggart (1997).. Les paradis fiscaux modernes sont toutefois qualitativement différents : ils sont devenus des noeuds importants de la circulation mondiale des capitaux. Une chose est claire : ils ne sont pas nés d'une stratégie consciente des Etats ou des firmes. Ils ont plutôt évolué lentement et de façon aléatoire. C'est par des tâtonnements successifs que les Etats ont inventé les différentes dimensions des paradis fiscaux, tels que les lois sur le secret bancaire, le bas niveau de fiscalité, le droit des sociétés "libéral", etc. D'ailleurs, chacune de ces dimensions est née dans des endroits et à des époques différents, et ce n'est que dans les années 30 que quelques pays, dont la Suisse, le Liechtenstein, les Bahamas et les Bermudes, ont commencé à les intégrer pour en faire le coeur de leur stratégie de développement.

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On peut, par exemple, suivre le cas de l'abolition de la fiscalité personnelle à partir de 1868 à Monaco, date à laquelle son suzerain, Charles III de Monaco, supprima toute imposition directe. D'après des historiens bienveillants, il le fit parce qu'il avait peur des révoltes contre l'impôt dont il avait été témoin dans sa jeunesse, et parce qu'il tenait à montrer qu'il ne cherchait pas à tirer profit du tout nouveau casino de Monte-Carlo  [8][8] Smith (1912).. Néanmoins, comme les revenus tirés du casino couvraient entièrement les dépenses publiques de Monaco, le bas niveau de taxation et le climat méditerranéen attirèrent de nombreux visiteurs et résidents fortunés. C'est ainsi que la principauté devint lmême du paradis fiscal glamour et fabuleusement riche. Il fallut à Monaco environ un demi-siècle pour intégrer ces lois en une véritable stratégie de paradis fiscal.

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La pratique de la réduction compétitive des impôts sur les sociétés peut être observée à travers l'évolution du droit commercial de certains Etats américains. C'est un comportement, caractéristique des paradis fiscaux modernes, qui se manifeste à la fin du XIXe siècle à l'intérieur de la structure fédérale des Etats-Unis. Quelques-uns des plus petits Etats de l'Union, dont le New Jersey et le Delaware, en concurrence avec la Virginie occidentale, Rhode Island et le Maine, se font alors connaître par ce qu'Alfred Conard appelle des lois "strictement réservées à l'exportation"[9][9] Conard (1973).. Pendant les années 1880, l'Etat du New Jersey eut un besoin urgent de fonds. Un avocat d'affaires new-yorkais persuada le gouverneur Abbet de renforcer son système de collecte de revenus par un droit de franchise sur toutes les firmes ayant leur siège social dans le petit Etat. Le plan prévoyait que le New Jersey "libéraliserait ses lois sur les sociétés de telle façon qu'il deviendrait avantageux pour toutes les firmes de se placer sous sa protection"[10][10] Lindholm (1944), p. 57.. En 1898, quand le Sénat du Delaware élabora un nouveau code des sociétés, il chercha à imiter le succès du New Jersey. Là encore, un groupe de juristes new-yorkais joua un rôle de premier plan dans la rédaction du projet  [11][11] Larcom (1937), p. 9.. Il était évident à cette époque que le Delaware promulguait des lois "libérales" dans le seul but d'attirer les sociétés.

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Bien que les petits Etats américains se soient fait concurrence fiscalement, le principe de la constitution purement fictive de sociétés pour des motifs fiscaux est né ailleurs. Sol Picciotto fait remonter l'origine de cette pratique à une série de jugements rendus par les tribunaux britanniques. Dans le dernier quart du XIXe siècle, des problèmes apparurent à propos de l'assujettissement à l'impôt des compagnies anglaises dont les activités se situaient à l'étranger  [12][12] La suite fait appel à Picciotto (1992). Pour un résumé.... L'Etat britannique les résolut avec l'aide de ses tribunaux. En 1876, la question de l'imposition des sociétés hors de leur juridiction fut posée à la Cour de l'Echiquier. Dans le procès " Cesena Sulphur Co, Ltd vs Nicholson " et celui des " Calcutta jute Mills vs Nicholson ", elle considéra que, même si les activités de ces firmes se situaient à l'étranger, elles étaient dirigées par des personnes appartenant à un conseil d'administration installé en Angleterre. Elles étaient donc " résidentes " dans ce pays et soumises au régime fiscal national. Informée du fait que nombre d'actionnaires étaient étrangers, la Cour décida qu'ils devaient payer les impôts britanniques, puisqu'ils investissaient dans une compagnie britannique.

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Les tribunaux établirent ainsi les grands principes de la fiscalité anglaise : les sociétés enregistrées comme britanniques ne pouvaient éviter que leurs profits soient soumis à l'impôt sur le revenu, sauf si l'ensemble de leurs activités, ainsi que tous leurs organes de direction et de contrôle, se trouvaient à l'étranger. Ce principe, sur lequel s'appuyaient les juges, fut confirmé dans le cas de l'" Egyptian Delta Land and Investment Co, Ltd vs Todd ", en 1929. On y démontrait que, même si la société était enregistrée à Londres, "ses affaires étaient entièrement décidées et dirigées du Caire, où les directeurs et les secrétaires résidaient en permanence, où se trouvaient le cachet, les minutes et les livres de comptes et de transferts, où les transferts étaient approuvés (avant d'être enregistrés à Londres), où le dividende était déclaré et payé [...]. [En conséquence,] la Chambre des Lords considéra que la compagnie résidait habituellement en Egypte, et non au Royaume-Uni"[13][13] Schmitthoff (1954), p. 384..

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Le cas de l'Egyptian Delta Land créa, d'après Picciotto, "une brèche qui, dans un sens, fit de la Grande-Bretagne un paradis fiscal". Les sociétés pouvaient désormais se constituer en Grande-Bretagne mais éviter d'y payer des impôts. Les jugements des tribunaux britanniques eurent une portée considérable parce qu'ils disaient le droit non seulement pour le Royaume-Uni, mais également pour la totalité de l'empire britannique, un point qui fut par la suite exploité dans les années 1930 par des juridictions comme celles des Bermudes et des Bahamas et perfectionné dans les années 70 par les îles Caïmans.

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Les lois modernes sur le secret bancaire, en revanche, se sont développées en Suisse. Le secret bancaire est un principe très ancien et bien établi. Les banquiers suisses commencèrent par offrir ce secret aux aristocrates, moyennant redevance, pendant la Révolution française  [14][14] Robinson (1995) p. 133.. En fait, les comptes anonymes, comptes bancaires numérotés, furent inventés à la fin du XIXe siècle. Dès les années 1920, la Suisse devint l'endroit favori pour la protection des biens  [15][15] Fehrenbach (1966) p. 49.. A cette époque, c'était le seul pays en Europe qui n'avait pas de contrôle des changes. De plus, la Cour Suprême fédérale avait jugé longtemps auparavant que, sauf accord explicite du client, les banques étaient soumises à l'obligation de garder le secret. Il n'est pas surprenant que nombre de familles riches aient transféré leurs avoirs dans des banques suisses. C'est vers cette époque que la Suisse commença à expérimenter la "firme offshore", suivant l'expérience des Etats-Unis. Plusieurs cantons, imitant le Delaware et le New Jersey, se firent concurrence en rédigeant leur code des sociétés de façon à encourager le plus grand nombre possible de firmes à se constituer sous leur égide. Les juristes helvétiques créèrent des sociétés dirigées par des hommes de paille suisses, dont les parts étaient en fait détenues par des compagnies-écrans. L'identité des vrais propriétaires était tenue secrète grâce aux lois sur le secret bancaire. Sur le plan international, ces compagnies étaient réputées helvétiques et, bien que leurs avoirs soient situés dans des pays étrangers, elles étaient protégées par les lois suisse et internationales.

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Menacées par la dépression de 1929 et en particulier par la série de banqueroutes en Autriche et en Allemagne au début des années 30, les autorités financières suisses voulurent adopter des principes plus stricts de contrôle des banques. Mais au moment où la loi allait être adoptée, les banquiers réussirent à en changer l'esprit et à renforcer le secret bancaire, à l'opposé exact des intentions originelles du législateur. Un amendement à la Loi fédérale sur les banques de 1934 "plaça pour la première fois dans l'histoire le secret bancaire sous la protection officielle du droit pénal"[16][16] Fehrenbach (1966) p. 73.. Pour un employé de banque, divulguer toute information sur l'identité d'un client, y compris aux autorités suisses, devint un délit. Par la même occasion, le principe était étendu aux ressortissants étrangers.

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De nombreux pays considérèrent que l'interprétation suisse de la loi était un acte d'agression. Dans certains pays, comme l'Espagne, les propriétaires de compagnies suisses pouvaient être jetés en prison ! Le gouvernement des Etats-Unis, en particulier, chercha à résister à l'interprétation suisse de la souveraineté. Les Etats-Unis, toutefois, devaient choisir entre faire la guerre ou entrer dans un conflit commercial avec la Suisse sur leurs interprétations divergentes du principe de souveraineté. Le problème empira lorsque la Suisse fit des émules - une fois la brèche ouverte, les autres suivirent. Les lois sur le secret bancaire furent rapidement copiées par d'autres paradis fiscaux consacrés, comme les Bahamas, le Liechtenstein et Montevideo (dans la plupart des cas, lorsqu'un centre disparaît, un autre en profite pour émerger, Beyrouth prenant la place de Haïfa, les Bahamas celle de Cuba, etc.). Un courant régulier de dépôts bancaires se dirigea vers ces paradis, alimenté par des gens qui, pour une raison ou une autre, cherchaient à échapper aux contrôles dans leurs propres pays. On y trouvait des criminels, des blanchisseurs d'argent sale et des fraudeurs fiscaux. La Suisse devenant le modèle, tout nouveau venu devait faire monter les enchères. Les Suisses avaient inventé le compte numéroté et mettaient en avant le fait que seuls deux employés connaissaient l'identité du détenteur. Le Luxembourg reprit l'idée un cran plus haut, avec un seul employé dans le secret. L'Autriche alla jusqu'au bout de la logique : selon la loi autrichienne sur les banques, personne n'a besoin de connaître l'identité du titulaire du compte. Comme les autres pays suivaient le mouvement, il devint difficile de continuer le combat. En fin de compte, même si la Suisse revint sur ses décisions et modifia ses lois de base, il restait encore la possibilité de s'adresser à 68 paradis fiscaux. Les Etats-Unis finirent par abandonner la lutte et rejoignirent les rangs des juridictions offshore en créant leurs propres "facilités bancaires internationales", des zones offshore aux régulations limitées.

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Ces débuts peu prometteurs - et fort éclectiques - du système moderne des paradis fiscaux ne sont pas seulement une curiosité historique. Ils attirent également notre attention sur une distinction importante que nous devons faire entre, d'un côté, les origines de la stratégie des paradis fiscaux modernes, et de l'autre, la diffusion et la croissance du phénomène. Ce dernier point est naturellement fort intéressant pour les régulateurs financiers, tandis que le premier présente un intérêt particulier pour les chercheurs en relations internationales, notamment à cause du rôle important qu'y ont joué des Etats souverains encourageant l'expérimentation et l'innovation, dans des lois qui ont fondé la stratégie des paradis fiscaux.

Le caractère fictif des paradis fiscaux

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La chronologie d'apparition des paradis fiscaux et leur façon de se développer conduisent à penser que les explications conventionnelles de leurs origines sont erronées. De plus, la vraie nature de la commercialisation de la souveraineté est souvent mal comprise. Car si les paradis fiscaux offraient un ensemble de règles supérieures à celles des autres pays, ils auraient dû devenir de véritables carrefours d'activités financières, industrielles et commerciales. En fait, même ceux qui réussissent le mieux jouent tout au plus un rôle de soutien aux grandes places financières de Londres, Tokyo et New York. Car quelles que soient leurs ambitions, leur métier de base consiste à facturer aux sociétés un "loyer" ou des droits de licence en échange du droit de s'enregistrer dans leur juridiction. En fait, si les compagnies et les individus devaient s'installer réellement dans un paradis fiscal pour bénéficier de ses avantages, l'intérêt serait sans aucun doute insignifiant. Contrairement aux autres formes de déréglementation compétitive, que ce soit à un niveau local, national ou international, on ne recherche dans les paradis fiscaux qu'une résidence fictive ou purement juridique. En d'autres termes, la stratégie des paradis fiscaux est fondée sur ce que Susan Roberts décrit comme une fiction  [17][17] Roberts (1994)..

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La protection d'une législation et d'une fiscalité nationales, sans qu'il soit nécessaire de s'installer dans le pays d'accueil, est le principal attrait des paradis fiscaux et la cause première de leur succès spectaculaire. Ils tentent les capitaux étrangers en offrant de simples résidences fictives ou, pour utiliser la fameuse distinction de Jackson et Carlson, ils offrent des domiciles juridiques plutôt que de facto[18][18] Jackson et Carlson (1986).. Il est fréquent que l'argent ne soit pas déposé "réellement" dans les paradis fiscaux et que les compagnies ne changent pas "réellement" d'adresse. Donc, même si un nombre significatif de firmes de Hongkong ont transféré leur immatriculation aux Bermudes, dans la perspective du retour de Hongkong sous la domination chinoise, très peu sont allées jusqu'à s'y installer physiquement. La plupart n'ont pas déménagé et ont choisi de se placer sous une juridiction différente parce que leurs propriétaires pensaient qu'ils obtiendraient une certaine sécurité vis-à-vis de l'Etat chinois en "achetant" l'accès à un autre domaine de régulation. Ils transférèrent donc leur adresse légale aux Bermudes.

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Nous touchons là au point crucial : l'"optimisation fiscale internationale" est fondée sur la fiction légale permettant aux firmes et aux individus de devenir résidents d'un pays sans s'y trouver réellement. Le transfert fictif ou simplement juridique est le dénominateur commun qui fait de diverses pratiques - comme les lois sur la constitution des sociétés du New Jersey ou du Delaware, les lois sur le secret bancaire en Suisse et les paradis fiscaux britanniques - les éléments d'une stratégie crédible de développement.

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Dans la suite de cet article, j'essaierai de montrer les racines de cet "outil mystérieux" qui facilite la conversion de droits de souveraineté en un produit vendable : la possibilité d'une résidence fictive. Je montrerai qu'elle est apparue vraiment vers la fin du XIXe siècle, précisément à l'époque où des formes précoces ou embryonnaires de places offshore apparaissaient, et que les deux phénomènes sont liés  [19][19] Palan (1998)..

La cage nationale à trois dimensions

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L'apparition des différentes formes de paradis fiscaux dans la période allant de la fin du XIXe siècle au début du XXe n'a rien de fortuit. Ce n'est qu'au XIXe siècle que la souveraineté commença à exprimer "la domination exclusive, unique, institutionnalisée et strictement publique sur un ensemble territorial national, ainsi que l'exercice effectif d'un pouvoir central sans les limitations extra-politiques d'ordre moral ou juridique qui caractérisaient l'Etat féodal"[20][20] Poulantzas (1973) p. 162.. En fait, écrit Van Asbeck, ce n'est que "depuis le XIXe siècle que nous sommes confrontés à une nouvelle situation historique, où des Etats isolés existent côte à côte, sans aucun lien moral ou spirituel entre eux"[21][21] Van Asbeck (1976) p. 190. Ce n'est qu'à cette période que le peuple souverain a été considéré comme la source ultime des droits et des devoirs, et par conséquent de la loi, alors que l'Etat "nationalisait" en fait son autorité sur les contrats. La séparation juridique de plus en plus marquée entre les Etats trouva son expression dans la théorie du droit à travers la montée du droit positif international  [22][22] On peut faire remonter le droit positif international..., une doctrine qui soutenait que ce sont les pratiques de gouvernement, plus que les théories, qui sont la source du droit international. La fonction du droit positif était à l'origine de fixer des peines pour sanctionner des violations du droit naturel et, ce faisant, d'écarter tout arbitraire de l'autorité. Mais au XIXe siècle, le droit positif eut comme effet de placer l'autorité juridique ultime dans l'Etat.

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Les idées sur la nécessité fonctionnelle d'isoler les Etats les uns des autres pour renforcer l'autonomie de chacun, encore implicites à la fin du XVIIIe siècle, devinrent explicites au début du XIXe, lorsque les concepts d'exclusivité vis-à-vis de l'église, de la noblesse et du Saint Empire romain furent remplacés par le concept d'exclusivité des Etats les uns envers les autres. Ces principes, élaborés au milieu de ce qui était, en fait, un espace économique et social trans-sociétal, s'exprimèrent alors matériellement par le remplacement des délimitations floues qui existaient jusque-là entre les Etats par des frontières plus strictes. En d'autres termes, les théories de l'exclusivité nationale ne restèrent pas purement abstraites ou académiques, mais fournirent les bases de la pratique des Etats. Parallèlement à la monopolisation des moyens de la violence et de la représentation, on constate en effet que nombre d'Etats commencèrent à adopter au début du XIXe siècle les principes de totalité et d'exclusivité en marquant physiquement leurs frontières.

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Les historiens sont d'accord sur ce point. Au début du XIXe siècle, les Etats européens se mirent sérieusement à délimiter et à garder leurs territoires, et cherchèrent à contrôler leurs populations et à leur faire respecter des lois  [23][23] Murty (1978), p. 33, explique que "très peu de frontières.... Des frontières plus strictes, fondées sur les principes du droit positif international, engendrèrent des tensions qui commencèrent à se manifester sérieusement vers la fin du XIXe siècle. Ces tensions s'exprimèrent dans deux domaines juridiques importants :

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- le traitement des étrangers et, plus spécialement, la garantie que les contrats signés dans un pays s'appliquent dans un autre ;

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- le conflit entre le principe de souveraineté "absolue" et le principe de fiscalité, c'est-à-dire, primo, les difficultés pratiques rencontrées par les Etats à identifier la résidence fiscale d'activités immatérielles, comme c'est aujourd'hui le cas pour les logiciels et les services ; et secundo, la possibilité pour les lois et réglementations d'un Etat d'affaiblir la souveraineté d'autres Etats.

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Ces tensions préoccupèrent quelques-uns des meilleurs juristes de l'époque. Les solutions auxquelles ils parvinrent n'étaient simples en rien. A long terme, ces conflits ont eu pour effet, dans certains domaines, un inévitable déclin ou un "effritement" de l'isolement du territoire national en matière juridique. C'est particulièrement vrai dans le cas des droits de l'homme et dans l'acceptation limitée de l'idée que les individus sont des sujets du droit international  [24][24] Cf. Van Asbeck (1976) et Cutler (1997)..

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Dans le même temps, le processus a eu l'effet, apparemment paradoxal, de marquer plus nettement les frontières juridiques de l'Etat, jusqu'à constituer un espace "fictif" plus compact, à trois dimensions, une "cage nationale" dans laquelle la souveraineté semble résider. La pratique de l'extension maritime du territoire souverain jusqu'à la limite d'une portée de canon, ou trois milles nautiques, fut plus tard étendue à douze milles. La zone des douze milles devint la norme vers le début du XIXe siècle  [25][25] Prescott (1975), p. 37. Ce n'est qu'en 1930 qu'une..., ce qui engendra des limites, admises sur le plan international, séparant un Etat d'un autre. Dans le même temps, les objets volants - depuis la montgolfière jusqu'à l'avion - commencèrent à remplir l'espace au-dessus du sol. Des principes similaires furent alors appliqués, et la frontière nationale fut projetée verticalement dans l'espace jusqu'à 50,55 miles - ce qu'on appelle la ligne Von Karman  [26][26] Théodore von Karman (1881-1963) fixa à 100 km au-dessus.... Cette ligne marqua la limite supérieure de la juridiction dans l'atmosphère, étendant effectivement l'espace souverain de façon à remplir un espace pluridimensionnel. Le même principe fut appliqué dans la direction opposée, de telle sorte que, dans les limites du territoire national, la totalité du sous-sol, jusqu'au centre de la terre, et la totalité de l'espace aérien, jusqu'à la limite entre la zone aéronautique et la zone astronautique, étaient à présent soumis à la souveraineté territoriale.

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Le problème des "biens immatériels" a été réglé selon les mêmes principes, en étendant les frontières dans des espaces "imaginaires", où la cage nationale a pris ce qui peut être décrit comme une dimension purement juridique. Nous le voyons d'abord avec le droit des brevets, puis avec l'introduction des passeports et de leur contrôle pendant la Première Guerre mondiale, enfin avec la définition de formes immatérielles des droits de propriété.

Les résolutions pragmatiques des contradictions

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A la fin du XIXe siècle, tandis que la "cage nation" se développait, le système des Etats toujours plus distincts fut confronté aux grandes entreprises, qui se répandirent au-delà des frontières quand elles commencèrent à créer des filiales à l'étranger. Le traitement des problèmes qui en découlèrent montra que deux principes ne pouvaient être discutés : premièrement, celui de la souveraineté exclusive, qui devait s'adapter aux grandes restructurations du capitalisme et de l'Etat ; deuxièmement, celui du soutien des grands pays industrialisés de l'époque, les Etats-Unis et le Royaume-Uni, aux entreprises et à leur internationalisation.

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Les solutions à ces dilemmes seront de nature tactique. Ce qui ne signifie pas qu'elles étaient provisoires ou sans importance. Au contraire, les grandes puissances industrielles expérimentèrent nombre de solutions dont le "pragmatisme" servait clairement les intérêts du capital. Le patchwork de lois "inter-nationales" se développa tout d'abord, à travers des législations que l'on appelait alors "municipales" (c'est-à-dire nationales) s'appliquant aux affaires étrangères et au droit des traités. Le droit international se développa progressivement, au fur et à mesure que les principaux Etats de l'économie émergente annonçaient de quelle façon ils proposaient de traiter les étrangers et les contrats passés hors de leur juridiction.

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Une seconde couche s'ajouta graduellement à celle-ci par le biais d'une série de traités bilatéraux conçus pour harmoniser les lois sur le traitement des étrangers. A ce stade, l'universalité du droit international n'était pas encore admise, et les traités portaient fréquemment sur l'application du "droit international" hors de l'Occident. Les traités commerciaux devinrent le type le plus important de convention internationale. Le plus important d'entre eux fut le traité franco-britannique sur le commerce (souvent appelé traité de Cobden-Chevallier), modèle de nombreux traités commerciaux ultérieurs, qui donna naissance à ce que Nussbaum appelle une "déclaration internationale des droits". A l'abri de ces traités, les nationaux des puissances signataires étaient assurés d'une protection de leur personne et de leurs biens dans l'autre pays. Ils pouvaient y séjourner librement, y travailler et y commercer, avec le droit de s'y établir en permanence. Ils étaient protégés de tout traitement discriminatoire en matière d'impôts et taxes, pouvaient acter librement en justice, devenir propriétaires, et ils étaient exemptés de service militaire. Beaucoup de ces traités s'appuyaient sur des clauses passe-partout, telles que la "clause du traitement national", qui offrait aux étrangers les mêmes droits, à certains égards, que ceux dont bénéficiaient les nationaux du pays qui s'engageait. Plusieurs traités prévoyaient une assistance mutuelle entre les gouvernements et les tribunaux pour la mise en vigueur de la loi. Le plus important était peut-être l'accord sur des principes uniformes pour le "choix du droit", c'est-à-dire que chaque contrat devait spécifier de quelle juridiction il relevait.

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En plus de ces couches de lois municipales et de traités bilatéraux, les Etats permirent aux entreprises de développer leur propre droit. Robé note : "Comme les juristes gouvernementaux éprouvaient de grandes difficultés à se mettre d'accord entre eux et à formuler les règles applicables au commerce international, ils préférèrent en laisser le soin aux commerçants eux-mêmes"[27][27] Robé (1996), p. 50.. Ce qui permit la croissance d'une branche très discutée du droit international, la lex mercatoria, la loi des marchands, qui remonte au Moyen Age, époque à laquelle elle servait déjà de base pour le traitement des représentants consulaires  [28][28] Nussbaum (1961)..

La négation de l'unité légale du sujet

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Des amendements aux lois nationales ont gravé dans le marbre des principes dont on ne comprenait apparemment pas toutes les conséquences, à l'époque. La façon dont le gouvernement britannique trébucha sur le statut des paradis fiscaux, et dont le gouvernement suisse finit par promulguer ses lois sur le secret bancaire, illustre comment ils tentèrent d'utiliser les tribunaux et les lois pour régler le conflit entre leurs droits souverains et l'internationalisation du capital. La solution des gouvernements suisse et britannique, pour pragmatique qu'elle soit apparue à l'époque, était radicale et innovante. En étendant les nouvelles lois sur le secret bancaire aux étrangers, ce qui était, comme nous l'avons vu, un principe bien ancré dans le droit international, le gouvernement suisse réaffirmait sa volonté de souveraineté sur les comptes "détenus" sur son territoire. Ce faisant, il manifestait son adhésion au principe, déjà admis en droit britannique, que la localisation des biens immatériels est déterminée par l'endroit où se situe physiquement la transaction. Initialement, cela signifiait que lphysique d'ouvrir un compte était suffisant pour assurer à son possesseur une protection souveraine, où qu'il vive et quelle que soit sa nationalité. Par la suite, avec les progrès techniques, on put même se dispenser de l'acte physique, personne n'ayant besoin de rencontrer un employé d'une banque située dans un paradis fiscal.

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Le gouvernement suisse proposa d'éliminer le conflit entre l'isolement de l'Etat de droit et l'internationalisation du capital en remettant en cause l'unité juridique du sujet. En effet, les individus, aussi bien les citoyens que les entreprises, pouvaient résider dans une juridiction à un titre, et dans une autre à un autre titre. Et puisque les individus "réels", en chair et en os, ne pouvaient se partager physiquement entre plusieurs juridictions, on leur proposait une résidence fictive ou "juridique" en Suisse.

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Les difficultés fiscales posées par les activités des multinationales furent résolues par l'Etat britannique d'une façon similaire. A partir de 1880, les tribunaux prirent une série de décisions autorisant la division de l'unité juridique des entreprises. Elles pouvaient être enregistrées au Royaume-Uni, mais résider ailleurs. Les tribunaux britanniques demandaient aux compagnies la justification de leur résidence réelle. Les autres Etats se préoccupaient moins de la preuve matérielle de l'activité des entreprises, et utilisaient le même principe comme un simple "leurre" permettant de vendre des sociétés "toutes faites" à quiconque était intéressé.

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La négation de l'unité juridique de la personne morale est parfaitement logique du point de vue de la souveraineté nationale, de l'égalité des pays souverains et de l'autodétermination nationale, mais elle pose d'énormes problèmes pour l'exercice de la fonction régulatrice de l'Etat. Dans un contexte de séparation juridique croissante entre les Etats et d'internationalisation du capital, il était logique d'étendre le principe de délimitation des frontières à un nouvel espace analytique imaginaire, dans lequel les étrangers étaient censés résider à un titre "à l'intérieur" d'un Etat et à un autre titre dans un autre Etat. De plus, chaque Etat développa ses propres principes de délimitation. Mais il y avait un prix à payer pour démembrer le sujet de droit légal, afin de s'adapter à une notion plus stricte de démarcation territoriale renforçant la "fiction" de l'unité de l'Etat souverain, juridiquement sans lien avec d'autres. Le sujet fiscal fut divisé : dans le monde fictif de l'égalité souveraine, ses activités furent placées sous différentes juridictions, chacune représentant un territoire "spatio-analytique" (faute d'un meilleur terme). Le sujet fiscal n'avait plus d'unité juridique, tandis que le sujet réel et pensant, société ou individu, demeurait intact. Avec la complicité d'un nombre croissant de gouvernements, ces sujets juridiquement démembrés ont appris à tirer avantage de la fiction de leur ubiquité (en fait, de la fiction de leur non-existence juridique) en réorganisant leur existence légale de la façon qui leur convenait le mieux.

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A partir du moment où l'on donnait aux individus et aux sociétés la possibilité de se répartir dans plusieurs lieux, il était compréhensible qu'ils "fassent leur marché" et choisissent parmi ces lieux ceux qui leur offraient les meilleurs arrangements. L'ambiguïté du droit, les interprétations divergentes et mal assurées des juridictions légales et fiscales firent que, par prudence, de nombreuses firmes évitèrent les paradis fiscaux les plus scandaleux. Mais la pratique du choix de la juridiction, ou de la souveraineté commercialisée, s'était répandue. Le vrai sens de l'expression "optimisation" ou "planification fiscale internationale" revient à la planification des différents aspects de leur réalité que les firmes ou les individus fortunés sont prêts à révéler, aux différents endroits où ils ont intérêt à le faire.

Conclusion

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Pour surmonter le paradoxe de l'isolement de l'Etat légal face à l'in ternationalisation croissante du capital, les Etats ont été contraints, parfois à regret, d'accepter le principe que le sujet de droit peut résider en même temps dans plusieurs juridictions. A partir de là, il y avait toujours le risque qu'il recherche la meilleure combinaison de règles possible. La commercialisation de la souveraineté de l'Etat mise au point par les paradis fiscaux, mais en aucun cas par eux seuls, est donc fondée sur une absurdité - la négation de l'unité juridique de l'entreprise multinationale.

37

En utilisant des droits souverains comme des biens commerciaux, les paradis fiscaux effectuent une opération importante, même si elle est controversée. Car ils montrent clairement comment le système de l'Etat moderne s'adapte à la mondialisation, et même, en fait, en produit subtilement l'infrastructure. En prostituant leurs droits souverains, les paradis fiscaux fournissent des plates-formes juridiques importantes pour la mondialisation financière, et de plus en plus pour d'autres types de services. Donc, un système étatique virtuel peut exister à côté du système "réel" et se nourrir de son infrastructure politique et juridique. Les deux mondes ne s'opposent pas, mais montrent simplement la face complexe des processus que nous appelons mondialisation. La stratégie des paradis fiscaux et la commercialisation de la souveraineté de l'Etat sont une constante du système moderne de l'Etat.

38

Supposons que, demain, le G7, le groupe des pays industriels avancés, annonce que les sociétés ou les individus qui font des affaires dans les paradis fiscaux ne sont plus autorisés à opérer sur leurs territoires. Que se passera-t-il ? Le G7 aura à se prononcer sur un ensemble de questions "techniques" : quel est le seuil de l'impôt sur les sociétés et sur les personnes en dessous duquel un Etat est considéré comme un paradis fiscal, quelles sortes d'exemptions et de délais fiscaux sont autorisées, dans quelles conditions, etc. Mais admettons, pour pousser plus avant la discussion, que le G7 veuille et puisse régler ces questions techniques. Le résultat de son action ne sera rien d'autre que la création d'un système de souveraineté comportant deux, voire plusieurs niveaux, puisque, soit le G7 utilise sa puissance pour faire changer les lois de toutes les îles Caïmans du monde, soit il décrète que, pour les sociétés, résider dans un pays n'équivaut pas à résider dans un autre. De fait, un tel système annoncerait la fin du principe d'autodétermination nationale et d'égalité souveraine. Ces hypothèses me conduisent à une conclusion : les paradis fiscaux ne peuvent pas être mis simplement hors-la-loi, parce qu'ils ne sont pas des perversions du principe de souveraineté, mais plutôt une conséquence directe du paradoxe de la souveraineté nationale à l'âge de la mobilité des capitaux. En conséquence, toute tentative sérieuse de combattre le phénomène des paradis fiscaux devra, sans l'ombre d'un doute, être menée à un niveau multilatéral, et aura des conséquences importantes sur la doctrine moderne de la souveraineté.


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Notes

[1]

Cette contribution est la version raccourcie d'un texte paru dans la revue International Organization, vol 56, n? 1, hiver, 2002. Traduction Marc Mousli.

[2]

Pour une bonne présentation de la méthode par laquelle les différents auteurs et les autorités de régulation parviennent à ce total, voir Doggart (1997) et Ginsburg (1991), p. 6.

[3]

Cette estimation est souvent citée mais rarement expliquée. Il est possible qu'elle ait pour origine les travaux de Blum et Kaplan (1979), qui ont estimé qu'en 1979 environ 40 % des transactions bancaires suisses se faisaient avec ou via des paradis fiscaux. Si l'on y ajoute Londres, concluaient-ils, plus de la moitié des transactions suisses étaient menées sur le marché offshore. C'est de là qu'est tiré le chiffre de la moitié de l'argent mondial. Cependant, la Suisse est un cas particulier, et l'on ne peut pas extrapoler ses pratiques à l'ensemble de l'économie mondiale. En fait, personne ne sait réellement combien d'argent passe par les places financières offshore.

[4]

Cf. Cassard (1994) et Diamond et Diamond (1998).

[5]

Diamond et Diamond (1998).

[6]

Hines et Rice (1994), p. 151.

[7]

Doggart (1997).

[8]

Smith (1912).

[9]

Conard (1973).

[10]

Lindholm (1944), p. 57.

[11]

Larcom (1937), p. 9.

[12]

La suite fait appel à Picciotto (1992). Pour un résumé de ses thèses en français, voir son article dans L'Economie Politique n? 4, 4e trimestre 1999.

[13]

Schmitthoff (1954), p. 384.

[14]

Robinson (1995) p. 133.

[15]

Fehrenbach (1966) p. 49.

[16]

Fehrenbach (1966) p. 73.

[17]

Roberts (1994).

[18]

Jackson et Carlson (1986).

[19]

Palan (1998).

[20]

Poulantzas (1973) p. 162.

[21]

Van Asbeck (1976) p. 190

[22]

On peut faire remonter le droit positif international à Wolff et Vattel, au milieu du XVIIIe siècle, mais ses principes n'ont été admis qu'au XIXe siècle. Cf. Neff (1990).

[23]

Murty (1978), p. 33, explique que "très peu de frontières d'Etats étaient formalisées ou déterminées avant le XIXe siècle". Il reconnaît toutefois que nombre de frontières européennes remontent au Moyen Age.

[24]

Cf. Van Asbeck (1976) et Cutler (1997).

[25]

Prescott (1975), p. 37. Ce n'est qu'en 1930 qu'une conférence internationale sur le droit de la mer, réunie à La Haye, rendit cette limite universelle.

[26]

Théodore von Karman (1881-1963) fixa à 100 km au-dessus de l'écorce terrestre la limite théorique entre les zones aéronautique et astronautique [NDT].

[27]

Robé (1996), p. 50.

[28]

Nussbaum (1961).

Plan de l'article

  1. Sur les origines des paradis fiscaux
  2. Le caractère fictif des paradis fiscaux
  3. La cage nationale à trois dimensions
  4. Les résolutions pragmatiques des contradictions
  5. La négation de l'unité légale du sujet
  6. Conclusion

Pour citer cet article

Palan Ronen, « Paradis fiscaux et commercialisation de la souveraineté de l'Etat », L'Économie politique 3/2002 (no 15) , p. 79-97
URL : www.cairn.info/revue-l-economie-politique-2002-3-page-79.htm.
DOI : 10.3917/leco.015.0079.


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