Il s’avère que la loi de 1935 n’est pas ce qu’elle semblait être. Nous pouvons détecter ses faiblesses dans la fréquence croissante des plaintes pour pratiques déloyales dans le travail déposées contre les employeurs, plaintes qui s’élevaient à quelques milliers par an au milieu des années 1950 et à 35 000 en 1980, ou dans le taux d’échec des syndicats lors des élections de représentation, taux qui s’est élevé au-dessus de 50 % en dépit du fait que les syndicats ne demandent jamais, par une pétition en bonne et due forme, qu’une élection ait lieu sans avoir des demandes signées par une bonne majorité des travailleurs qu’ils cherchent à représenter, ou enfin dans le fait que, même quand ils obtiennent que l’élection ait lieu, les syndicats échouent une fois sur trois à obtenir un premier contrat collectif, et ce en dépit du fait que la loi exige que l’employeur négocie « de bonne foi ». Tous les jours des travailleurs sont licenciés pour cause d’activités syndicales; et les travailleurs non syndiqués le savent. Dans un sondage de 1991,79 % des personnes interrogées pensaient qu’il était « très » ou « assez » probable que des travailleurs soient licenciés s’ils tentaient d’organiser un syndicat; la moitié des gens qui ont répondu aux questions pensaient que si eux-mêmes participaient à une telle activité, ils seraient licenciés [1].

Si ce sondage avait été fait avant l’adoption de la loi Wagner, il est probable que les résultats n’auraient pas été très différents. Cette convergence entre passé et présent me fournit la matière de cet article, car je veux défendre la thèse selon laquelle c’est le caractère durable du pouvoir de l’ordre légal d’avant le New Deal et son influence sur la loi défaillante, seulement très visible à l’heure actuelle, qui régit la négociation collective à notre époque.

Aucun État n’a jamais bien accueilli les débuts de l’organisation de la classe ouvrière. En France, en 1791, la loi Le Chapelier déclarait que les rassemblements d’ouvriers étaient des « attroupements séditieux » dont les participants seraient « dissipés par les dépositaires de la force publique » et soumis à un châtiment sévère. Le Code pénal de 1810 mettait hors la loi « toute coalition d’ouvriers » cherchant à contrôler les conditions de leur emploi. En Allemagne, le Congrès Fédéral de 1840 se mit d’accord pour condamner unanimement les travailleurs « qui ont commis des délits contre le gouvernement en participant à des coalitions illicites, à des sociétés d’ouvriers compagnons, et à des boycotts ». Il déclara que les grèves étaient « des troubles de rébellion contre les autorités constituées » [2]. Même en Grande-Bretagne où le délit de complot criminel, figurant dans le droit commun, était déjà sanctionné, le Parlement jugea nécessaire d’adopter des lois draconiennes sur les coalitions, interdisant les syndicats.

De telles lois répressives étaient inconnues en Amérique. Non que les premiers syndicats d’ouvriers compagnons aient été bien accueillis [3] ou même que leur statut légal ait été plus assuré au départ. En vérité, le premier cas test de l’arbitrage rendu lors de l’affaire Commonwealth v. Pullis en 1806 leur était franchement hostile [4]. Mais le danger que représentaient les syndicats était défini différemment. Alors qu’en Europe ils menaçaient l’État, en Amérique ils menaçaient leurs concitoyens. Et cela signifiait que, tandis qu’en Europe l’acceptation ou non du syndicalisme était une affaire d’État, en Amérique cela relevait avant tout du domaine de la justice de droit commun.

La question fut âprement débattue, divisant Fédéralistes et Républicains, et en fait perturbant la vie politique de la Pennsylvanie juste au moment où les condamnations pour complot dans l’affaire Commonwealth v. Pullis furent prononcées contre les cordonniers de Philadelphie. Moses Levy, le juge qui présidait, n’en voulait rien savoir. Le fondement de la justice, déclara Levy, c’est le droit commun, beaucoup plus que la législature de l’État dont les décisions ne sont que les « émanations temporaires » d’un « corps politique fluctuant ». Le droit commun « réglemente avec une prudence judicieuse la plupart de nos sujets de préoccupation dans la vie civile et sociale. Ses règles sont le résultat de la sagesse des ans ». Seulement ceux qui en avaient une connaissance intime et intégrale, c’est-à-dire le sacro-saint collège des juristes, étaient « des juges compétents dans ce domaine ». Les tribunaux, dans leur poursuite « laborieuse » de la justice, ne devraient jamais être attaqués, car « dès lors la sécurité des personnes et des biens n’existerait plus » [5].

Parce que le point de vue de Levy a prévalu en écho, bien évidemment, au triomphe plus général des tribunaux dans la vie politique américaine que les historiens du droit sont en train d’explorer [6], le droit du travail aux États-Unis est devenu, au siècle suivant, avant tout une prérogative judiciaire et hors de portée des « corps politiques fluctuants » dont parle Levy. Le droit du travail, conçu par les juges, plus que tout autre fait palpable, distingue la réglementation étatique des syndicats en Amérique de celle des pays européens pendant une très grande partie du XX^e siècle [7].

Dans l’Amérique républicaine, bien sûr, avec des travailleurs qui avaient à la fois le droit de vote et le droit de réunion, l’interdiction du syndicalisme ne pouvait pas durer longtemps. Presque immédiatement les tribunaux ont cherché un terrain plus sûr. Le procès pour complot qui vint ensuite, impliquant les cordonniers de New York, recadra la question : fut mis en cause le fait non pas qu’ils avaient agi collectivement mais que « les moyens qu’ils utilisaient étaient d’une nature trop arbitraire et coercitive, et [...] aboutissaient à priver leurs concitoyens de droits aussi précieux qu’aucun autre pour lequel ils se battent » [8]. Ainsi, trois ans seulement après l’arbitrage de Commonwealth v. Pullis, la voie pour la reconnaissance de coalitions légales était ouverte. Mais ce qui, en Grande-Bretagne, fut traité avec une rapidité caractéristique du Parlement de 1824 prit en Amérique plus de trois décennies et demie de délibérations de plusieurs juridictions d’États [9] et la crise imminente des années 1830 pour que soit énoncée, dans l’arbitrage Commonwealth v. Hunt en 1842 [10], l’opinion du juge qui présidait la Cour suprême du Massachusetts, Lemuel Shaw, qui fit autorité et mit le syndicalisme du bon côté de la loi.

Faire du tort aux autres, arguait Shaw, ce n’est pas en soi une forme de contrôle. Supposons qu’un groupe de voisins, accablés par le prix élevé du pain, pousse un boulanger à ouvrir une boutique : « L’effet serait de réduire le profit du premier boulanger, et du même coup de l’appauvrir. On pourrait dire et prouver que le but des voisins associés serait de réduire ses profits, et aussi de l’appauvrir, bien que le but final et louable de la coalition fût de réduire le coût du pain pour eux-mêmes et leurs voisins. On peut dire la même chose de toute concurrence dans chaque branche du commerce et de l’industrie; et pourtant c’est la concurrence qui assure la promotion des meilleurs intérêts du commerce ». Shaw suggérait que les syndicats relevaient de ce domaine de la concurrence, cherchant à atteindre des fins louables en soi, mais utilisant des moyens qui, comme dans la concurrence sur le marché, pouvaient avoir comme conséquence d’appauvrir les autres. Si un syndicat agissait de façon criminelle, par force ou par tromperie, ou illégalement en violant les droits légaux des autres, alors on pourrait lui « appliquer le caractère de complot » [11]. Mais cela serait vrai de toute autre association et c’était là le point crucial, à savoir la normalisation des syndicats comme acteurs économiques et le fait de les traiter comme toute autre coalition dans une société entreprenante qui présumait que le progrès surgissait du conflit d’intérêts concurrents [12].

Cependant, dans le cas de Commonwealth v. Hunt, le préjudice était porté au plus précieux des droits des travailleurs. Le plaignant, l’ouvrier compagnon Jeremiah Horne, avait perdu son emploi parce qu’il s’était disputé avec la société des bottiers de Boston. Shaw était loin de nier la force du plaidoyer de Horne. Ainsi, remarquait-il, « cela aurait été un cas très différent » si la condamnation avait déclaré « que Wait était dans l’obligation, par contrat, pour une durée pas encore achevée, d’employer et de payer Horne ». Le fait de provoquer une rupture de contrat, à savoir la liberté de signature du travailleur libre, aurait amené Shaw à se prononcer contre la société des bottiers. « Le cas suppose que ces personnes n’étaient pas liées par un contrat, mais libres de travailler pour qui leur plaisait ou de ne pas travailler si c’était leur préférence. Dans cet état de choses, nous ne pouvons pas estimer qu’il est criminel pour des hommes de s’entendre pour exercer leurs propres droits reconnus, de façon à servir au mieux leurs propres intérêts ». Dès lors la doctrine du travail libre rejoignait celle du pouvoir syndical, car ce qui justifiait le fait de privilégier la société des bottiers par rapport au compagnon Horne, c’était que l’association avait besoin « d’inciter tous ceux qui étaient engagés dans le même métier à en devenir membres » afin de conquérir le pouvoir d’atteindre ses fins louables [13].

La société des bottiers de Boston que le Président de la Cour Suprême du Massachusetts Lemuel Shaw avait considérée avec attention était un corps local, encore enraciné dans le monde artisanal de la jeune république. Cependant ses successeurs d’après la Guerre de Sécession semblèrent beaucoup moins inoffensifs. Dans les années 1880, alors que les Chevaliers du Travail et les syndicats nationaux de métier connaissaient un développement prodigieux, une vague de grèves déferla sur le pays et une nouvelle tactique, le boycott, apparut soudain, mobilisant avec un effet dévastateur le pouvoir des ouvriers contre des employeurs « iniques » et déclenchant des grèves de solidarité dans tout le réseau des chemins de fer. Aux yeux des juges dans leurs salles d’audience, le boycott ressemblait au premier coup de canon dans une révolution sociale, « un règne de terreur qui, s’il n’était mis en échec et puni, dès le début, par la loi, entraînera rapidement et inévitablement des violences [...] et la tyrannie de la populace » [14].

Dans cette crise, ce que l’arbitrage de Commonwealth v. Hunt avait accompli fut défait. Le boycott pratiqué par les ouvriers appartenait à cette catégorie d’actions, comparable à un complot pour séduire une jeune fille mineure, si « destructeur du bonheur des individus et du bien-être de la société » qu’il justifiait une interdiction, en l’absence même de toute incrimination explicite par une loi en vigueur ou par la common law [15]. Considérant que les actions des ouvriers étaient tout particulièrement destructrices de l’intérêt public, les tribunaux écartèrent ce qui avait été fondamental dans l’arbitrage de Commonwealth v. Hunt, à savoir que le pouvoir des syndicats n’était, en droit, pas différent du pouvoir exercé par toute autre coalition.

Dans l’arbitrage State v. Donaldson (1867), le premier cas de condamnation pour complot d’après la Guerre de Sécession, le juge ne vit qu’« oppression et vilenie dans le but visé » [16], là où, sur la base des mêmes faits, Hunt avait vu un effort légal du syndicat pour se renforcer. En exigeant le renvoi des ouvriers non syndiqués, le syndicat cherchait à obtenir le contrôle de l’entreprise de l’employeur. C’était le point clé, à savoir que les syndicats n’avaient pas le droit légal de se renforcer grâce à ce que les tribunaux définissaient comme une atteinte à ou une ingérence dans l’entreprise de l’employeur.

L’attaque finale contre la formulation de Hunt vint de la plume de William Howard Taft dans l’arbitrage de Moores v. Bricklayers Union (1889). Le tort fait aux autres, reconnaissait Taft, se produisait chaque fois que les acteurs économiques étaient en concurrence, mais les syndicats étaient différents des autres concurrents, car dans le cas des syndicats le tort était fait « sans cause ni excuse » et donc montrait une intention mauvaise. « La motivation éloignée de souhaiter améliorer leurs conditions grâce au pouvoir ainsi acquis ne [...] fournira aucune justification légale » [17].

Aussi rapide et forte qu’ait été l’attaque judiciaire contre le pouvoir syndical, elle n’a pas pour autant fourni une protection opportune aux employeurs boycottés. La situation était tout à fait comparable à celle de la Grande-Bretagne un siècle avant, quand l’accusation de complot fondée sur le droit commun s’était révélée inefficace contre une classe ouvrière en colère. Mais là où les autorités britanniques s’étaient tournées vers le Parlement pour obtenir une justice sommaire par le biais des lois sur les coalitions, leurs successeurs américains avaient fouillé jusqu’au fond du sac du droit commun pour trouver le bon instrument. Ils l’avaient trouvé dans l’injonction, ordonnance judiciaire prise par une Cour d’équité aux fins de réparer un préjudice pour lequel il n’existe en droit aucune réparation adéquate. Ces injonctions pouvaient être accordées immédiatement, à la discrétion de la Cour. Leur prononcé, décidé dans le cadre d’une procédure d’urgence, ne requérait ni audition préalable ni même notification aux intéressés. Il est vrai que ces ordonnances, adoptées par des juges statuant en équité et non en droit, ne pouvaient s’appliquer que dans des circonstances très limitées et bien définies, à savoir des violations répétées du droit de propriété ou des dommages irréparables à la propriété immobilière. Nullement découragés, les tribunaux élargirent la définition des biens protégeables pour inclure l’entreprise, dans sa totalité et dans toutes ses activités : les grévistes étaient considérés « clairement comme des coupables d’infractions » en vertu des perturbations qu’ils causaient dans le fonctionnement de l’entreprise [18]. L’effet d’une telle décision fut tout simplement catastrophique. L’injonction a arrêté net les campagnes de boycott et, au-delà, a détruit ce qui aurait pu être la chance de l’Amérique de construire un mouvement ouvrier comparable aux mouvements qui prenaient alors forme en Europe. L’injonction a été si puissante en fait qu’elle a effectivement remplacé les poursuites criminelles dans les conflits du travail. Le droit en vigueur reposait toujours sur la doctrine de l’association de malfaiteurs (conspiracy), mais dans les faits, après le milieu des années 1890 elle fut supplantée par voie d’ordonnances judiciaires non motivées qui avaient entrepris de faire le travail du droit visant à interdire grèves et boycotts, faits (dans le nouveau langage du « complot syndical ») avec « l’intention délibérément mauvaise de porter atteinte à et de détruire l’entreprise du plaignant » [19].

L’injonction contre les syndicats était aussi le lien qui permit aux tribunaux fédéraux de participer aux attaques légales contre le syndicalisme. C’étaient eux, en fait, qui avaient inauguré l’utilisation de l’injonction contre les syndicats, pour la première fois dans des cas où des chemins de fer en faillite étaient sous administration judiciaire et ensuite, plus généralement, sous l’autorité de la loi sur le commerce inter-États (1887) et de la loi Sherman anti-trust (1890). Lors du grand boycott lancé contre la compagnie de chemin de fer Pullman en 1894, l’injonction fédérale se révéla dans toute sa force, immobilisant les grévistes et envoyant leurs leaders en prison. De plus, à partir de ce moment-là, les juridictions des États et de l’État fédéral se chevauchèrent de plus en plus, les tribunaux fédéraux estimant que les conflits du travail relevaient de leur compétence même s’il n’y avait pas de violation de la loi fédérale. Mais si les parties étaient des citoyens de différents États l’avantage de traiter ces questions devant les tribunaux fédéraux se révéla tel que dans les trente années suivantes, les deux tiers de tous les cas de conflits du travail, pour la plupart d’origine locale, vinrent devant les tribunaux fédéraux [20].

En un sens, la victoire était trop complète. « Bravez la loi », s’écria un leader syndical, s’adressant aux imprimeurs de Chicago rassemblés dans un meeting de masse en 1905. « La loi faite par les juges n’est pas une bonne loi ». Dans son désarroi, la Confédération Américaine du Travail (A.F.L.), toujours sur le pied de guerre, fut conduite sur le chemin de la désobéissance civile. « Outrager la Cour, c’est obéir à la loi », proclama Samuel Gompers, qui se montra fidèle à ses paroles en bravant l’injonction lors du conflit de Buck’s Stove et en risquant un an d’emprisonnement [21]. Le précieux consentement qu’exigeait la loi étant ainsi menacé, les tribunaux cherchèrent à consolider leur position en faisant appel à un autre aspect de l’arbitrage de Commonwealth v. Hunt, à savoir la doctrine de la liberté du travail.

Ainsi, dans un débat de 1887 sur la crise provoquée par les conflits sociaux, Henry Teller, sénateur du Colorado, exprima la conviction qu’« en aucun cas un travailleur ne devrait renoncer au droit à la liberté de contrat, que ce soit en faveur de l’État, de ses compagnons de travail ou du capital. Son travail n’a de valeur pour lui que s’il est entièrement, et sans contrôle, à sa disposition, aussi bien en ce qui concerne la personne à qui il le vendra que le moment où il le vendra [...]. La différence entre un esclave et un travailleur libre réside principalement dans le fait que le travailleur libre peut disposer librement de son travail [...] selon les termes qu’il a lui-même fixés » [22]. Les cas de complot syndical sont pleins de ce langage de liberté du travail, qui renvoie aux tout premiers cas, lorsque, après avoir décrit comment les cordonniers de Philadelphie disciplinaient leurs rangs, Moses Levy s’exclama indigné : « Est-ce là la liberté ? N’est-ce pas restreindre l’esprit de “1776” au lieu de le promouvoir » [23] ?

Dans les cas de « complot », la tâche essentielle était d’envelopper le projet répressif de la loi dans cette célébration, d’abord en invoquant les beautés de la liberté de contrat, dans laquelle « tout détenteur de propriété peut la faire fructifier comme il voudra, avec qui bon lui plaît, au salaire et aux conditions qu’il aura le pouvoir de déterminer; et tout travailleur peut travailler ou pas, comme il lui convient, pour qui, à quel salaire il lui plaît; et personne ne peut imposer à un autre comment il utilisera ce qui lui appartient, que ce soit ses biens, son temps, sa qualification » [24] et, deuxièmement, en utilisant une définition élastique de la propriété comme tout ce qui a « une valeur d’échange » qui prévaut maintenant dans la jurisprudence américaine et s’exprime fortement, par exemple, dans l’arbitrage State v. Stewart : « Le travail et la qualification du travailleur, qu’ils soient d’un niveau élevé ou peu élevé, l’usine de l’industriel, l’équipement du fermier, l’investissement dans le commerce, sont, dans le même sens, propriété » et tous doivent être également protégés contre « l’anathème des organisations secrètes d’hommes qui s’associent dans le but de contrôler l’activité d’autres personnes » [25].

A notre époque postmoderne, les historiens sont peu enclins à aborder avec scepticisme de telles déclarations ou, en tout cas, à les considérer comme aussi vraies que n’importe quelle autre déclaration, orale ou écrite. Aussi peut-être faut-il mentionner le fait que le seul grand arbitrage dans lequel les droits de l’ouvrier individuel aient eu une place centrale – Commonwealth v. Hunt – était dépourvu du langage hypocrite du dogme de la liberté du travail. A vrai dire, ce qui irritait le plus le Président de la Cour suprême Shaw, c’étaient les adjectifs qualificatifs (comme « illégal », « trompeur », « pernicieux », etc.) qui truffaient la condamnation et les procédures des tribunaux ordinaires [26].

Si les employeurs avaient voulu faire en sorte que le droit de la liberté du travail soit déterminant, tout ce dont ils avaient besoin, c’était de prêter attention aux conseils de Shaw et de faire signer à leurs employés des contrats limités dans le temps. Mais cela, ils refusèrent de le faire, préférant de loin garder la liberté de l’emploi selon leur bon vouloir et se contenter des protections légales dont ils jouissaient déjà, à une exception près cependant.

A partir des années 1870, beaucoup de firmes exigèrent de leurs ouvriers qu’ils signent des contrats draconiens (plus connus par la suite sous le nom de yellow-dog contracts) qui précisaient que la condition expresse de leur emploi était qu’ils n’adhéreraient pas à un syndicat. Le yellow-dog contract était un contrat légitime, systématiquement confirmé par les tribunaux contre les États qui tentaient de les déclarer illégaux. Mais pendant de nombreuses années leur seul effet fut de créer un certain climat dans la mesure où, dans la pratique, le seul recours de l’employeur contre toute rupture de contrat était le renvoi (ce qui était son droit absolu de toute façon) [27]. Cependant, en 1907, la société de charbon et de coke Hitchman demanda une injonction, en arguant du fait que la campagne de syndicalisation du syndicat des mineurs, les United Mine Workers, revenait à inciter les mineurs à rompre leur contrat. Quand finalement la Cour suprême fit droit à la requête formulée par la compagnie en 1917, la liberté de contrat et l’injonction se combinèrent pour former un barrage extraordinaire contre la syndicalisation.

La Cour justifia sa décision sur la base familière de la liberté du travail : « La liberté qui permet aux hommes de former des syndicats, et grâce au syndicat de contracter des accords avec les employeurs qui sont désireux de le faire, donne le droit aux autres hommes de rester indépendants du syndicat et aux autres employeurs de s’entendre avec eux pour n’employer aucun homme qui fasse allégeance au syndicat ou ait des obligations envers lui [...]. Le plaignant ayant, dans l’exercice de ses droits inaliénables, établi un accord de travail entre lui et ses employés, avec la libre acceptation de ces derniers, a le droit d’être protégé dans le statut qui en résulte comme dans n’importe quel autre droit légal » [28]. Dans les mines, là où proliféraient les contrats exigeant la non-appartenance à un syndicat (et où ils ont acquis leur nom de yellow-dog contracts), les dirigeants des mines se vantaient de ce qu’ils défendaient « un principe de la démocratie ». Et les mineurs, s’ils prenaient la peine de lire les contrats qu’ils signaient, auraient vu qu’ils affirmaient « la sauvegarde du droit du contrat individuel, libre de toute ingérence ou réglementation de la part d’autres personnes » [29].

En 1927, l’arbitrage de United Mine Workers v. Red Jacket légitima une injonction qui ordonnait effectivement au syndicat des United Mine Workers de se retirer de tout le sud de la Virginie occidentale, région où se trouvaient des centaines de mines et 40 000 mineurs. Le juge qui présidait le tribunal du circuit, John J. Parker, paya l’arbitrage de Red Jacket de l’absence de sa promotion à la Cour suprême trois ans plus tard. Dans la bataille menée au Sénat pour confirmer sa nomination, le juge Parker avait beaucoup de défenseurs (et il avait pour ligne de défense qu’il était tenu par le précédent de la décision concernant Hitchman), mais un seul sénateur défendit le yellow-dog contract. En fait, il était indéfendable. Et pour l’avoir défendu le système judiciaire subit un effondrement moral notable. Les tribunaux étaient allés trop loin.

Le 23 mars 1932, le Congrès adopta la loi anti-injonction Norris-LaGuardia qui déclarait que le yellow-dog contract n’était pas applicable par les tribunaux fédéraux et leur enlevait ainsi effectivement le pouvoir de lancer des injonctions dans les conflits du travail. Après un siècle de consentement, le Congrès, et dans son sillage les législatures d’État, dont le rôle était crucial, bridèrent les tribunaux.

La loi Norris-LaGuardia était un acte de démolition, éliminant ce qu’il y avait de pire dans le droit du travail fait par les juges; elle prépara le terrain pour un nouveau régime de droit statutaire en matière de relations du travail. La loi Norris-LaGuardia prenait note de « l’aide de l’autorité gouvernementale apportée aux détenteurs de propriété pour s’organiser dans une association de firmes ou toute autre forme d’association de propriétaires ». En raison du déséquilibre qui en résultait « le travailleur individuel est souvent dans l’incapacité d’exercer une véritable liberté de contracter et de protéger sa liberté dans le travail, et par là d’obtenir des termes et des conditions d’emploi acceptables ». C’était là une formulation remarquable, résumant le mépris de la décision de Commonwealth v. Hunt pour le traitement inégal par la loi du capital et du travail, mais mobilisant maintenant le langage de la liberté du travail au nom de la solidarité. « Dans les conditions économiques actuelles », disait la loi Norris-LaGuardia, les travailleurs libres veulent agir collectivement parce que c’est la seule façon pour eux d’exercer « une réelle liberté de contrat ».

Trois ans plus tard, dans la loi nationale sur les Relations du Travail (National Labor Relations Act) ce que la loi Norris-LaGuardia avait affirmé comme principe reçut force de loi. Le cœur de la loi Wagner était l’article 7 : « Les employés auront le droit de s’organiser eux-mêmes, pour former, adhérer à, ou aider des organisations syndicales, pour négocier collectivement grâce à des représentants de leur choix, et pour se livrer à des activités concertées en vue d’aboutir à une négociation collective ou toute autre forme d’aide ou de protection mutuelle ». Cette déclaration de droits fut complétée par la désignation de tout un ensemble de pratiques comme « déloyales » : les employeurs ne pouvaient pas restreindre ou contraindre leurs employés ni s’ingérer dans l’exercice de leurs droits; dominer ou s’ingérer dans les organisations syndicales; faire des discriminations entre leurs employés pour décourager l’adhésion à un syndicat; ou refuser de négocier avec des représentants de leurs employés.

La loi aurait pu s’arrêter là – le texte Norris-LaGuardia n’avait rien envisagé de plus – si l’Administration du Redressement National (National Recovery Administration) du début du New Deal n’avait connu une histoire orageuse en matière syndicale, d’où sortit la décision que l’État devait prendre en charge le processus déterminant la représentation des travailleurs en vue des négociations collectives. Le résultat fut que l’on préféra choisir une structure de négociation fondée sur une « représentation exclusive » (un syndicat pour tous les travailleurs dans une usine ou toute autre unité « appropriée ») et le principe de la règle de la majorité dans le choix de leurs représentants par les travailleurs.

On aurait pu penser que, dans une telle loi, la revendication de la solidarité aurait la priorité. Et c’était très certainement l’intention des auteurs de la loi Wagner. On peut voir leur rôle, par exemple, dans le fait que parmi les droits énoncés dans l’article 7 était omis le droit des travailleurs (reconnu dans la formulation initiale de la loi Norris-LaGuardia) de ne pas s’associer; et dans la clause selon laquelle, une fois acquise l’élection d’un agent de négociation par une majorité, tous les travailleurs dans cette unité devaient accepter d’être représentés par cet agent; et enfin, dans la non-reconnaissance du fait que les travailleurs pouvaient être contraints par les organisations ouvrières. Plus fondamentale était « l’auto-organisation » – le premier des droits dans l’article 7 – dont les auteurs de la loi avaient eu l’intention de faire la doctrine de base de l’orientation « collectiviste » de cette loi. Pendant un moment grisant, on aurait cru qu’ils avaient résolu l’énigme de la liberté et de la solidarité. Les travailleurs étaient libres, mais ils exprimeraient cette liberté collectivement et récolteraient les bénéfices d’une « vraie liberté de contracter ». Une loi sociale fondée sur cette prémisse produirait certainement un grand et puissant mouvement syndical. Et pendant une génération, elle le fit.

Mais ensuite avec les amendements radicaux de la loi Taft-Hartley de 1947, la rude vérité apparut clairement, signalée par la réinsertion dans l’article 7 du droit des travailleurs « de s’abstenir de quelque activité [concertée] que ce soit » [30]. C’est de ce langage que sortit la clause du « droit au travail » dans la loi amendée. La loi Wagner avait expressément permis le union shop [31], là où ce système procédait d’un accord entre l’employeur et un syndicat certifié comme étant agent de négociation exclusif. Dorénavant, dans l’article 14 (b) la loi Taft-Hartley invitait les États à s’exempter de cette clause. Dans les États où prévalait « le droit au travail », les ouvriers non syndiqués acquéraient des droits de non-syndicalisation (mais non de négociation individuelle) plus forts qu’ils n’en avaient jamais eus dans le régime légal d’avant le New Deal, puisque désormais en aucune circonstance (même avec l’accord de leurs employeurs) on ne pouvait exiger d’eux qu’ils adhèrent à un syndicat pour garder leur emploi. Plus remarquable encore, bien que plus rarement soulignée, était l’attaque menée par la loi Taft-Hartley contre la conception de l’auto-organisation de la loi Wagner : de nouvelles pratiques « déloyales » dans le travail protégeaient les travailleurs de la coercition qu’auraient pu exercer sur eux les organisations syndicales : les employeurs se voyaient octroyer le droit de participer aux campagnes de représentation; et l’élection à bulletin secret devint obligatoire pour la certification du syndicat. Aux yeux de la loi, le travailleur était devenu juste un électeur faisant un choix entre la négociation collective et la négociation individuelle. La structure de négociation collective imposée par la loi n’était pas modifiée, ni, en dépit des dénonciations farouches du mouvement syndical, le secteur syndicalisé touché. La loi Taft-Hartley était plus rusée, s’attaquant non à l’édifice de la négociation collective mais aux prémisses fondamentales de la solidarité. Dans cette entreprise, elle réussit à mettre en branle, au nom des droits individuels et du libre choix, les forces corrosives qui minèrent la loi et la transformèrent, à notre époque, en une forteresse vide des droits collectifs du monde ouvrier [32].

La loi Taft-Hartley fut un événement politique et, en ce sens, eut une position bien marquée dans la chronologie de la réaction d’après guerre contre le New Deal. Les Républicains, ayant reconquis le Congrès en 1946, avaient les voix nécessaires pour adopter la loi Taft-Hartley et passer outre au veto du Président Truman. Mais, dans sa conception, la loi Taft-Hartley accompagnait inexorablement la loi Wagner, dès le départ [33]. Des dizaines de propositions de loi du Congrès (sans parler des auditions qui lui étaient hostiles) précédèrent la loi Taft-Hartley. C’était seulement une question de temps et de conditions politiques favorables pour que la loi Taft-Hartley ou quelque chose qui lui ressemble prévale. La loi Wagner était vulnérable à une possible loi Taft-Hartley dès sa naissance, et dans sa vulnérabilité nous voyons la marque de l’ordre ancien.

Sur la principale question – le droit du travailleur à se syndiquer – la Cour suprême avait depuis longtemps pris position. L’arrêt de principe était Adair v. U.S. (1908), déclarant inconstitutionnelle une clause de la loi Erdman (1898) qui interdisait aux chemins de fer de licencier des employés parce qu’ils étaient syndiqués. L’arbitrage d’Adair reposait solidement sur la liberté de contracter et son accompagnement, la liberté du travail. « Le droit de l’employé de quitter le service de l’employeur, pour quelque raison que ce soit, est le même que le droit de l’employeur, pour quelque raison que ce soit, de se passer des services d’un tel employé [...]. Toute législation qui perturbe cette égalité constitue une ingérence arbitraire dans la liberté de contracter, ce qu’aucun gouvernement ne peut justifier dans un pays libre » [34]. L’arbitrage d’Adair a servi, à son tour, de base légale du yellow-dog contract.

Dans le camp des travailleurs, tout un chacun était d’accord pour dire que le yellow-dog contract était ignoble, mais il y avait désaccord sur la façon de mettre fin à son existence. Les dirigeants de l’American Federation of Labor voulaient une attaque frontale qui mette en cause le soutien d’Adair à la liberté de contracter et brandissaient le drapeau de la liberté du travail pour leur propre cause. Ils dénonçaient le yellow-dog contract comme « aussi totalement destructeur de la liberté humaine que la condition du servage », induisant « une servitude économique » et, en fin de compte, « aussi anti-américain que le système du servage ou de l’esclavage » [35]. Les experts juridiques, citant l’échec du langage des droits de la loi Clayton anti-trust (1914), contournèrent l’obstacle. Ils considérèrent l’arbitrage d’Adair comme faisant autorité, de sorte que, plutôt que d’être déclaré illégal parce que, comme le disait l’A.F.L., il violait la liberté du travailleur, le yellow-dog contract devint simplement inapplicable. De son côté, l’injonction, plutôt que d’être déclarée inapplicable aux conflits du travail parce que, comme le disait l’A.F.L., le travail n’est pas une possession, devenait limitée. La loi Norris-LaGuardia était du grand art législatif mais témoignait aussi du caractère intangible de la jurisprudence : de l’avis des auteurs de la loi Norris-LaGuardia, la loi fondée sur les droits que voulait l’A.F.L. n’aurait jamais prévalu contre Adair.

Cependant la loi Wagner exigeait une manœuvre différente, dans la mesure où elle allait carrément contre l’arbitrage d’Adair. La solution fut fournie par Oliver Wendell Holmes qui, dans la formulation de son opinion dissidente, lors de l’arbitrage d’Adair, avait argué que la liberté de l’employeur n’était pas fondamentalement contestée : la protection des travailleurs syndiqués contre la discrimination constituait, « en substance, une ingérence très limitée dans la liberté de contracter, et rien de plus » [36]. De même, dans une moindre mesure, l’ingérence de la loi Wagner, puisque la loi que le juge Holmes défendait avait fait du renvoi des travailleurs syndiqués un délit criminel, alors que selon la loi Wagner ce n’était qu’une pratique de travail déloyale, dont le remède était, dans les cas de renvoi, le réemploi avec paiement rétroactif (moins les gains obtenus entre-temps) et dans les autres cas de violation des règles du Conseil National d’Arbitrage (National Labor Relations Board), le prononcé de mesures conservatoires ou, le cas échéant, de remises en état. La loi Taft-Hartley, toujours astucieuse, souligna nettement l’infériorité des droits des travailleurs quand elle rendit illégaux les boycotts secondaires, contre lesquels, pour défendre leurs droits de propriété, les employeurs étaient susceptibles d’obtenir des réparations systématiquement accordées par voie d’injonctions judiciaires et d’exercer des actions en dommages et intérêts pour remboursement des frais de justice. Les syndicats boycottent les employeurs à leurs risques et périls; les employeurs risquent peu lorsqu’ils violent les droits des travailleurs.

Naturellement, à l’époque, les auteurs de la loi Wagner pensaient à l’urgence de faire valider la loi par la Cour suprême, ce qu’ils réussirent à obtenir, à la consternation générale des conservateurs, lors de l’arbitrage N.L.R.B. v. Jones and Laughlin (1937). Ils se satisfaisaient de ce qu’Adair demeure tel quel (comme il l’est resté jusqu’à aujourd’hui, faisant autorité sur la question de l’emploi selon le bon vouloir de l’employeur) et que leur loi ne soit pas touchée par la décision d’Adair [37]. Là aussi, on pouvait voir la main du juge Holmes. Si pour « une raison importante de politique publique » le Congrès choisissait de s’intégrer dans la liberté de contracter, « la Constitution ne l’interdit pas, que le tribunal soit ou non d’accord avec la politique poursuivie » [38]. Holmes était le grand prêtre du réalisme légal, et dans la décision d’Adair il portait un coup au formalisme judiciaire. Suivant Holmes, les progressistes du New Deal considérèrent une loi qui n’était pas fondée sur des droits inaliénables comme une réussite positive. C’était mieux qu’elle fût recentrée, comme l’avait dit leur mentor dans la décision Vegelahn v. Guntner (1896), sur des « considérations de politique et d’avantage social ».

En fait, c’était exactement ce que faisait la loi Norris-LaGuardia : elle limitait le yellow-dog contract et l’injonction dans les conflits du travail parce qu’ils étaient contraires à la « politique publique », qui était que les travailleurs ne devaient pas se voir priver des bénéfices de la négociation collective. Dans la loi Wagner, l’affirmation de la négociation collective devenait plus catégorique. Sa pratique et sa procédure devaient être « encouragées », en partie parce que c’était ce que l’argument constitutionnel en faveur de la loi exigeait : la négociation collective réduisait les conflits sociaux qui entravaient le commerce inter-États, et en partie parce que la Grande Dépression avait produit une rationalité économique en faveur de la négociation collective : son absence « tend à aggraver les récessions récurrentes de l’activité du monde des affaires, en déprimant les taux des salaires et les conditions de travail dans et entre les industries ».

Ces propositions, héritées du « corporatisme » du New Deal à ses débuts, sont encore présentes dans le droit du travail, mais aucun homme politique ne rêverait de les adopter à notre époque de la mondialisation et du libre marché. D’ailleurs, en termes plus larges, ni la politique publique aujourd’hui ni celle du dernier quart de siècle ne correspondent vraiment à la politique avouée de la législation du travail selon laquelle la négociation collective est bonne pour le pays. Et donc si nous regardons la manière dont fonctionne la loi plutôt que ce qu’elle professe, « un environnement libéré de tout syndicalisme » a autant de légitimité que la négociation collective, et même en réalité un franc avantage sur elle. A l’époque du nadir de la loi, pendant la présidence de Reagan, on a entendu le propre président du Conseil National des Relations du Travail dire que « la négociation collective signifie fréquemment monopole, destruction du marché » [39]. C’était peut-être utopique, comme le pensaient les tenants du réalisme légal, que l’A.F.L. préfère que la législation du travail soit fondée sur les droits inaliénables de la liberté du travail, mais l’alternative a été une législation du travail fondée sur les sables mouvants de la politique publique.

Jadis, un mot clé du vocabulaire syndical avait été « reconnaissance ». Ce mot renvoyait au statut qu’obtenait un syndicat lorsqu’il entrait dans des relations contractuelles avec un employeur. En acceptant de le reconnaître, l’employeur prenait acte de la puissance du syndicat; et, ouvertement ou non, le processus conduisant à la négociation collective constituait une lutte pour le pouvoir. La première fonction de la législation du travail est de discipliner cette lutte, ce qu’elle fit, comme nous l’avons vu; avec un complet et finalement dangereux mépris pour la cause des travailleurs. Avec l’adoption de la loi Wagner, le mot clé devint « certification », signifiant le statut officiel d’un syndicat comme agent exclusif de négociation et l’obligation corrélative de l’employeur de négocier avec lui. C’était cela l’essence de la révolution de la négociation collective du New Deal : l’État avait entrepris de remplacer les équations du pouvoir par la règle de la loi, qui, bien sûr, était constituée par les clauses de la loi Wagner.

Aussi longtemps que les employeurs y consentirent, cette révolution tint bon, mais une fois qu’ils se regroupèrent et contre-attaquèrent, la fragilité de cette règle de droit apparut clairement, et aussi, comme je le suggère, la marque de l’ancien ordre légal. En se centrant, comme elle devait le faire, sur les droits des travailleurs, la législation moderne du travail reproduisait les prémisses de la liberté du travail, reproduisant du même coup, dans ses propres limites, la tension permanente, spécifiquement américaine, entre liberté et solidarité.