Selon cet auteur, la révolte des colons a pris un tour juridique parce que c’était le « seul moyen de contester les pouvoirs fiscaux de Londres sur les colonies » [4]. Par ailleurs, les signataires de la Déclaration d’Indépendance étaient en majorité des juristes. En outre, le fédéralisme « donne au droit et aux juristes un rôle fondamental d’arbitrage et de régulation entre les différents pouvoirs » [5], ce qui a contribué à forger une classe politique constituée, pour une large part, d’hommes de loi.

Enfin, la complexité du système juridique américain et l’articulation des droits étatique et fédéral induisent une multiplicité de conflits de compétences et de lois expliquant la puissance des lawyers ainsi qu’un trait spécifique de la société américaine, à savoir sa culture du litige. D’autres hypothèses n’ont pas manqué d’être évoquées, entre autres la nécessité d’un légalisme fort dans une société dont les membres venaient de partout et n’avaient aucune règle commune.

Les encyclopédies juridiques nous rappellent qu’il existe une vaste typologie des droits : on distingue les droits subjectifs des droits de l’homme, les droits acquis par opposition aux droits naturels, les droits fondamentaux et les autres, les droits civiques et les droits sociaux, etc.

Les droits « subjectifs » renvoient au « sujet de droit », « titulaire de pouvoirs d’action, de prérogatives reconnues, d’intérêts légitimes protégés ». Ces droits subjectifs dépendent des circonstances. Ils sont contingents, non nécessaires. En cela ils se distinguent des « droits de l’homme », droits « essentiellement attachés à l’humanité de l’homme », considérés depuis la Révolution comme les « droits naturels, inaliénables et sacrés de l’homme ». Le droit naturel était l’ordre juridique le plus conforme à la nature, fondé sur « l’autonomie » de la nature humaine, c’est-à-dire « la liberté de se donner sa propre loi ». Le pouvoir politique se doit de respecter les droits de l’homme et d’en sanctionner toute violation [7].

La typologie des droits n’est pas immuable. Elle change avec les époques. Ainsi pendant la période de la Reconstruction qui a suivi la guerre de Sécession la typologie des droits a été « révisée ». Une classification des droits en droits « civiques », « politiques » et « sociaux » a été opérée par les acteurs politiques et juridiques. Ces catégories se sont révélées instables, mais les « droits civiques » furent garantis à tous par des amendements constitutionnels. Le vocabulaire des droits de l’homme n’est pas utilisé pendant la Reconstruction et l’on sait à quel point, dans les faits, l’attribution des droits « civiques » aux Noirs a été lente et sélective.

Il n’y a pas que la typologie des droits qui change, leur contenu évolue également. Le langage des droits reflète le poids des circonstances, les changements politiques et sociaux, l’évolution des mœurs et des mentalités qui se traduisent par des interprétations différentes des textes.

Kurland et Ralph Lerner, « l’ardeur des Américains à revendiquer des droits exaspérait ceux qui essayaient de les gouverner » [9], car toutes les parties, à l’époque esclaves et propriétaires d’esclaves, maîtres et compagnons, tout comme aujourd’hui ouvriers et employeurs, partisans du droit des femmes en matière de procréation et défenseurs des droits du fœtus, ont toujours utilisé le langage des droits pour soutenir leur cause. Dès les origines, c’était une arme à double tranchant, comme le remarque l’historien Daniel Rodgers, « radicale dans les mains de ceux qui voulaient exprimer de nouvelles revendications, profondément défensive dans les mains de ceux qui avaient des privilèges à protéger » [10].

La conception des droits, à l’époque de la Révolution, était, bien évidemment, conditionnée par le contexte historique. Le Bill of Rights exprimait l’opposition aux pratiques des Britanniques. Par exemple il garantissait le droit de se protéger contre des fouilles arbitraires, le cantonnement des militaires chez les particuliers, la loi martiale, le droit de porter des armes, d’avoir des procès avec jurys, etc. Les droits revendiqués étaient une réponse aux menaces que les Anglais avaient fait peser sur les colons. Ils étaient négatifs, de nature défensive, destinés à empêcher les abus du gouvernement [11].

Selon certains historiens, le mouvement abolitionniste a introduit, mais de façon limitée, la notion de droits positifs, au sens de aspirational, affirmative rights, et dans le cours du XIX^e siècle, une « deuxième éruption de revendication des droits », pour reprendre les termes de Daniel Rodgers, a été plus radicale dans son intérêt pour les droits politiques et sociaux des esclaves, des travailleurs et des femmes. A cette époque, les années 1820-1840, s’affirme le rôle des groupes « marginaux » dans la revendication des droits et reparaît la rhétorique révolutionnaire : la Déclaration des Droits de la Femme en 1848 emprunte le texte de la Déclaration d’Indépendance.

Dans les années qui suivent la guerre de Sécession, un changement crucial s’opère. Les tribunaux jouent un rôle croissant dans la création des droits : ils œuvreront surtout à la création de nouveaux droits de propriété et des entreprises, ce qui finira par provoquer la réaction que l’on sait à l’époque du New Deal, et en particulier la création de nouveaux droits pour les travailleurs (sujet de l’article de David Brody).

S’il est vrai que dans un discours de 1944 Franklin D. Roosevelt proposait un « deuxième Bill of Rights » qui définissait un ensemble de droits économiques et sociaux [12], la lutte contre le nazisme et le fascisme va redonner, dans les années qui suivent la Deuxième Guerre mondiale, une force nouvelle à la revendication des libertés individuelles. On voit s’élaborer le droit à l’intimité (right to privacy), des garanties contre les procédures policières, une protection contre la discrimination raciale, comme si la lutte contre le « totalitarisme », qui se prolonge avec la guerre froide, induisait un retour à la défense des droits individuels et à la tolérance, à une époque qui, par ailleurs, fait preuve de beaucoup d’intolérance en politique.

Ainsi, selon les époques, certains droits occupent le devant de la scène, d’autres sont occultés, pour resurgir parfois sous un jour nouveau. A la fin du XX^e siècle on voit reparaître en force la notion des droits de l’homme (human rights), plus tout à fait tels qu’ils avaient été conçus au XVIII^e siècle. Ils ne sont plus ancrés dans la nature mais dans l’histoire, on y inclut des droits sociaux, économiques et culturels. Surtout ils sont instrumentalisés par les politiques et deviennent une arme idéologique dans le cadre d’une lutte pour le pouvoir au plan international [13].

Quant aux droits sociaux, dont il est beaucoup question aujourd’hui, ils représentent des prestations matérielles de la collectivité. Ce sont des « droits à obtenir quelque chose » (freedoms to), à la différence des « droits de faire quelque chose sans interférence » (freedoms from), comme ceux qui occupent une large place dans le Bill of Rights. Et c’est là une des contradictions au cœur de la problématique des droits, plus que jamais visible dans le « nouveau langage des droits », comme le souligne le juriste américain Ronald Dworkin : « Les citoyens ont des droits personnels à la protection de l’État ainsi que des droits personnels à être libres de toute intervention de l’État » [14]. Les libertés « négatives » supposent un État minimal, se tenant au-dessus de la mêlée. Les droits à quelque chose supposent un État interventionniste, se mêlant des affaires économiques et sociales.

Ainsi le mouvement de masse des Noirs en lutte pour la reconnaissance de leur droit à la dignité et à la citoyenneté a abouti à l’adoption de la loi de 1964 sur les droits civiques, provoqué une nouvelle conscience des droits dans tous les secteurs de la société et une intense activité judiciaire, sous la forme d’innombrables litiges, procédures, procès et décisions de justice. Le mot clé du nouveau langage des droits est l’empowerment. Quels pouvoirs confèrent ces nouveaux droits ? Sans entrer dans les détails et sans prétendre le moins du monde à l’exhaustivité, nous en évoquerons quelques-uns.

La loi sur les droits civiques renforce les droits en principe déjà accordés aux Noirs par les Quatorzième et Quinzième Amendements au lendemain de la guerre de Sécession, mais dont l’exercice leur était interdit de fait par les États du Sud. Elle institue des mesures et des organismes fédéraux qui garantissent l’exercice de ces droits. La loi met fin à la ségrégation dans les lieux publics, les transports et les écoles. Elle interdit la discrimination dans l’emploi et les programmes de formation.

Elle a été renforcée par la loi sur le droit de vote du 6 août 1965.

Une politique d’affirmative action (discrimination positive), mise en place dans le sillage du mouvement pour les droits civiques, vise à redresser les injustices du passé et à améliorer les chances de ceux et celles qui appartiennent à une « minorité » d’obtenir un emploi, un logement, des contrats avec le gouvernement fédéral ou l’accès à des études universitaires. Bien que la notion de quotas ne soit pas apparue officiellement et ait été déclarée inconstitutionnelle par la Cour Suprême en 1979, cette notion a de fait sous-tendu la politique de discrimination positive. Elle a pour but de « favoriser » des groupes défavorisés parce qu’ils sont victimes de discrimination raciste (Noirs, Hispaniques, Asiatiques, Indiens) ou sexiste. Car paradoxalement, les « minorités » incluent les femmes. La loi interdit la discrimination dans l’emploi sur la base de la race, de la religion, de l’origine nationale et du sexe. Cet ajout est dû à l’initiative d’un Représentant de Virginie, partisan de la ségrégation, qui espérait ainsi contribuer à torpiller le projet et rendre plus difficile la protection des minorités raciales.

Les organisations féministes ont exercé une forte pression et élaboré des stratégies juridiques pour obtenir, grâce à cette loi puis à l’article IX de la loi sur l’enseignement supérieur de 1972, des succès dans la conquête et la protection des droits des femmes dans les entreprises et les programmes de formation et d’enseignement. Elles ont mené de multiples actions en justice contre des collèges et des universités bénéficiant de l’aide financière du gouvernement fédéral et ont obtenu satisfaction.

En 1973, la Cour Suprême, en invoquant le « droit à l’intimité » (right to privacy), a, par l’arrêt Roe v. Wade, légalisé l’avortement et donné aux femmes un droit qui leur avait été longtemps refusé dans un grand nombre d’États. Plus récemment, la loi sur les droits civiques de 1991 leur a donné une protection nouvelle contre le harcèlement sexuel.

Les Indiens (native Americans), eux, ont vu reconnaître leur souveraineté sur les réserves ainsi que le droit de gérer leurs ressources (pétrole, casinos...). Ils ont acquis le droit d’ouvrir leurs écoles et d’enseigner leurs langues, de défendre leur patrimoine historique. Ces droits acquis marquent une victoire du droit fédéral sur le droit des États.

Dernier exemple : dans le sillage des « minorités », les homosexuels ont acquis quelques droits, non au plan national, mais dans des domaines particuliers. Diverses entreprises, dont McDonald, ont reconnu le droit des « partenaires » des personnes qu’elles emploient à bénéficier conjointement de certains avantages sociaux (domestic partner benefits). Pourtant dans l’armée, les homosexuels n’ont pas conquis les droits promis par le candidat Clinton pendant la campagne présidentielle de 1992.

Toutes ces lois et ces décisions ont généré une avalanche de démarches auprès de la justice afin d’interpréter les textes et de les utiliser pour définir le statut d’une multitude de gens et résoudre leurs cas. L’attribution de ces droits, et d’autres dont nous parlerons plus loin, a provoqué une activité judiciaire considérable et d’innombrables polémiques.

Ainsi dans Rights Talk. The Impoverishment of Political Discourse (1991) la juriste Mary Ann Glendon attaque « le simplisme », l’hyperindividualisme et ce qu’elle appelle « l’absolutisme » de ce nouveau langage des droits. A ses yeux ce langage « caricatural » établit une confusion entre légalité et légitimité, fétichise le légalisme au détriment du politique et exalte les droits au détriment des responsabilités. Le langage des droits empêche le dialogue et est source de conflit. Il a tendance à concevoir ceux qui les revendiquent comme des individus isolés, coupés des autres. D’autres observateurs vont plus loin et voient le nouveau langage des droits comme hostile à la démocratie. Selon un philosophe, William A. Galston, la démocratie demande un esprit public, une action publique, alors que la revendication des droits encourage le repli sur la vie privée et l’égoïsme. La démocratie demande que les gens soient capables de mettre en œuvre des décisions collectives, alors que la recherche de nouveaux droits empêche de constituer des majorités.

Dans la mesure où le domaine des droits individuels s’étend, l’espace laissé à une élaboration populaire de politiques publiques se réduit. « La politique devrait nous unir les uns aux autres, les droits nous divisent » [20].

Les critiques viennent également de certains secteurs des mouvements féministes. Parmi les féministes qui s’interrogent, Elizabeth Kiss se demande : « Les droits doivent-ils jouer un rôle important dans la théorie et la pratique féministes ? » [21]. Elle souligne les rapports ambigus du mouvement féministe contemporain avec les droits. D’une part, la rhétorique des droits a toujours été très importante dans le mouvement depuis le début. D’autre part, la revendication de nouveaux droits a toujours été centrale dans le mouvement : qu’il s’agisse du droit à une pleine participation à la vie professionnelle, politique et économique, de l’égalité des « genres » dans le mariage ou du droit de contrôler son corps et la procréation. Mais, plus récemment, certaines féministes ont exprimé des doutes et même une hostilité ouverte à l’égard du langage des droits. Les critiques, dont Elizabeth Kiss fait état, porte sur le caractère abstrait et impersonnel de ce langage qui reflète une vision égoïste et atomisante de la nature humaine (sic) et une vision agressive et conflictuelle de la vie sociale. On trouve là l’écho d’un courant féministe, dans le sillage de Carol Gilligan, qui défend l’idée que les femmes ont une approche différente, qui leur est propre, des problèmes moraux.

Selon ces féministes, le langage des droits encourage un approche rigide, par trop légaliste de la vie morale et sociale. C’est un langage de concurrence et de méfiance plutôt qu’un langage qui cherche à établir des rapports entre les groupes.

Des juristes aussi ont mis en cause la conception des droits qui sous-tend ce langage. Ce sont, par exemple, les tenants des Critical Legal Studies, mouvement né à la fin des années 1970, regroupant des juristes qui désacralisent le droit, en montrant qu’il n’est ni neutre ni apolitique.

Leurs critiques sont partagées par Staughton Lynd, personnage atypique qui propose une vision alternative des droits qui devraient être revendiqués par les mouvements sociaux. Staughton Lynd, célèbre historien devenu avocat du travail, après avoir été blacklisted par l’université de Yale pour avoir participé à un voyage d’opposants à la guerre du Viêt Nam à Hanoi, s’est battu, dans les années 1970, avec une « coalition » de militants syndicaux, d’élus locaux et de religieux, pour tenter de sauver les aciéries de Youngstown en élaborant un plan de rachat par les syndicats et la puissance publique, et en utilisant la législation sur le « domaine public » (eminent domain). Le plan n’a pas été soutenu par une véritable volonté politique de l’État fédéral et a été refusé par les entreprises et les financiers. Staughton Lynd pense que « la rhétorique traditionnelle des droits est critiquée à juste titre dans la mesure où elle conçoit les droits comme une espèce de propriété individuelle » [22]. Il défend l’idée de « droits communaux » (communal rights) qu’il définit ainsi : « les droits “communaux”, qu’ils soient exercés par des groupes ou par des individus, sont des droits qui caractérisent une société dans laquelle le libre développement de chacun est devenu la condition du libre développement de tous » [23]. Les droits « communaux » qu’évoque Lynd ne sont pas sans rappeler les droits du citoyen, droits politiques qui impliquent une participation à la vie de la communauté, que Marx oppose à la conception bourgeoise des droits de l’homme, masque de l’individualisme bourgeois. Mais ils ont une dimension morale fondamentale aux yeux du Quaker Staughton Lynd. « Les droits communaux articuleraient d’une façon peut-être encore sommaire (preliminary) les valeurs de communauté, de compassion et de solidarité » [24].

Parmi ces droits « communaux » il cite le droit des travailleurs de s’engager dans une action concertée, les droits garantis par le Premier Amendement, les droits concernant le domaine public. Selon Lynd, les droits ne sont jamais ni totalement individuels ni totalement communaux. La plupart des droits sont ambivalents et l’accent peut être mis sur un aspect ou sur l’autre dans les luttes politiques et sociales.

La position de Staughton Lynd n’est pas sans rapport avec celle du mouvement des Critical Legal Studies mentionné plus haut. Pour les tenants de cette « école », la rhétorique des droits est nécessairement incohérente parce qu’elle se situe à un tel niveau d’abstraction qu’elle ne coïncide en rien avec la réalité. Pour Lynd également, le langage des droits est « formaliste », « indéterminé » plutôt que concret et spécifique, alors que l’application d’un droit dans un contexte particulier dépendra de facteurs externes aux concepts légaux concernés. D’où l’incohérence.

Ainsi pour nombre de critiques, le langage des droits est à la fois formel et imprégné de l’individualisme possessif de la société capitaliste. Les gens sont supposés posséder des droits comme ils posséderaient des biens. Il s’agit donc d’un obstacle à l’établissement d’une société fondée sur des valeurs communes qui prendrait en compte le bien commun. D’où le besoin de reconceptualiser les droits pour qu’ils ne soient plus vus comme une simple possession.

Dans le sillage des Critical Legal Studies sont apparus, au début des années 1980, à un moment où l’on constatait que les avancées du mouvement pour les droits civiques des années 1960 stagnaient, les tenants de la Critical Race Theory. Leur critique vise la conception des droits au centre du mouvement pour les droits civiques et celle qui sous-tend la « discrimination positive » (affirmative action). Ils veulent démystifier des notions juridiques, selon eux, fétichisées. Ils pensent que la législation des droits civiques n’a pas été élaborée en premier lieu pour servir les Noirs et reprennent l’hypothèse du juriste Derrick Bell sur « la convergence d’intérêts » selon laquelle « les Blancs font progresser la cause de la justice raciale seulement si le faire coïncide avec leur propre intérêt » [25]. Ils critiquent le caractère formel et réducteur des droits invoqués, l’occultation du contexte social qui les façonne. Ils considèrent « la législation des droits civiques comme une sorte de soupape de sécurité qui assure que la réforme des rapports entre les races se déroule à un rythme acceptable » [26]. Tout en critiquant l’hypocrisie des pratiques institutionnelles, les critical race theorists cherchent à réintroduire la complexité des droits civiques en analysant la façon dont ils ont été élaborés et formulés et les conditions concrètes de leur application – d’où leur critique de la mise en œuvre de la déségrégation scolaire, par exemple. On ne peut isoler les droits du contexte dans lequel ils s’exercent.

Quoi qu’il en soit des critiques adressées au langage des droits, la contestation montre assez que les droits sont effectivement au cœur du débat politique et culturel. Comme le suggèrent certaines critiques que nous avons évoquées, le rapport entre la prolifération des droits et le politique pose problème. Dans la mesure où ces nouveaux droits sont très souvent créés par des tribunaux, que nous révèle cette évolution quant aux rapport du judiciaire et du politique ?

Nombre d’observateurs, des deux côtés de l’Atlantique, se sont interrogés sur cette dérive « judiciariste » de la société américaine, sur l’omniprésence des juges et des tribunaux dans la vie politique. Que signifie ce déplacement du pouvoir ? Le politologue Michael Walzer constate que « les juges se trouvent surchargés de responsabilités dans la mesure de la faiblesse de la décision démocratique et du déclin du jugement politique ». Selon Philippe Raynaud, on assiste à une évolution du système politique qui s’oriente vers « un triomphe du “droit” contre la souveraineté ou la volonté populaire » soupçonnée d’être conservatrice et même raciste [27]. Il évoque l’évolution libérale (au sens américain) de la Cour Suprême au lendemain de la Deuxième Guerre mondiale et l’écart entre l’attitude de la Cour et celle de l’opinion publique (voir l’arrêt de 1954 sur la déségrégation scolaire). Cet écart s’est accentué sous la présidence Reagan, marquée par un retour en force des conservateurs sur la scène politique, en particulier des législateurs des États et des « citoyens en colère » sollicités par référendum, ce qui a incité les liberals à faire davantage confiance aux institutions judiciaires qu’aux instances élues. Pour Laurent Cohen-Tanugi, cet état de choses n’est pas nouveau : « Toute la tradition politique américaine », écrit-il, « peut s’expliquer par une défiance fondamentale à l’égard des majorités politiques et des abus qu’elles rendent possibles. Historiquement, la puissance judiciaire s’est développée pour faire contrepoids au phénomène des majorités politiques » [28].

Philippe Raynaud voit aussi dans cette évolution un effet de la crise du melting pot liée au changement de la composition de l’immigration : l’assimilation de certains groupes ne se ferait plus comme avant. Pas seulement d’ailleurs en raison de l’origine des groupes invoquée par Philippe Raynaud, mais aussi en raison du contexte économique, des circonstances historiques ou du choix de certains éléments de ces groupes eux-mêmes. « La démocratie des “droits” se veut avant tout une démocratie des “minorités” » [29]. Sous la pression de différents facteurs, la société américaine tend à favoriser le développement du communautarisme, et de ce qu’on appelle parfois la « tribalisation » de cette société. Les législateurs et les tribunaux qui reconnaissent les droits de chacun des groupes renforcent cette tendance. On peut aussi penser que la conquête de droits toujours plus nombreux, fondés sur des particularismes, reflète l’individualisme de la société américaine renforcé dans les années passées. Certes, l’individualisme a toujours été au centre de l’idéologie dominante, mais l’exaltation du sujet dans les années 1960 puis le triomphe du néo-libéralisme depuis les années 1980 l’ont encore exacerbé. Le sociologue Christopher Lasch parle de « culture du narcissisme », et les journalistes de la me generation. Dans ce climat la revendication et la protection des droits l’emportent sur l’action collective.

C’est, nous l’avons vu, une critique souvent adressée au discours sur les droits. Selon Michael Walzer, la logique des droits va jusqu’à changer la conception de l’État et du rapport de l’individu à l’État :

C’est un sujet qui nous paraît fondamental pour la compréhension de la société et de la culture américaines contemporaines. Tout choix, dans un thème aussi foisonnant, comporte une part d’arbitraire. Les trois cas étudiés : le droit des travailleurs de s’organiser pour négocier collectivement accordé dans les années 1930 et récemment remis en cause, le mouvement pour les droits des soldats pendant la guerre du Viêt Nam, et le mouvement pour les droits de la procréation qui se développe depuis les années 1970 appartiennent à un passé plus ou moins récent et à l’actualité. Ils traitent d’aspects peu connus des lecteurs français des rapports entre droits, mouvements sociaux et politique. Leur étude peut être aussi une occasion de réfléchir aux processus de juridisation des problèmes sociaux qui sont à l’œuvre dans notre propre société [31].

Jusqu’aux années 1930, le droit des travailleurs de s’organiser de façon autonome avait suscité une violente opposition des patrons et des tribunaux. D’abord assimilées à des « complots criminels » (l’équivalent de notre « association de malfaiteurs »), les organisations syndicales ont été, après la guerre de Sécession, la cible d’ordonnances judiciaires (injunctions) qui les ont très fréquemment mises hors la loi. Le droit du travail a toujours été, et, dans une large mesure, reste encore, une « prérogative judiciaire ». Le droit de s’organiser collectivement a été conquis dans le contexte de la grande crise, grâce à une mobilisation de masse des travailleurs et au soutien du gouvernement. Sa reconnaissance, au plan national, a été rendue possible par un recentrage des forces politiques (coalition du New Deal), une réorganisation de l’État et un changement des mentalités qui aboutirent à un affaiblissement du pouvoir judiciaire. Le droit de s’organiser pour négocier collectivement est strictement intégré dans les nouveaux mécanismes de l’État et soumis à des procédures et des règles compliquées, instituées par celui-ci, dans un cadre juridique très contraignant sous le contrôle de l’administration.

Ce droit est ancré dans une politique publique, fondée sur une certaine vision du syndicalisme, comme instrument d’une sortie de crise : il canalise le mouvement social et il assure un certain pouvoir d’achat. Selon David Brody, ce droit était vulnérable, n’étant pas conçu comme un droit fondamental, inaliénable, mais comme lié à une politique publique qui pouvait être révisée. De fait, quand les Républicains revinrent en force au Congrès en 1947, ce droit fut remis en cause et sérieusement limité par la loi Taft-Hartley, laquelle, à travers un certain nombre d’interdictions, sapa les capacités de mobilisation des travailleurs fondées sur la solidarité. Puis à l’époque de Reagan, c’est l’attitude résolument hostile des autorités publiques en fonction dans les institutions (en premier lieu, le Conseil National d’Arbitrage des Relations du Travail, National Labor Relations Board, NLRB) chargées de faire appliquer les règles, supposées, à l’origine, protéger le mouvement syndical, qui acheva de vider ce droit de son contenu. Aujourd’hui, il est devenu aléatoire de réussir à implanter des syndicats là où il n’y en a pas, ou même, parfois, de maintenir les syndicats là où ils existent.

Ainsi, c’est seulement pendant une courte période qu’au dogme de la liberté du travail s’est substituée la reconnaissance par l’État du droit des travailleurs de s’organiser face à la puissance patronale. Le poids de « l’ordre légal » du passé, la conception du droit syndical établi par le New Deal et le maintien du sacro-saint right to manage ont fait que le droit accordé aux travailleurs a été gravement fragilisé. La mobilisation de masse n’existe plus et le soutien de l’État non plus. A l’argumentation de David Brody pour expliquer la vulnérabilité du droit de s’organiser on peut aussi ajouter que derrière le recul actuel du mouvement syndical, et indépendamment des conditions objectives : désindustrialisation, délocalisation, répression, etc., c’est la stratégie du mouvement syndical qui est en cause : il s’est enfermé dans un légalisme qui l’a désarmé et qui, dans une conjoncture difficile, le rend incapable de construire un rapport de force en sa faveur. Sans mouvement social, les droits sont plus vulnérables que jamais [32]. Les travailleurs en sont revenus à l’époque d’avant le New Deal et leur droit de s’organiser pour négocier collectivement est menacé de tomber en désuétude.

Dans son article « Droit et mouvement. Quelques réflexions sur l’usage du droit par le mouvement des soldats américains pendant la guerre du Viêt Nam » Michèle Gibault montre la complexité d’un mouvement qui combine une lutte pour les droits et les libertés avec des revendications syndicales et des positions anti-militaristes et antiimpérialistes. Le mouvement utilise des moyens légaux : pétitions, recours juridiques, et d’autres qui ne le sont pas comme les manifestations, et divers actes de rébellion. Michèle Gibault analyse les diverses fonctions du légalisme, distinguant le légalisme comme tactique, qui assure légitimité et protection au mouvement, et celui qui traduit une vision globale de la société, une croyance à la démocratie formelle jusque dans l’armée et s’exprime par des appels répétés aux valeurs démocratiques et à la Constitution. Le mouvement se divise sur ces deux options, l’une qui cherche à aligner l’armée sur la société civile, l’autre qui cherche à obtenir des droits, pas seulement des droits civiques.

Jennifer Merchant retrace l’historique de la conception contemporaine des droits de la procréation qui remonte aux années 1970. Elle est apparue lors de la contre-offensive menée par « les féministes de la deuxième vague » qui dénonçaient les formes prises par l’interventionnisme de l’État, et en particulier les programmes de stérilisation forcée concernant certaines catégories de population (entre autres, les femmes portoricaines). Les féministes ont tenté de définir de façon plus large les droits de la procréation, mais leurs divisions les ont fait échouer. Surtout elles n’ont pas su contrer l’instrumentalisation du discours sur les droits par les groupes opposés à l’avortement qui sont parvenus à faire attribuer au fœtus un statut juridique tendant à le définir comme une personne.

Comme lorsqu’il s’agissait de définir les droits dans le mouvement des soldats, on voit deux tendances parmi les féministes qui se battent pour définir les droits de la procréation. Les organisations féministes institutionnelles défendent, en termes généraux, la liberté de l’individu d’agir sans qu’intervienne l’État. Les associations féministes radicales ont des revendications précises : a) la reconnaissance légale pour les femmes et non pour l’État de prendre toutes les décisions concernant la procréation; b) l’égalité des femmes face aux politiques publiques élaborées par l’État; c) la mise en place d’un cadre social et des moyens économiques pour soutenir et encourager la liberté dans les choix reproductifs. C’est sur ce dernier point que l’offensive des groupes opposés à l’avortement crée le plus d’obstacles. Comme dans d’autres domaines, le discours sur les droits se révèle à double tranchant. Jennifer Merchant montre que le contre-discours de la droite conservatrice, qui tend à faire d’embryons et fœtus des personnes, a son origine non seulement dans la religion mais dans la formulation de l’arrêt Roe v. Wade et dans les nouvelles technologies médicales. Elle suit les étapes des multiples décisions judiciaires et éclaire le rôle des tribunaux qui finissent par opposer les droits minimes des femmes au droit fondamental du fœtus à la vie.

Ainsi est établie la primauté du droit de l’État à protéger la vie potentielle du fœtus sur le droit de la femme à disposer de son corps.

Face aux divisions des féministes la cohérence des groupes antiavortement leur permet de gagner du terrain sur le plan juridique. Les nouvelles décisions judiciaires et les nouvelles technologies rendent la situation d’une complexité croissante, qui nécessiterait une reconceptualisation du droit à l’intimité et des droits de la procréation ainsi qu’une plus grande unité des féministes.

La surenchère et le formalisme juridique rendent le droit de moins en moins lisible et aboutissent parfois à sa perversion.

La définition des droits est un terrain mouvant : on ne sait plus distinguer les droits fondamentaux de ceux qui ne le sont pas et l’on confond souvent le légal et le légitime. Dans un pays où le droit à la protection médicale et sociale n’existe pas pour plus de 45 millions de personnes, on s’enflamme pour les droits des homosexuels dans l’armée.

Aux États-Unis, comme ailleurs, les droits s’avèrent des biens fragiles, éminemment périssables, qu’ils soient accordés par l’État ou par les tribunaux. Certes il y a des droits qui gagnent du terrain mais d’autres en perdent. N’est-il pas paradoxal que le droit de vote, au cœur du mouvement pour les droits civiques qui a mobilisé une collectivité toute entière, souvent au péril de la vie de ses membres, et qui est devenu le moteur de tous les mouvements sociaux des années 1960-1970, soit tombé en déshérence, abandonné par la moitié des Américains en âge de voter ?

Le droit des travailleurs de s’organiser, acquis après des luttes de masse, est devenu presque virtuel. Et ceci parce qu’il est battu en brèche par les tenants du « droit au travail », lequel signifie le droit de ne pas adhérer à un syndicat et de ne pas faire grève.

Le droit est-il donc « un formidable instrument du changement social » comme l’affirme un juriste ou « un espoir creux » comme le soutient un autre [33] ? Qui nierait les changements intervenus dans la société américaine à la suite d’arrêts de la Cour Suprême sur la déségrégation scolaire (1954), la légalisation de l’avortement (1973) et de l’adoption de lois instituant de nouveaux droits (loi sur les droits civiques, 1964) ? Mais qui n’en mesurerait les limites ? La société est-elle moins inégalitaire pour autant ? L’exaltation des droits n’est-elle pas précisément un substitut à la redistribution des richesses comme le suggère Philippe Raynaud [34] ? La lutte contre les inégalités passe-t-elle par la diffusion des droits sur la base des particularismes ? L’égalitarisme par le juridisme est-il autre chose qu’un rêve américain alors que l’inégalité économique ne cesse de se creuser ? Et la société gagne-t-elle en cohésion lorsque des droits sont accordés à des catégories toujours plus différenciées de citoyens en concurrence, provoquant toujours plus de litiges ?

Force est de constater que dans le domaine de la protection et de la création des droits l’activisme des institutions judiciaires est sélectif.

Lors des conflits sociaux, les tribunaux criminalisent volontiers l’action syndicale. Le mythe de l’objectivité de la plus haute institution judiciaire, à savoir la Cour Suprême, n’a-t-il pas volé en éclats lors de l’élection présidentielle de 2000 ? Un examen de ses arbitrages rendus depuis les années 1960, dans le domaine du droit du travail et des entreprises, aurait été également éclairant sur ce point.

Pour beaucoup d’observateurs, l’omniprésence des tribunaux est un signe du déclin du politique. Comme le montre Jennifer Merchant, dans le secteur de la médecine, ce sont les carences de l’État en matière de santé publique qui « accroissent le besoin d’intervention du juge ». La focalisation sur les droits marque un appauvrissement de la vie politique dans la mesure où un grand nombre de problèmes politiques sont retirés de l’arène politique pour être traités par les tribunaux. N’est-ce pas que la vie politique a perdu son sens, qu’elle est devenue un immense simulacre, une farce même ? Tant de citoyens auraient-ils recours à un tribunal s’ils n’avaient un tel sentiment d’impuissance politique ? Les groupes progressistes s’impliquent dans des luttes juridiques, pour conquérir des droits particuliers, parce qu’ils estiment que c’est le seul moyen d’obtenir des résultats. Après l’échec des mouvements radicaux des années 1960, ces groupes ont adopté la stratégie des single-issue movements, des mouvements, souvent conservateurs, qui ont un objectif limité, poursuivi avec acharnement.

Comment s’articulent droits et mouvements sociaux ? Le légalisme freine-t-il ou encourage-t-il les mouvements sociaux ? Dans un premier temps, on répondra que cela dépend de l’usage qu’ils en font, des circonstances et de divers autres facteurs. Dans les trois cas étudiés ici, on voit que le légalisme a, dans les années 1930, consolidé le mouvement syndical, face à l’hostilité traditionnelle des tribunaux, mais qu’il l’a ensuite plombé, la « survalorisation du juridique » [35] ayant eu pour effet de créer des illusions juridiques qui l’ont empêché de poser les problèmes en termes politiques et de rapports de force. La confiance démesurée du mouvement syndical dans le légalisme et une conception très étroite des droits des travailleurs l’ont conduit dans une impasse, voire à l’atrophie.

De même le légalisme a renforcé le mouvement des soldats à ses débuts, parce qu’il a eu une fonction de révélateur, de légitimation et de protection. Mais, comme l’a bien montré Michèle Gibault, l’exaltation légaliste des droits est une arme à double tranchant. Il peut avoir un effet positif dans le déclenchement du mouvement, mais il peut aussi provoquer son enlisement dans la procédure qui finit par le tuer. La force d’un mouvement peut s’user dans les procédures et les chicaneries. Si le juridisme est une arme tactique, comme cela a été le cas, d’une partie du mouvement des soldats, il peut être efficace et garder sa force subversive. S’il sous-tend une vision du monde légaliste, il risque de désarmer le mouvement et de le vider de son ferment de révolte. Michèle Gibault en conclut : « L’invocation de l’usage du droit n’est pas le critère, seule sa finalité le définit ».

Quant au mouvement pour les droits de la procréation, on voit dans quel imbroglio juridique il est piégé et à quel point le langage des droits peut être retourné par les adversaires de la liberté du choix des femmes contre ces dernières pour les en priver.

Enfin, l’exaltation des droits au service des particularismes des individus et des groupes n’entraîne-t-elle pas la multiplication des catégories de citoyens, la fragmentation sans fin de la société, dominée par un sentiment diffus de victimisation ? Cette situation ne débouche-t-elle pas sur un auto-enfermement des groupes identitaires et une infinité de cas individuels ?

Avec la société atomisée à sa base, l’effet inverse se produirait au sommet. Emprunter prioritairement la voie juridique pour effectuer le changement social, c’est s’en remettre à une élite d’experts, de juristes et d’avocats. Cela renvoie à une conception du changement social qui décharge les citoyens d’en assumer la responsabilité et les incite à renoncer à leur autonomie. L’historien Nelson Lichtenstein s’interroge précisément sur l’impact de la législation des droits sur l’évolution du travail dans les trente dernières années. Les lois des années 1960 et les nombreuses décisions de justice qu’elles ont entraînées dans le domaine de l’embauche et de l’emploi permettent aux individus d’avoir recours aux tribunaux pour défendre personnellement leurs droits [36].

Du même coup, la « conscience des droits » (rights consciousness) [37]

aboutit à dissuader les individus de mener des actions collectives et contribue à dévitaliser le mouvement syndical. Elle ne leur donne pourtant aucune capacité de faire face à face à la crise à laquelle l’Amérique est confrontée. Les citoyens ne se voient-ils pas octroyer des droits dans un système économique et social dont les priorités et les choix déterminants leur échappent totalement ?