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AuteurJennifer Merchant[*] [*] Maître de conférences d’anglais juridique à l’Université...
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La réglementation de la procréation : une affaire de médecins, de néo-malthusiens, et de l’État

6 Dans l’histoire de la réglementation de la procréation, médecins et scientifiques ont joué, et jouent encore, un rôle non négligeable. Ces catégories professionnelles furent au XIXe siècle à l’origine des lois interdisant le recours à la contraception et à l’avortement, puis, dans une volte-face, à l’origine de la libéralisation de ces mêmes lois à partir des années 1960. Elles ont toujours constitué un groupe d’intérêt à part, exerçant presque régulièrement avec succès une pression sur l’État dans le dessein de défendre ses intérêts, et jouissant d’une relation privilégiée avec l’État. En effet, à chaque fois que les développements en matière de procréation ou de non-procréa-tion sont liés à des techniques scientifiques (l’amélioration des méthodes de contraception, le perfectionnement des méthodes d’avortement et l’avènement des nouvelles technologies de procréation), la communauté médico-scientifique s’est montrée un acteur essentiel.

7 C’est avec la médicalisation de l’accouchement et des soins obstétriques en général (au cours des années 1920) que la communauté médicale a vu croître son influence. Mais elle a commencé à jouer un rôle dès le milieu du XIXe siècle avec la création de l’American Medical Association (A.M.A.) et sa première campagne contre l’utilisation des moyens contraceptifs et l’avortement, aboutissant à l’interdiction par la quasi-totalité des États fédérés des pratiques en vigueur jusqu’alors [8] [8] Selon James C. Mohr, l’adoption des premières lois interdisant...
suite. Les arguments avancés exprimaient l’idée que la contraception et l’avortement étaient médicalement dangereux pour les femmes, que la population américaine « de souche » ne se reproduisait pas assez, et que la possibilité de recourir à la contraception ou à l’avortement encourageait l’infidélité (surtout des femmes) [9] [9] N. HIMES, A Medical History of Contraception, Baltimore,...
suite. Or cette communauté fut progressivement convaincue de modifier sa position concernant la contraception, notamment par le travail et les revendications du mouvement pour le contrôle des naissances (birth control movement), incarné par Margaret Sanger aux États-Unis au début du XXe siècle, mouvement auquel se rallièrent l’ensemble des eugénistes de l’époque et bon nombre de progressistes. L’objectif de ce mouvement était clair : réduire le taux de fertilité des personnes considérées comme « inaptes » à se reproduire (surtout certaines populations d’immigrés) en ayant recours aux acteurs les plus qualifiés pour mettre cela en œuvre – les services sociaux et les médecins [10] [10] M. Sanger écrivait ainsi en 1919 : « Plus d’enfants...
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8 C’est alors que le corps médico-scientifique noua de nouveaux rapports avec l’État. A côté des initiatives fédérales en matière d’organisation et de financement de centres de planification familiale dès les années 1920, timides, certes, mais qui venaient renforcer les différents programmes fédérés déjà en place, des efforts plus audacieux furent consentis dans le domaine de la recherche médicale et scientifique sur les moyens contraceptifs dès les années 1930. Dans le cadre du programme de contrôle de la natalité à Porto Rico durant les années 1950 et 1960, par exemple, les médecins expérimentaient de nouveaux modèles de préservatif et de stérilet. De même, la commercialisation de la pilule contraceptive a été rendue possible après dix années d’expérimentation sur des femmes pauvres à Porto Rico dans le cadre d’un second programme de contrôle des naissances mené par l’État fédéral, là encore avec la collaboration de la communauté médico-scientifique [11] [11] En 1937, une étude réalisée par l’agence fédérale...
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9 Au cours des années 1960 et au début des années 1970, une série de drames humains provoqués par la thalidomide [12] [12] Thalidomide : médicament prescrit autrefois aux femmes...
suite et plus tard par le stérilet (de la marque Dalkon Shield), obligea les autorités fédérales à intervenir davantage dans le contrôle des produits liés à la procréation mis sur le marché. La sonnette d’alarme fut l’affaire tragique du stérilet Dalkon Shield, approuvé très rapidement par la Food and Drug Administration (F.D.A.) et commercialisé sans avoir subi une période assez longue de tests cliniques. Sur plus de quatre millions de femmes qui adoptèrent ce moyen de contraception, des centaines de milliers furent malades ou rendues définitivement stériles, et plusieurs centaines moururent [13] [13] N. GRANT, The Selling of Contraception : The Dalkon...
suite. Les médecins et certains mouvements féministes firent campagne en faveur d’une plus grande intervention de l’État pour mieux réglementer la commercialisation des découvertes médico-scientifiques, et l’État y répondit en établissant un cadre réglementaire très strict [14] [14] Depuis le scandale Dalkon Shield, toute nouvelle méthode...
suite. Par le biais de la F.D.A., l’État suit de très près les développements de la recherche appliquée en matière de contraception, et influe directement sur leur destin puisqu’il est le seul agent habilité à approuver ou interdire la commercialisation des produits qui en résultent.

10 La découverte de la pilule, les effets néfastes de certains médicaments comme la thalidomide, et une épidémie de rubéole durant les années 1960 ont contribué à remettre en cause les lois interdisant l’avortement [15] [15] Une bibliographie abondante existe à ce sujet. Voir, entre...
suite. Les premiers à demander une dépénalisation de l’avortement furent les médecins, s’appuyant sur le nombre dramatique de femmes qui mouraient après avoir eu recours à des avortements clandestins. Ils furent rejoints par certaines associations d’avocats qui parlèrent de « farce » à propos des lois interdisant l’avortement alors qu’il se pratiquait régulièrement. En 1962, l’American Law Institute publia un projet de loi qui préconisait la pratique de l’avortement en cas de danger de mort ou de déséquilibre psychologique grave de la mère, de déformations physiques ou physiologiques du fœtus, ou lors d’une grossesse provoquée par un viol ou un inceste. En novembre 1965, l’American Medical Association Board of Trustees demanda l’adoption nationale de ce projet élaboré par l’American Law Institute[16] [16] L. LADER, Abortion II. . . , op. cit. , p.  145. ...
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11 Durant la seconde moitié des années 1960, la mobilisation en faveur de la dépénalisation de l’avortement se renforça et s’étendit au tout nouveau mouvement des femmes qui revendiquait l’avortement « sur demande », et les premières associations féministes et non féministes « en faveur du choix » (pro-choice) furent créées [17] [17] La Society for Humane Abortion en Californie, l’Association...
suite. Pour l’ensemble de ces groupes, le rôle de la communauté médicale était primordial. Trop de femmes mouraient en avortant clandestinement, et le droit d’une femme d’avoir recours à l’avortement était aussi celui de pouvoir le faire dans des conditions optimales. Seuls les médecins et les centres médicaux pouvaient garantir ces conditions. Ainsi, le corps médical parla désormais au nom des droits des femmes. En 1964, un sondage démontra que 70 % des médecins souhaitaient un assouplissement des lois concernant l’avortement. En 1969, un sondage publié dans la revue Modern Medicine montra que 51 % des médecins américains approuvaient l’avortement « sur demande » [18] [18] H. SCHMECK, « Doctors Critical of Abortion Laws », New...
suite. Vers la fin des années 1960, les associations conseillant l’avortement ne se comptaient plus et ne se cachaient plus, orientant les femmes vers des médecins aux États-Unis ou au Mexique qui pratiquaient l’avortement. Non seulement les associations et les professionnels se prononçaient désormais en faveur de la dépénalisation de l’avortement, mais l’opinion publique évoluait également. Les sondages Gallup montrent que de 1968 à 1972 le nombre de personnes en faveur de l’avortement « sur demande » avait plus que doublé [19] [19] J. BLAKE, « The Supreme Court’s Abortion Decisions and...
suite. Deux autres sondages nationaux entrepris en 1971 et en 1972 vinrent confirmer la tendance [20] [20] R. POMEROY, L. LANDMAN, « Public Opinion Trends :...
suite. Le climat général était donc plutôt favorable à la dépénalisation, comme en témoignent le peu d’opposition politique ouverte au Congrès et dans la plupart (mais certainement pas tous) des États fédérés en faveur d’une mesure fédérale dépénalisant l’avortement, un large soutien et une grande activité de la part des militants et des élites, l’approbation de l’opinion publique, et enfin une pratique répandue de l’avortement. Bref, au moment où la Cour suprême se pencha sur Roe v. Wade entre 1972 et 1973, le public américain était déjà majoritairement en faveur du droit de la femme à décider si elle souhaitait ou non avorter. C’est, nous le verrons, la terminologie employée par la Cour suprême qui posera les premiers problèmes.

Genèse et développement du cadre discursif des droits de la procréation

12 Selon l’historienne Linda Gordon, le discours revendicatif et la notion juridique des droits de la procréation datent des années 1970, mais puisent leurs origines dans le XIXe siècle, notamment dans le mouvement du Free Love des années 1870. Le théoricien principal de ce mouvement, Ezra Heywood, déclara ainsi en 1883 « le droit naturel de la femme à la propriété et au contrôle de son propre corps-personne – un droit inséparable de l’existence intelligible de la femme » [21] [21] E. HEYWOOD, Free Speech : Report of Ezra H. Heywood’s...
suite. Mais, comme L. Gordon le souligne, ce mouvement et ceux qui vont suivre – le mouvement pour la maternité volontaire (voluntary motherhood), le mouvement pour le contrôle des naissances lancé par M. Sanger, et enfin le mouvement contre la surpopulation créé dans les années 1950 (overpopulation movement) – visaient davantage l’imposition, notamment aux hommes, d’une moralité sexuelle plus stricte que l’établissement d’un droit au nom des femmes [22] [22] L. GORDON, Woman’s Body. . . , op. cit. , p.  95-115. ...
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13 Ce n’est donc qu’en 1967, lors du deuxième congrès annuel de la National Organization for Women (N.O.W.), la plus grande et la plus importante institution féministe, fondée en 1965, que l’idée que les femmes ont des droits dans le domaine de la procréation fut exprimée. N.O.W. inscrit alors dans sa charte « le droit des femmes de contrôler leur vie reproductive », mais cette phrase reste ambiguë et sans véritable portée juridique. Il faut attendre le travail de terrain puis celui, plus conceptuel, des féministes radicales pour qu’apparaisse le cadre contemporain des droits de la procréation. La définition de ce cadre est en lien direct avec l’histoire spécifiquement américaine des rapports entre pouvoirs publics et société civile dans le domaine de la procréation, puisqu’elle s’établit trente ans après l’arrêt de Skinner v. Oklahoma en réponse, justement, à des cas de stérilisations involontaires pratiquées sur des femmes portoricaines à la fin des années 1960.

14 Nous l’avons déjà évoqué, dès les années 1950 le gouvernement des États-Unis s’est lancé dans le financement de programmes de contrôle des naissances ainsi que dans l’expérimentation de nouvelles méthodes de contraception sur les femmes vivant à Porto Rico, afin de résoudre le « problème portoricain » de surpopulation. Les résultats de cette entreprise furent un succès total par rapport aux objectifs annoncés. Une étude de 1982 montra que plus d’un tiers de femmes portoricaines avaient été ainsi stérilisées [23] [23] J. VASQUEZ-CALZADA, « La Poblacion de Puerto Rico Y Su...
suite. Quant aux femmes portoricaines immigrées aux États-Unis, notamment à New York, elles ne furent pas étonnées de bénéficier, dès les années 1960, de la opéracion à faible coût, assurée par les services sociaux de l’État de New York. Or de nombreux cas de stérilisation abusive, c’est-à-dire pratiquée sans que la femme le sache, sans son consentement, ou encore sous menace de perdre ses allocations d’aide sociale, furent portés à la connaissance de féministes militantes, la plupart de tendance socialiste ou radicale [24] [24] Les témoignages sont multiples de la part de femmes qui...
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15 En réponse aux plaintes multiples concernant des cas de stérilisation abusive et à l’adoption de l’amendement Hyde en 1977 par le Congrès américain interdisant le financement fédéral du recours à l’avortement, deux associations féministes militantes (grass-roots) se sont créées, le Committee to End Sterilization Abuse (C.E.S.A.) et le Committee for Abortion Rights and Against Sterilization Abuse (C.A.R.A.S.A.). Une étrange bataille les opposera à deux autres institutions féministes de l’époque, N.O.W. et la National Abortion Rights Action League (N.A.R.A.L.). Contre les abus et la coercition dont étaient victimes les femmes pauvres, pour la plupart issues de groupes ethniques minoritaires, et en leur nom, le C.E.S.A. et le C.A.R.A.S.A. revendiquaient l’établissement de normes plus strictes avant toute stérilisation, c’est-à-dire un consentement pleinement éclairé et un délai de 30 jours entre la prise de décision de la femme de se faire stériliser et l’opération elle-même. N.O.W. et N.A.R.A.L. (ainsi que Planned Parenthood of America) se sont vigoureusement opposées à l’imposition d’un délai de trente jours au nom de la « liberté reproductive » des femmes. Selon ces organisations, il était devenu trop difficile pour les femmes (ne dépendant pas de l’aide sociale) d’obtenir une stérilisation. En effet, et depuis le début du XXe siècle, le manuel d’usage à l’intention des gynécologues publié par l’American College of Obstetricians and Gynecologists (A.C.O.G.) avait établi « la règle de 120 ». Cette règle consistait à aider le médecin à dissuader une femme issue d’un milieu favorisé d’avoir recours à la stérilisation si son âge multiplié par le nombre d’enfants qu’elle avait déjà ne dépassait pas 120, dans le but de voir s’accroître le taux de fertilité de cette catégorie de personnes [25] [25] National Women’s Health Network, Sterilization Abuse :...
suite. De plus, dans de nombreux États fédérés, les femmes devaient obtenir la permission de leur mari ainsi que l’accord de deux médecins et d’un psychiatre avant qu’une stérilisation puisse même être envisagée. La « stérilisation sur demande » devint donc une revendication principale de N.O.W. et N.A.R.A.L. Finalement, ce sont des efforts du C.E.S.A. et du C.A.R.A.S.A. et l’arrêt de la Cour suprême dans Relf v. Weinberger qui prévalurent, et en 1978 le Department of Health, Education, and Welfare imposa les critères en pratique jusqu’à ce jour [26] [26] Relf v. Weinberger, op. cit. Consentement éclairé obtenu...
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16 Ainsi, c’est à partir d’un conflit opposant deux courants de la deuxième vague du féminisme américain qu’est apparu le concept des droits de la procréation compris dans un sens plus large. L’objectif du C.E.S.A. et du C.A.R.A.S.A. était effectivement d’aller au-delà de la seule revendication du droit à la contraception ou à l’avortement. Tout d’abord, ces groupes soutenaient que toutes les femmes n’en bénéficiaient pas car un plein accès leur était interdit ou perverti par un interventionnisme néfaste de l’État [27] [27] S. STAGGENBORG, The Pro-Choice Movement : Organization...
suite. En outre, le sens du mot « droit » employé par les féministes du C.E.S.A., du C.A.R.A.S.A. et d’autres groupes similaires allait au-delà de celui habituellement accepté : les reproductive rights, les droits de la procréation, signifiaient ainsi pour eux « la revendication justifiée (just claim) de la part d’un individu à quelque chose, de la nourriture, un toit, des soins de santé, ou même un avortement », et non une conception jugée « insuffisante » des féministes institutionnalisées, c’est-à-dire « la liberté de l’individu d’agir sans restriction venant du gouvernement » [28] [28] D. HODGSON, S. C. WATKINS, « Feminists and Neo-Malthusians »,...
suite. Enfin, le rôle joué par l’association féministe Boston Women’s Health Book Collective dans la formulation d’un programme concernant les droits de la procréation fut primordial. Cette association avait lancé ce programme en 1969 lors de la publication clandestine (l’association avait publié la 1re édition à compte d’auteur et l’avait distribué de la main à la main) d’un livre sur la santé des femmes, Our Bodies, Ourselves, et de l’ouverture dans l’est des États-Unis de cliniques entièrement consacrées au suivi médical des femmes [29] [29] BOSTON WOMEN’S HEALTH BOOK COLLECTIVE, Our Bodies, Ourselves,...
suite. Le personnel : presque exclusivement des femmes médecins fournissait également une information complète sur la sexualité, la contraception, la maternité, etc., le but étant de contrecarrer ce qui était perçu comme un pouvoir démesuré du corps médical, et de transférer une partie de ce pouvoir aux femmes à travers une éducation médicale et une meilleure connaissance de son corps.

17 Fruit de ces quelques groupes et associations féministes non institutionnalisés des années 1970, le cadre contemporain des droits de la procréation comporte donc trois volets. Tout d’abord, il s’agit d’une reconnaissance légale pour les femmes, et non l’État, de prendre toutes les décisions concernant la procréation (principe de l’absence du contrôle de l’État). Le deuxième volet requiert l’égalité de traitement des femmes par les politiques publiques élaborées par l’État (principe de la neutralité gouvernementale). Le dernier volet, le plus ambitieux, exige la mise en place d’un cadre social et de moyens économiques pour soutenir et encourager la liberté humaine dans ses choix reproductifs (le principe de la liberté reproductive) [30] [30] R. N. PINE, S. A. LAW, « Envisioning a Future for Reproductive...
suite. Ce sont ensuite quelques textes internationaux des O.N.G. qui vont donner un vocabulaire pratique à cette approche globale de la notion de droits de la procréation. Ainsi, on trouve dans le programme d’action élaboré lors de la Conférence internationale sur la Population et le développement (tenue au Caire en 1993) la reconnaissance formelle que les droits de la procréation et de la sexualité sont des droits de l’homme :

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Obstacles et dissensions

19 En ce qui concerne le choix de ne pas procréer, la jurisprudence américaine, s’appuyant sur le Bill of Rights, se prête à la réalisation des deux premiers volets, la non-intervention de l’État en matière de liberté individuelle et la neutralité gouvernementale. Cependant le troisième volet va au-delà de ce que cette jurisprudence a traditionnellement consenti aux citoyens. Les groupes féministes aux États-Unis ont ainsi décidé d’agir ensemble pour tenter de transformer ce dernier volet en politiques publiques. Or, depuis l’installation quasi incontournable dans le paysage politique américain de la droite conservatrice, ces groupes n’y parviennent pas, et certains ont revu leur discours sur l’extension des droits de la procréation à la baisse. Comme l’écrivent Daniel Hodgson et Susan Catt Watkins : « La puissance durable de la droite conservatrice réussit encore à maintenir à son strict minimum le programme des féministes réformistes. Cependant la définition désormais élargie des droits de la procréation, éloignée de son origine socialiste, trouve un écho, quoique de manière diverse, dans les différents mouvements féministes » [32] [32] En témoigne le fait que la National Abortion Rights Action...
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20 Dans le même sens, William Saletan retrace l’histoire relativement récente de ces différentes prises de position, la révision à la baisse de la part des principales institutions féministes (N.A.R.A.L., N.O.W.), et l’échec que cela implique, selon lui, pour l’ensemble des féministes et des femmes, en concluant : « Il existe un vieux proverbe en politique : pour élargir sa base, il faut restreindre ses objectifs. C’est exactement ce que la stratégie du message conservateur [de la part des féministes] a accompli. Elle a réussi à convaincre un certain nombre d’électeurs modérés et conservateurs de soutenir le droit à l’avortement en supprimant les éléments progressistes et féministes du message initial » et en insistant sur la notion d’un droit à l’intimité, c’est-à-dire l’absence totale de l’intervention de l’État. Toujours selon Saletan, cela s’est tout simplement traduit par l’absence de financement pour les contraceptifs, les avortements et les programmes d’éducation à la sexualité, à cause d’un discours féministe qui renvoie plus à un slogan lancé par Ronald Reagan lors de sa première campagne à la présidence (« se débarrasser du gouvernement »/get government off our backs) qu’à un discours qui met en avant les droits des femmes [33] [33] W. SALETAN, « Electoral Politics and Abortion : Narrowing...
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21 En réponse à ces critiques et pour défendre le travail de l’ensemble des féministes, Lynn Paltrow, directrice de National Advocates for Pregnant Women[34] [34] w www. afpw. org. ...
suite et autrefois directrice du Center for Reproductive Law and Policy (C.R.L.P.), souligne à juste titre que les efforts requis pour simplement maintenir l’accès à la contraception et à l’avortement constituent un travail « à temps complet », laissant peu de temps à l’action en vue de faire progresser un projet. De plus, si la diversité des groupes féministes américains atteste l’existence d’un espace démocratique d’expression, elle ne facilite pas pour autant la préparation de projets communs de politiques publiques. Cette absence d’unité renforce le poids de leurs adversaires principaux, les divers mouvements anti-avortement qui, eux, parlent d’une même voix.

22 L’absence de consensus chez les féministes a été relativement maîtrisée jusqu’au début des années 1970, puisqu’un accord officieux liait les féministes dites universalistes/réformistes (les différences entre les hommes et les femmes sont minimes par rapport à ce qui les unit, rendant imaginable une égalité politique, économique et sociale) et les féministes dites différentialistes/radicales (les différences entre les hommes et femmes sont patentes du fait que les femmes peuvent être mères, cette réalité incontournable devant façonner les politiques publiques dans un sens qui favorise les conditions de la maternité). Mais, comme le démontre Claire Knoche Fulenwider, l’opposition ne tarda pas à faire surface, renvoyant aux divergences profondes dans la définition de notions telles que l’égalité, la démocratie, et surtout la « nature » de l’homme et celle de la femme. Les féministes universalistes/réformistes prônaient depuis toujours l’égalité entre les hommes et les femmes au nom de principes issus des Lumières, et l’établissement des premières « institutions féministes » (N.O.W., N.A.R.A.L.) avait été facilité par cette prise de position. Toujours selon C. Fulenwider, afin de progresser au sein de ce système fait de négociations et de compromis, ces féministes n’avaient pas d’autre choix que de renforcer le discours selon lequel les différences biologiques entre les hommes et les femmes étaient moins importantes que leurs similitudes. Cette minimisation rendait plus difficile pour les féministes « institutionnalisées » la tâche de revendiquer des politiques publiques traitant de la spécificité biologique de la femme, et notamment de son rôle dans la procréation [35] [35] C. K. FULENWIDER, Feminism in American Politics : A...
suite. De plus, une contradiction existait entre la revendication d’un droit à l’intimité et le fait d’exiger, dans le domaine de la sexualité et de la procréation, une intervention de l’État dans la contraception, l’avortement et la maternité. Les féministes radicales, conscientes de cette faiblesse, adoptèrent une tout autre stratégie [36] [36] Ibid. ...
suite. Ne voulant plus se réclamer d’une idéologie féministe partagée par toutes les femmes, elles se consacrèrent à traiter sur le terrain des problèmes touchant directement et spécifiquement les femmes : le viol, l’avortement, les femmes battues, la santé des femmes, etc. Ainsi apparut un féminisme militant de base, souvent centré sur une question particulière (single-issue feminism). Son rôle fut important car sans les prises de position et l’action sur le terrain de ces militantes, la libéralisation des lois concernant la contraception et l’avortement n’aurait peut-être pas eu lieu dès les années 1970 [37] [37] G. CASTRO, Radioscopie du féminisme américain, Paris,...
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23 On peut en citer de nombreux exemples. Contrairement à ce qu’on pouvait penser, la commercialisation de la pilule n’a pas été reçue avec enthousiasme par toutes les féministes, certaines critiquant l’approbation jugée trop rapide de la F.D.A. sans tests médicaux suffisants préalables. Un premier cri d’alarme fut poussé dans un livre de Barbara Seaman [38] [38] B. SEAMAN, The Doctor’s Case Against the Pill, New York,...
suite : l’auteur citait des études médicales qui liaient la prise de la pilule à la formation de coagulations sanguines, à des crises d’apoplexie et au cancer. Après plusieurs mois de lobbying mené par B. Seaman et le National Women’s Health Network (N.W.H.N.), le Congrès consentit à tenir des auditions sur le sujet. Par la suite, la F.D.A. imposa aux fabricants de la pilule l’obligation d’imprimer sur chaque boîte la liste des contre-indications – un compromis non satisfaisant pour les féministes qui demandaient le retrait pur et simple de la pilule du marché, mais un compromis élaboré à la suite d’une forte pression de l’A.M.A., en profond désaccord avec le N.W.H.N. [39] [39] G. COREA, The Hidden Malpractice : How American Medicine...
suite. Il fallut attendre 1988 pour que toutes les pilules à forte dose fussent retirées du marché et remplacées par des mini-pilules, un succès dû en grande partie au travail acharné du N.W.H.N. et d’associations féministes de base.

24 Une autre mobilisation importante de la part d’associations féministes non institutionnalisées fut menée contre le stérilet de la marque Dalkon Shield, suite à sa commercialisation en 1970. Le N.W.H.N., en collaboration avec le Dalkon Shield Information Network (D.S.I.N.) dirigé par Karen Hicks, demanda le retrait immédiat de ce stérilet; le combat dura dix ans et se solda par un succès pour ces deux groupes, non grâce à une décision du gouvernement mais parce que la société productrice (A.H. Robins Corporation) fit faillite en 1985. Le bilan de cette affaire, dressé par le N.W.H.N. et le D.S.I.N., était sévère pour le gouvernement, mais également pour les groupes féministes institutionnalisés qui, selon le N.W.H.N. et le D.S.I.N., n’intervinrent guère au cours de cette longue bataille. Karen Hicks s’efforça d’expliquer cette absence de soutien par la question des priorités; il s’agissait d’abord de faire obstacle aux premiers succès des mouvements anti-avortement (notamment l’adoption de l’amendement Hyde en 1977 et l’arrêt Harris v. McRae de la Cour suprême en 1980 déclarant la constitutionnalité de cette loi), ce qui laissa peu de temps et de moyens aux groupes féministes institutionnalisés pour mener un combat sur tous les fronts. Toujours selon Karen Hicks, il s’agissait aussi d’un choix stratégique de la part des grandes organisations féministes : focalisation sur le droit à l’avortement et minimisation des problèmes liés à la contraception pour ne pas donner l’impression « qu’on demandait trop à la fois » [40] [40] Entretien avec Karen Hicks par Flora Davis le 13 janvier...
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Courants féministes contemporains et droits de la procréation

25 Les exemples décrits ci-dessus illustrent la réalité actuelle du féminisme américain, divisé en de nombreux groupes dont chacun se définit comme féministe mais ne considère pas forcément comme telles les activités ou les idées d’autres groupes. Ainsi, par rapport aux droits de la procréation, on peut observer des approches et projets de politiques publiques différentes, voire opposées dans certains cas.

26 Si un courant féministe classique ou traditionnel (mainstream) existe aux États-Unis, il est représenté par le féminisme dit « égalitaire » ou « réformiste » qui sert de socle théorique aux grandes institutions féministes américaines telles que N.O.W. ou N.A.R.A.L. S’interrogeant sur les enjeux liés à la contraception et au recours à l’avortement, mais également à l’assistance médicale à la procréation, les féministes réformistes s’appuient sur l’idée selon laquelle chaque être humain, homme ou femme, est doué de rationalité et constitue un individu à part entière qu’il faut respecter dans ses choix et trajectoires. Selon ce courant, c’est le droit à l’intimité érigé en principe constitutionnel qui constitue le point de départ de toute observation. Ainsi, mettre fin à une grossesse, avoir recours à telle ou telle méthode de contraception, ou encore être rémunérée en tant que mère porteuse voire vendre ses ovules relèvent d’un choix privé qui doit être entièrement respecté en tant que tel. Ces féministes adoptent donc le principe selon lequel l’individu, séparé des autres, est un être autonome, et qu’il suffit d’accorder aux femmes les moyens légaux de réaliser cette autonomie pour mettre fin à des siècles de subordination. Dans le domaine de la procréation, et pour accroître l’autonomie des femmes, il faut un plus grand accès des femmes à la connaissance, donc une meilleure diffusion de l’information afin qu’elles puissent agir avec le même degré d’autonomie que les hommes [41] [41] Voir, entre autres, R. B. GINSBURG, « Sex and Unequal Protection :...
suite.

27 Les autres courants féministes américains se différencient de cette approche considérée comme trop individualiste. Le féminisme socialiste/radical, par exemple, rejette l’individualisme et surtout le positivisme caractéristique du féminisme réformiste, et part du principe que le privé est public. Il ne suffit pas d’énoncer simplement l’existence d’un droit à l’intimité, encore faut-il en fournir l’accès. De plus, pour ces féministes, le concept d’un droit à l’intimité n’est qu’un leurre permettant aux scientifiques et aux médecins de mieux s’approprier le corps des femmes et d’exploiter leurs capacités reproductives; en somme, il s’agit d’un processus d’instrumentalisation des corps lancé à la fin du XIXe siècle et entrant dans sa phase ultime avec l’assistance médicale à la procréation, processus dans lequel les femmes perdent tout le pouvoir qu’elles avaient autrefois dans ce domaine [42] [42] Voir G. COREA et al. (eds. ), Man-Made Women, Bloomington,...
suite.

28 Un troisième courant important du féminisme américain contemporain tente de faire la synthèse entre le féminisme réformiste et celui plus radical, connu sous le terme de féminisme culturel ou relationnel [43] [43] Le féminisme culturel s’inspire des travaux de Carol...
suite. En harmonie avec les féministes radicales, les féministes culturalistes rejettent ce que les réformistes ont épousé, c’est-à-dire un modèle « masculin » de la séparation de soi d’avec les autres, évoluant comme une entité autonome. Ensuite les culturalistes plaident pour la différence, et proposent l’idée selon laquelle les hommes et les femmes « s’expriment dans des voix différentes », les femmes accréditant l’importance du relationnel, les hommes soulignant l’importance des règles abstraites régissant la compétition. Les féministes culturalistes expliquent cette différence par le fait que les femmes, qui portent les enfants et les élèvent, se trouvent en grande majorité dans des professions de services (infirmières, enseignantes, services sociaux) et sont par conséquent plus en relation avec les valeurs positives que sont le partage, le don, l’empathie et la générosité que les hommes. Ainsi, en ce qui concerne les droits de la procréation, les féministes culturalistes veulent replacer les revendications spécifiques des femmes dans le contexte de leur diversité identitaire (surtout genre, classe, groupe ethnique, religion), mais elles accordent moins de place que les féministes radicales au thème de la société patriarcale.

29 D’autres courants féministes existent : le féminisme afro-américain/ethnique, le féminisme post-colonial, lesbien, ou encore essentialiste. Le féminisme afroaméricain/ethnique se penche plus particulièrement sur la question des droits de la procréation. A la place de la classe socio-économique comme lieu par excellence des rapports de force soulignés par les féministes socialistes, les féministes afro-américaines/ethniques mettent en valeur la race. L’expérimentation de la pilule sur des femmes portoricaines par le gouvernement américain durant les années 1950 afin d’en permettre la commercialisation « sur le continent », ou encore les programmes de contrôle des naissances lancés dans les États fédérés à partir de 1990 pour « convaincre » les femmes pauvres (pour la plupart noires ou d’origine ethnique) de se faire implanter Norplant (seule méthode contraceptive, avec la stérilisation irréversible, à être remboursée par Medicaid) illustrent pour ces féministes l’instrumentalisation des corps des femmes issues de groupes minoritaires. Par ailleurs, comme le soulignent de nombreuses féministes noires américaines, le droit à l’avortement ne constitue pas forcément la revendication principale des femmes noires américaines qui voient souvent dans ce leitmotiv du féminisme américain institutionnalisé le reflet des demandes des femmes blanches aisées. Au contraire, proposent-elles, l’objectif principal des femmes noires et d’origine ethnique n’est pas d’éviter la procréation, mais d’avoir des enfants quand elles veulent, dans les meilleures conditions, et dans une société qui offre un avenir à ces enfants [44] [44] A. DAVIS, Women, Race, and Class, New York, Random House,...
suite.

30 Pris ensemble ou séparément, ces courants féministes démontrent que l’élaboration des politiques publiques dans le domaine des droits de la procréation ne peut pas se faire dans un vide libéré d’une nécessaire prise en considération de valeurs diverses. Cependant toutes ces approches féministes enrichissent le débat mais rendent l’action plus complexe. S’il n’y avait que ces différentes écoles féministes en jeu, un consensus pourrait être envisagé. Or il n’en est rien puisque de nouveaux problèmes se sont présentés à elles depuis peu : ceux qui résultent de la stratégie qui consiste à adopter un discours des droits, provoquant un « retour du bâton » (backlash) comme en témoigne le discours sur les droits des fœtus, et ceux qui découlent des progrès en procréation médicalement assistée et biogénétique appliquée, qui placent les féministes devant des dilemmes inédits et parfois insolubles.

Droits des femmes, droits des fœtus : les écueils du discours des droits de la procréation

31 Pour ce qui est de politiser des enjeux comme la contraception et le recours à l’avortement, les femmes ont indéniablement enregistré des succès, mais ce transfert de la sphère privée à la sphère publique a également permis l’élaboration de contrôles socio-politiques complexes, aboutissant aujourd’hui à une situation qui oppose les droits des femmes à ceux des fœtus. Le discours sur les droits de la procréation a ainsi inéluctablement mené à un contre-discours de la part, notamment, de la droite conservatrice, déterminée à s’ériger en représentant des « innocents », embryons et fœtus. Aussi paradoxal que cela puisse paraître, ce contre-discours trouve son origine dans la terminologie ultra-médicale de l’arrêt Roe v. Wade, et se renforce au fur et à mesure des progrès médicaux en procréation humaine, plus précisément la biogénétique, l’assistance médicale à la procréation (A.M.P.), et l’avènement d’une nouvelle discipline désormais obligatoire dans toutes les écoles de médecine aux États-Unis, la médecine materno-fœtale. L’ensemble de ces facteurs fait qu’aujourd’hui le fœtus acquiert un statut de « patient », et le pas à franchir entre « patient » et « personne » devient plus envisageable. Ce pas a été aisément franchi par les mouvements anti-avortement qui ont réussi à élaborer au fil des ans un discours dans lequel on oppose les droits, perçus comme minimes, des femmes à disposer de leur corps au droit fondamental des fœtus à la vie. Cet « équilibrage » des droits (balancing of rights)[45] [45] Ainsi, comme l’écrit l’analyste Cynthia R. Daniels :...
suite se traduit par des réglementations relatives aux fœtus qui ne cessent de se multiplier, l’ensemble des mesures exprimant une valorisation inédite du fœtus, voire de l’embryon, qui tend vers la définition du fœtus en tant que personne.

32 Historiquement, le fœtus n’a jamais bénéficié d’un statut juridique. Le droit coutumier anglo-américain reprit la notion du droit romain selon laquelle le fœtus n’était pas victime de meurtre dans le cas d’un avortement (même après « l’animation », c’est-à-dire le moment à partir duquel la mère sent le fœtus bouger en elle) [46] [46] Il est important de rappeler que Roe v. Wade ne se penchait...
suite. Le fœtus ne devenait une « personne » qu’à la naissance et de surcroît seulement s’il avait vécu, même une courte période, après celle-ci. Le droit commun américain resta fidèle à cette tradition, le principe de base étant l’idée selon laquelle la mort ne pouvait exister qu’après la vie, et seul l’acte de naître constituait le début de la vie d’une personne [47] [47] « La mort est le contraire de la vie; elle est la terminaison...
suite.

33 La rupture avec cette tradition eut lieu en 1946 lorsque, dans l’affaire Bonbrest v. Kotz[48] [48] Bonbrest v. Kotz, 65 F. Supp.  138, D. D. C. 1946; s’inspirant...
suite, un tribunal fédéral exprima son opinion majoritaire. Pour la première fois, le plaignant était un nouveau-né gravement handicapé lors de l’accouchement pratiqué par l’obstétricien. Soulignant que le fœtus vivait pendant l’accouchement et que les handicaps résultaient du contact direct entre l’obstétricien et le fœtus, la Cour décida que le fœtus devenait ainsi une entité légale distincte envers laquelle existait un devoir de soins puisque « la loi est censée suivre les avancées de la science » [49] [49] Bonbrest v. Kotz, op. cit. , discuté dans P. WHITE, « The...
suite. Bonbrest v. Kotz posait les fondements de ce qui allait devenir un nouveau contexte juridique américain. Celui-ci comporte désormais une panoplie de concepts évoluant dans le domaine du droit en responsabilité délictuelle (tort law) comme la responsabilité pour « mort injustifiée », « naissance injustifiée », et « vie injustifiée » (wrongful life)[50] [50] Le premier auteur français, à notre connaissance, qui...
suite. Ces tentatives d’attribuer une protection juridique au fœtus ne sont pas le fruit des efforts des groupes anti-avortement, mais des tribunaux confrontés à des plaintes de plus en plus nombreuses concernant des erreurs médicales, à l’absence de législation dans le domaine des technologies en diagnostic prénatal, et surtout à l’absence d’une solidarité nationale envers les familles se trouvant avec des enfants à charge dont les soins étaient extrêmement coûteux. La boîte de Pandore sera ensuite ouverte avec la terminologie médicale de l’arrêt Roe v. Wade, encourageant la multiplication des cas de « vie injustifiée », suivi de l’instrumentalisation des termes de cet arrêt par les groupes anti-avortement dans leurs efforts de définir le fœtus comme une personne.

34 Dans Roe v. Wade, le fœtus n’est pas défini comme une personne selon les termes du Quatorzième amendement, quel que soit son stade de développement fœtal. La création par le juge Blackmun d’un cadre trimestriel (divisant les neuf mois de grossesse en trois trimestres) a cependant donné à la Cour la possibilité de définir à quel moment l’État avait davantage intérêt à protéger la « vie potentielle » du fœtus qu’à défendre le droit constitutionnel (mais non absolu) des femmes à choisir l’avortement. Largement inspirée des connaissances médicales, l’argumentation de l’opinion majoritaire de Roe v. Wade à propos de la notion de viabilité du fœtus (moment à partir duquel le fœtus pouvait survivre en dehors du ventre de la mère) renvoyait en fait à un équilibrage des droits des femmes et de ceux du fœtus en fonction de considérations scientifiques émises à l’époque. Ainsi, à partir du moment de viabilité (fixé à 24 semaines de grossesse en 1973), l’intérêt de l’État à protéger la « vie potentielle » du fœtus passait avant le droit de la femme à disposer de son corps, et l’avortement pouvait être interdit [51] [51] Roe v. Wade, op. cit. Si la loi Veil de 1973 autorisant...
suite.

35 Profitant de la brèche ouverte par la notion de viabilité, de nombreux tribunaux ou législatures des États fédérés ont tenté de contourner l’arrêt dans des cas qui ne traitent pas de l’avortement et qui tendent vers une éventuelle définition juridique de l’embryon/fœtus. Par exemple, certaines juridictions ou législatures ont défini la mort non voulue d’un fœtus comme étant un homicide (involontaire ou volontaire). Dans People v. Apodaca, l’accusé fut inculpé de viol et de meurtre du fœtus que la victime du viol portait [52] [52] People v. Apodaca, 142 Cal. Rptr. 830, Cal. App. Ct. 1978. ...
suite. Peu après cette décision, la législature de l’Utah amenda ses propres statuts concernant les homicides criminels pour inclure celui du meurtre d’un « enfant non né » [53] [53] Utah Code Annex, paragraph 76-5-201(2) (1983) dans lequel...
suite. Quelques années après, la législature de Californie inclut dans le code pénal le fœtus comme victime de meurtre. On peut y lire désormais que le meurtre est le fait de « tuer illégalement un autre être humain ou un fœtus » [54] [54] California Penal Code, paragraph 187, West 1984. ...
suite. Mais c’est surtout l’émergence des dommages pour naissance ou vie injustifiée (torts for wrongful birth/life) qui va renforcer le cadre juridique protecteur des fœtus. L’aspect singulier de cette plainte est l’idée selon laquelle une vie a évolué contrairement à ce qui était souhaité. A cause d’une négligence, cet enfant qui n’aurait pas dû naître (who should not have been born) a quand même vu le jour. Il peut donc exiger des dommages et intérêts par le fait qu’on l’a obligé à vivre avec ses handicaps, alors que, si le choix lui avait été offert, il aurait choisi la non-existence. Jusqu’à la fin des années 1970 (à part Brennan v. Smith) les tribunaux américains refusèrent systématiquement de prendre en compte ce genre de plainte. Par exemple, la Cour suprême du New Jersey déclara dans Gleitan v. Cosgrove (1967) que le caractère « précieux » de la vie humaine, aussi difficile soit-elle, excluait la possibilité pour l’enfant de recevoir une compensation financière au nom d’une « vie injustifiée » [55] [55] Gleitman v. Cosgrove, 49 N. Y. 22,227, A. 2d 689,1967. ...
suite.

36 Cette tendance fut renversée dans Curlender v. Bio-Science Laboratories (1980), une décision par laquelle une cour d’appel de Californie accorda à un enfant atteint de la maladie de Tay Sachs des dommages et intérêts au nom de la « vie injustifiée » [56] [56] Curlender v. Bio-Science Laboratories, 165 Cal. R. P. T. R. ...
suite. Dans une phrase qui rappelle les arguments avancés dans Bonbrest v. Kost, la cour déclara : « La réalité du concept de “vie justifiée” est qu’un tel plaignant existe et souffre à cause de la négligence d’autrui. Il n’est ni nécessaire ni juste de se retirer pour méditer sur les mystères de la vie [...]; la certitude de handicaps génétiques ne fait plus mystère » [57] [57] Ibid. ...
suite. S’ensuivit une série de décisions similaires [58] [58] Sans doute, le cas le plus significatif dans le domaine...
suite. A l’heure actuelle, plus de vingt-cinq juridictions aux États-Unis reconnaissent des actions intentées au nom d’une « naissance injustifiée » et trois autres pour « vie injustifiée » [59] [59] J. ROBERTSON, « Wrongful Life, Federalism, and Procreative...
suite. Il ne faut pas pour autant conclure trop rapidement à une tendance définitive de la part des divers tribunaux américains. D’autres décisions s’articulent autour d’un net refus de prendre en compte la notion de « vie injustifiée ». Cependant les tribunaux qui rejettent ces litiges ne récusent pas le concept de « naissance ou vie injustifiée » en lui-même, mais sont le plus souvent motivés par les lacunes des connaissances médicales, l’âge de l’enfant qui porte plainte (tenu par des lois de prescription), ou expriment tout simplement une position d’attente par rapport à des projets de lois en discussion dans l’État concerné [60] [60] En effet, il faut compléter ces décisions judiciaires...
suite.

37 Les groupes anti-avortement ne voyaient pas d’un bon œil ce type d’action, puisqu’il revient à valoriser l’avortement en cas de fœtus atteint d’anomalies. Or la multiplication de ces cas leur a fourni un argument non négligeable dans la valorisation du fœtus puisqu’il devient, dans les faits, un plaignant comme n’importe quelle personne. Ainsi, s’appuyant sur ce « nouveau » statut du fœtus et les progrès technologiques en médecine prénatale (échographie, amniocentèse, analyse génétique, examens d’alpha-fœtoprotéine) [61] [61] L’examen d’alpha-fœtoprotéine permet désormais de...
suite, les groupes anti-avortement se sont joints à une campagne en vue de voir se constituer une « nouvelle » catégorie d’inculpation en droit pénal américain, c’est-à-dire la condamnation de femmes enceintes pour « négligence prénatale » (prenatal abuse)[62] [62] Voir J. R. SCHROEDEL, Is the Fetus a Person ? A Comparison...
suite. Il s’agit d’inculper des femmes qui abusent d’alcool ou de drogues pendant leur grossesse de négligence prénatale selon les statuts en vigueur relatifs aux enfants déjà nés [63] [63] S. KANDALL, Substance and Shadow : Women and Addiction...
suite. Ce type d’inculpation constitua d’abord un objectif d’autoprotection du corps médical afin de réduire au maximum les accusations de faute professionnelle et d’éviter ainsi de futures procédures judiciaires embarrassantes et fastidieuses au nom de la « vie injustifiée ». Il découla ensuite des actions des groupes anti-avortement qui voient dans tout discours valorisant le fœtus un élément à saisir dans leur combat en vue de l’interdiction totale de l’avortement. Derrière ces mobilisations se trouve l’idée selon laquelle les femmes qui abusent d’alcool ou de drogues pendant la grossesse constituent un danger pour leur fœtus car elles mettent au monde des enfants susceptibles d’être affectés mentalement, physiquement ou psychologiquement. Les femmes concernées appartiennent en grande partie à une minorité ethnique et bénéficient sous une forme ou une autre des programmes d’aide sociale [64] [64] En 1989, une étude du Center for Reproductive Law and Policy...
suite.

38 Aucun État fédéré ni aucune collectivité locale ne possède à l’heure actuelle de statut qui évoque explicitement la notion de comportement criminel prénatal. Les procureurs poursuivant ces femmes ont recours aux lois relatives à « l’abus d’enfants ». Plaidant au nom de « l’enfant emprisonné dans le ventre de la mère », ils parviennent à inculper les mères de « transmission de drogue à un mineur » ou d’« abus d’enfant » [65] [65] En 2001, la Cour suprême des États-Unis, par un vote de...
suite. En règle générale, cette accusation criminelle est habituellement dirigée contre les petits trafiquants de drogue, et dans la plupart des États fédérés la sanction peut aller jusqu’à trente ans d’emprisonnement, accompagné dans ces cas précis du retrait immédiat de l’enfant à sa mère [66] [66] Voir entre autres State of Florida v. Johnson, No. E89-890-C. F. A. ,...
suite. Parallèlement, dans l’intention de lutter contre l’abus de drogues pendant la grossesse, le gouvernement fédéral a ordonné un examen toxicologique pour chaque enfant né dans un hôpital public (assurant des soins principalement aux communautés les plus défavorisées). Par conséquent, dès son premier accouchement, une femme bénéficiaire de l’aide sociale est « fichée » [67] [67] K. L. MOSS, « Legal Issues : Drug Testing of Postpartum...
suite. De même, un certain nombre d’États fédérés ont modifié leur dispositif législatif relatif à la protection des enfants pour y inclure les fœtus en obligeant tout médecin ou travailleur social à fournir aux autorités le(s) nom(s) de femmes qui abusent d’alcool ou de drogues. Cela mène ensuite à une évaluation des compétences de la femme en question à être mère, et dans le cas d’une réponse négative, la mère perd la garde de l’enfant qui est confisqué à la naissance [68] [68] C’est le cas en Floride, dans le Massachusetts, l’Oklahoma,...
suite.

39 L’ensemble de ces mesures punitives (adversarial policies)[69] [69] Selon le terme de Deborah Krauss. On peut également entendre...
suite s’opposent, évidemment, à des politiques préventives, et traitent l’effet et non pas la cause. Le fait d’assimiler le fœtus à un enfant constitue pour le juriste ou le législateur un moyen efficace et rapide de régler un problème complexe. Ces mesures satisfont également les groupes anti-avortement qui y voient un appui formel à leurs prises de position sur la valorisation du fœtus et leurs efforts pour voir un statut juridique à part entière attribué au fœtus voire à l’embryon. Ainsi, les concepts de « vie injustifiée » et de « négligence prénatale » s’opposent et se complètent à la fois. Le rejet de la part des tribunaux et législatures de la notion de « dommages pour vie injustifiée » est principalement dicté par la pression des groupes anti-avortement qui y voient un encouragement à l’avortement des fœtus identifiés comme étant défectueux. En revanche, les groupes anti-avortement applaudissent les inculpations pour « négligence prénatale », qui touchent pour la plupart des femmes pauvres issues des minorités. Bien que recouvrant des domaines à première vue antagonistes, les inculpations pour « négligence prénatale » retrouvent les décisions prises au nom de la « vie injustifiée » car dans les deux cas de figure on trouve un élément commun, c’est-à-dire une nouvelle perspective sur le fœtus, voire sur l’embryon. En effet, dans les deux contextes, le fœtus est valorisé par rapport à sa définition juridique antérieure, quasi non existante jusqu’à la décision de Roe v. Wade, et surtout par rapport à la femme qui le porte [70] [70] D. E. JOHNSEN, « The Creation of Fetal Rights : Conflicts...
suite.

Les horizons complexes des droits à la procréation : groupes féministes et l’assistance médicale à la procréation (A.M.P.)

40 Dans les cas de « vie injustifiée » et « négligence prénatale », il ne faut pas oublier le rôle du corps médical. En effet, quelque chose a changé depuis une vingtaine d’années dans le rapport entre le médecin et sa patiente enceinte, grâce aux progrès scientifiques dans le domaine de la médecine fœtale couplé à la peur du procès pour faute professionnelle. Cette transformation est salutaire dans bien des cas, mais dans d’autres elle peut, comme on l’a vu, signifier une violation des droits individuels, notamment ceux des femmes. Ce poids du corps médical se fait sentir davantage dans le domaine de l’assistance médicale à la procréation (A.M.P.) et les réactions des groupes féministes aux dilemmes socio-économiques et éthiques que ces pratiques soulèvent. A travers une prise de position cohérente contre toutes les nouvelles technologies de procréation, les groupes anti-avortement font preuve d’une plus grande force politique. En revanche, les groupes féministes, dépourvus d’une idéologie unitaire qui les rassemble, sont souvent en désaccord dans ce domaine. Inspirés par la volonté de défendre les droits des femmes, de mettre en avant une conception élargie des droits de la procréation, mais aussi de mettre en garde contre l’instrumentalisation des corps et le risque d’abus médicaux, les divers groupes féministes traversent donc une nouvelle crise. Il arrive même qu’on les trouve en accord avec les positions des groupes anti-avortement (notamment dans le domaine de la recherche sur les embryons et le clonage thérapeutique). En somme, la multiplicité d’opinions relatives à l’A.M.P. et à la biogénétique appliquée est à l’image du mouvement féministe américain : hétérogène et centré sur des enjeux particuliers (issueoriented), contribuant à un discours éclaté et souvent contradictoire.

41 L’un des principaux facteurs de division concerne la position à adopter sur les nouvelles configurations de la famille issues de l’A.M.P., notamment le cas des mères porteuses rémunérées. Ces dissensions se sont révélées avec le cas de « Baby M » [71] [71] Dans ce cas, une mère porteuse décida de ne pas rendre...
suite par rapport auquel certaines féministes ont pris position en faveur de la « mère utérine » (la mère porteuse) et d’autres en faveur de la mère et du père génétiques (ayant contracté avec la mère porteuse). L’organisation N.O.W., par exemple, connut une division interne, le bureau de New York refusant un statut reconnu de la mère porteuse au nom de l’exploitation économique de femmes issues de milieux défavorisés qui en résulte; en revanche le bureau de N.O.W. de Californie s’exprima vigoureusement en faveur d’un statut reconnu de la mère porteuse au nom du libre choix en matière de procréation de chaque femme en vertu de Roe v. Wade.

42 Contre l’arrêt rendu dans le cas de « Baby M », Barbara Katz Rothman a témoigné : « Nous n’acceptons pas que l’on puisse dire d’une femme enceinte que l’enfant qu’elle porte n’est pas d’elle » [72] [72] Témoignage de Barbara Katz Rothman devant la Commission...
suite, et Ruth Hubbard a écrit : « Au moment de la naissance, la mère utérine est, de toute évidence, la seule vraie mère » [73] [73] R. HUBBARD, « A Birth Mother is a Birth Mother is a. . .  »,...
suite. Saluant au contraire cet arrêt, d’autres féministes ont privilégié la parenté génétique, affirmant que si celle-ci était minimisée (au profit d’un changement d’avis des mères porteuses), le droit à l’avortement serait sérieusement remis en cause. Ce droit peut, en effet, perdre de sa valeur dans le cas où la vie d’un fœtus est maintenue en dehors du corps de la mère, soit par des moyens artificiels, soit par le recours à une mère porteuse. L’analyse de la juriste Nadine Taub souligne cette idée : « La tendance à privilégier la mère utérine peut renforcer la pression qui pèse sur les femmes pour qu’elles subissent une insémination in vitro ou d’autres interventions hautement techniques afin de devenir mères, surtout dans la mesure où les autres relations (sociales) sont rendues moins attirantes » [74] [74] N. TAUB, « Tensions chez les féministes : le concept...
suite.

43 D’autres cas de figure font l’objet de controverses au sein des divers groupes féministes : l’insémination avec donneur, la connaissance de ses origines génétiques, la parentalité homosexuelle ou de la part de femmes ou d’hommes célibataires. Au début des années 1980, N.O.W., le National Women’s Health Network (N.W.H.N.), et la Federation of Organizations of Professional Women (F.O.P.W.) formulèrent un appel radical en faveur d’un moratoire sur la pratique de la fécondation in vitro et de techniques permettant la sélection du sexe, y compris l’amniocentèse. Les trois groupes soulignèrent que les femmes risquaient leur santé en ayant recours à ces techniques. Une des porte-parole, Ruth Hubbard, ajouta que la fécondation in vitro était trop chère et ne pouvait que « déséquilibrer nos priorités de santé et dirigeait des ressources vers un effort discutable » [75] [75] R. HUBBARD, « Personal Courage is Not Enough : Some...
suite. Le N.W.H.N. a ensuite dirigé ses critiques vers la commercialisation de l’A.M.P., dénonçant principalement le phénomène des mères porteuses et la détérioration des droits des femmes qui en découle. Adoptant des positions moins intransigeantes, le Committee to Defend Reproductive Rights (C.D.R.R.), créé en 1977 après la promulgation du Hyde Amendment, milite au nom de la liberté reproductive, et exige que l’offre des nouvelles technologies de procréation soit disponible pour tout individu sans qu’entre en ligne de compte son état civil ou sa préférence sexuelle. En cela, il est rejoint par le Réseau féministe international de résistance à l’ingénierie reproductive et génétique (Feminist International Network of Resistance to Reproductive and Genetic Engineering, F.I.N.R.R.A.G.E.) qui cherche à revenir sur les mesures législatives qui limitent l’accès à l’A.M.P. à certains groupes et en excluent d’autres (par exemple, les femmes célibataires et lesbiennes).

44 Les recherches effectuées par Rayna Rapp, professeur d’anthropologie à la New School for Social Research (New York), abordent de manière plus approfondie encore les difficultés que rencontrent les divers groupes de féministes dans leurs prises de position sur l’A.M.P. et la biogénétique appliquée. Dans son étude sur la pratique de l’amniocentèse, Rapp met l’accent sur la diversité des perceptions de la maternité et du monde médical qui habitent les femmes et les couples qu’elle a étudiés, issus de diverses populations ethniques et socio-économiques [76] [76] R. RAPP, Testing Women, Testing the Fetus : The Social...
suite. Rapp a mené son enquête dans plusieurs hôpitaux publics de l’État de New York qui ont affaire à une grande diversité de communautés, en interrogeant des couples qui attendaient les résultats d’une amniocentèse et les décisions éventuelles à prendre en fonction de ces résultats. Elle y découvrit que les perceptions et la décision éventuelle d’avoir recours à une interruption thérapeutique de grossesse variaient en fonction de l’origine ethnique, la catégorie socio-professionnelle et l’appartenance religieuse des femmes et couples en question. Elle souligna surtout que la décision d’avorter en cas d’anomalie fœtale n’allait pas de soi, surtout chez des femmes issues de communautés dont les liens familiaux restaient primordiaux et où l’entraide familiale permettait d’envisager de faire venir au monde un enfant avec des difficultés. De plus, Rapp mit en lumière un élément primordial; le fait que ce qui était perçu comme étant une anomalie trop grave pour les femmes/couples blancs issus de la classe moyenne ou aisée (un diagnostic de la présence d’une trisomie 21) ne l’était pas pour d’autres femmes/couples issus de milieu ouvrier, par exemple, pour qui une anomalie physique (bec-de-lièvre, absence de doigts) l’était davantage.

45 Ainsi, les langages abstraits et universalistes de certaines théories féministes, d’une part, et du corps médical, d’autre part, juxtaposés aux besoins spécifiques de femmes différentes, révèlent, selon Rapp, un profond conflit d’intérêt. Rapp nous rappelle ainsi que dans l’effort de parler au nom des femmes en général contre tout abus éventuel des techniques médico-scientifiques, le recours à l’un ou l’autre discours féministe doit d’abord être situé en rapport avec la diversité stratifiée des femmes, faute de quoi il risque de s’inscrire dans un exercice d’universalisation artificielle [77] [77] R. RAPP, Testing Women. . . , op. cit. ...
suite.

46 Deux développements récents soulignent davantage les profondes divergences entre groupes féministes par rapport au cadre général des droits de la procréation; il s’agit du clonage thérapeutique et de l’avenir des embryons congelés après un divorce. En ce qui concerne le clonage thérapeutique, un collectif regroupant plusieurs associations féministes (dont l’instigateur est le susmentionné Boston Women’s Health Collective), écologistes et intellectuels de gauche ont récemment lancé une campagne contre le clonage reproductif, mais revendique également un moratoire de cinq ans sur les recherches en clonage thérapeutique [78] [78] « Statement on Human Cloning », Boston Women’s Health...
suite. L’argument féministe en faveur d’un moratoire exprime la crainte de voir développer l’exploitation des corps des femmes afin d’obtenir les ovules nécessaires au transfert nucléaire dans le processus de clonage thérapeutique [79] [79] S. STOSSEL, « Cloning Trevor : The Life (and Death ?)...
suite. Cette position vise, par exemple, la pratique déjà entamée par la première société privée à avoir réussi le clonage d’un embryon humain, Advanced Cell Technology, qui rémunère une femme « donneuse » d’ovules 4 000 dollars par extraction, à peu près le même tarif affiché par les centres de traitement contre l’infertilité qui recherche des femmes « donneuses » d’ovules.

47 Quant à la jurisprudence concernant le destin d’embryons congelés après le divorce des parents, dont le nombre de cas ne cesse d’augmenter [80] [80] G. BECKER, The Elusive Embryo : How Men and Women Approach...
suite, plusieurs articles récemment parus de la juriste et féministe Judith F. Daar provoquent un malaise chez certaines féministes [81] [81] J. F. DAAR, « Assisted Reproductive Technologies and the...
suite. Daar condamne ce qu’elle appelle la tradition d’une « jurisprudence fondée sur le principe d’éviter la procréation » (jurisprudence of procreational avoidance) qui consiste à favoriser l’option de ne pas procréer au détriment du droit des femmes à procréer si elles le souhaitent, en fonction du principe du droit à l’intimité. L’origine de cette jurisprudence remonte à Davis v. Davis[82] [82] Davis v. Davis, 42 S. W. 2d 588, Tenn. 1992, cert. den. sub. ...
suite. En février 1993, après cinq ans de conflits opposant Mary Sue Davis Stowe à son ex-mari, Junior Davis, quant au sort de sept embryons congelés provenant de leurs gamètes respectifs et de la procédure de fécondation in vitro qu’ils avaient entamée avant de divorcer, la Cour suprême des États-Unis a rejeté la demande de Mary Sue Davis Stowe de prendre en considération le cas et a ainsi soutenu la décision de la Cour suprême de l’État du Tennessee.

48 L’affaire juridique commença en 1989 devant la cour d’appel de Maryville (Tennessee, Maryville Circuit Court) qui avait penché en faveur de la demande de Mary Sue Davis Stowe d’obtenir la « garde » des embryons en vue d’implantation future. La cour déclara que les embryons congelés étaient des « enfants » et non une propriété, souvent objet de dispute entre couples qui divorcent. Cette décision était fondée sur l’argument selon lequel la Constitution protège le droit de Mary Sue Davis Stowe à procréer et à sauvegarder sa progéniture. En effet, Mary Sue Davis Stowe souhaitait avoir recours à l’implantation de ces embryons dans le cadre de son nouveau couple. Son ex-mari s’y opposait et souhaitait que ces embryons soient détruits. Faisant appel de la décision favorable à Mme Stowe, le père, Junior Davis, obtint satisfaction de la cour d’appel de l’État du Tennessee dont la décision déclarait que les embryons congelés constituaient une propriété du mariage et devaient être traités équitablement comme dans n’importe quel cas de divorce avec séparation des biens. Mary Sue Davis Stowe fit ensuite appel devant la Cour suprême de l’État de Tennessee, arguant que les embryons constituaient une vie potentielle et non une propriété. Cette dernière décida en faveur de Junior Davis.

49 Le témoignage du généticien et médecin français Jérôme Lejeune (décédé en 1994) pesa indéniablement dans la décision initiale du tribunal inférieur de Maryville. Lejeune, sollicité par les avocats de Mary Sue Davis et dont le voyage et le séjour aux États-Unis furent entièrement pris en charge par de nombreux groupes antiavortement, vint témoigner comme généticien mondialement reconnu (à l’origine de la découverte du gène responsable de la trisomie 21) que les embryons congelés étaient des personnes à part entière. Redoutant la remise en cause de Roe v. Wade, de nombreuses avocates et féministes, dont Lynn Paltrow, du C.R.L.P., entreprirent de défendre Junior Davis à sa demande. S’ensuivit le parcours à travers la hiérarchie des tribunaux, qui se termina devant les neuf juges de la Cour suprême des États-Unis. Les neuf « sages » maintenaient la décision de la Cour suprême de Tennessee qui déclarait que le droit du père à ne pas procréer pesait plus lourd que celui de la mère à vouloir procréer [83] [83] Voir J. BISKUPIC, « High Court Won’t Hear Embryo Case »,...
suite.

50 L’aboutissement de cette affaire constitua une victoire provisoire pour le mouvement en faveur du droit à l’avortement, mais ne fut pas apprécié de la même manière par de nombreux juristes et féministes. En effet, l’interprétation fournie par ces deux cours du droit à l’intimité soulignait avant tout le droit de ne pas procréer. Soutenue par de nombreux groupes féministes, Mary Sue Davis Stowe souhaitait transformer ce droit « négatif » en un droit « positif ». Après la décision de la Cour suprême des États-Unis, les critiques abondèrent, recourant à l’argument selon lequel le droit à l’intimité dans le domaine de la procréation pouvait être également interprété comme étant un droit positif. En outre, de nombreux juristes voyaient dans le refus de la Cour suprême des États-Unis une fuite devant la nécessité d’exprimer, voire de consolider, une position fédérale par rapport aux nouvelles technologies de procréation [84] [84] J. F. DAAR, « Assisted Reproductive Technologies. . .  »,...
suite.

51 Les travaux de Judith Daar s’inscrivent dans une critique de Davis et la jurisprudence qui s’y réfère depuis, car elle plaide au nom d’un droit positif à procréer. Selon Daar, cette jurisprudence constitue un déni flagrant du droit des femmes à procréer si elles le souhaitent. Pour mieux asseoir son argument sur un fondement juridique, elle souligne, à juste titre, que selon les termes de Roe v. Wade, un homme ne peut ni forcer une femme à avorter ni l’obliger à garder l’enfant qu’elle porte, quel que soit son avis ou sa relation vis-à-vis d’elle (mari, ex-mari, père, amant ou ex). Pourquoi alors faire fi de ce principe désormais constitutionnel simplement parce que l’embryon se trouve en dehors du corps de la mère ? Pourquoi ce droit à l’intimité de la femme, protégé par Roe v. Wade, change-t-il totalement de nature lorsque l’embryon change tout simplement de lieu de « résidence » ? Ainsi, Daar appelle au développement d’une contre-jurisprudence qui établirait un droit positif à la procréation, ce qui restituera les droits des femmes qui ont donné de leurs corps (ovules) en vue de créer des enfants par l’A.M.P., et qui sera enfin en harmonie avec la notion même de droit à l’intimité en matière de procréation. Or ceci revient, quelque part, à négliger les meilleurs intérêts de l’enfant à venir (best interests of the child), critère employé par les tribunaux dans des cas d’adoption ou de divorce, à valoriser l’embryon/fœtus malgré les arguments de Daar du contraire, à totalement nier les souhaits, voire les droits, de l’homme-procréateur, et enfin, comme le soulignent certaines féministes, à réduire la femme à une seule fonction, celle d’être mère quoi qu’il arrive et à tout prix.

Vers un nouveau fondement des droits de la procréation

52 Faut-il voir dans un récent arrêt de la Cour suprême des États-Unis un premier pas dans l’établissement d’un droit positif à la procréation [85] [85] Bragdon v. Abbott 524 U. S. 624,1998. Dans ce cas, une femme...
suite ? Rien ne le laisse entièrement supposer, mais il n’en demeure pas moins que cette décision en pose les jalons, tout comme Skinner v. Oklahoma l’a fait dans le domaine du droit à l’intimité, bien que la Cour n’en eût pas l’intention. Ne traitant pas d’un cas relatif à la procréation, le raisonnement au cœur de Bragdon v. Abbott définit néanmoins la procréation comme un « acte majeur de la vie », au même titre que celui de se nourrir, boire, ou se déplacer. Plaidant au nom des droits à la procréation pour tous, cette décision a fait naître de grands espoirs chez les personnes souffrant d’infertilité et les couples homosexuels, les premiers revendiquant un remboursement par les assureurs de santé des frais énormes associés au recours à l’A.M.P., les derniers souhaitant avoir un recours légitime à ces techniques accompagné de la reconnaissance légale de l’enfant à naître comme ayant deux parents. Or ce que ces espoirs soulignent avant tout, c’est l’absence d’une politique publique nationale en matière de procréation et d’un système de soins de santé national qui couvre la maternité/ paternité. Ces carences accroissent le besoin d’intervention du juge, donc de son rôle souvent perçu comme celui d’un législateur. En témoigne la traduction de reproductive rights que nous avons choisi – les « droits de la procréation » – et qui laisse le lecteur français quelque peu perplexe. En effet, le besoin de faire valoir un tel cadre ne se fait pas, ou moins, sentir en France car le domaine de la procréation relève d’une question de santé publique. La prise en charge des soins pré- et post-nataux par l’État (y compris le recours à l’A.M.P.) [86] [86] Sauf pour les homosexuels et les personnes célibataires...
suite, et le respect des choix et trajectoires individuels sont affirmés par des lois et non par des décisions judiciaires susceptibles d’être renversées.

53 Ainsi, la prédominance du droit, et, par conséquent, d’un discours sur les droits de la procréation élaboré par les féministes américains, caractérise la situation aux États-Unis. On est presque tenté de dire qu’elles n’ont guère le choix. Mais, comment concilier leurs positions diverses à propos du recours à la contraception et le rôle que doit assumer l’État ? Faut-il continuer à soutenir les termes de Roe v. Wade à tout prix, étant donné les connaissances et progrès en médecine fœtale ? Quelles réponses devant les horizons complexes de l’A.M.P. et la biogénétique appliquée ? Enfin, sur quelle base théorique faut-il s’appuyer afin de construire un programme réalisable des droits de la procréation ? Deux perspectives nouvelles s’ouvrent à l’ensemble des féministes américains aujourd’hui. Tout d’abord, la possibilité de partir des travaux de Daar, ou encore de l’arrêt Bragdon, et construire un cadre juridique définissant un droit positif à procréer en remplaçant le principe d’un droit à l’intimité par un droit positif de la procréation fondé sur l’égale protection devant la loi (Quatorzième amendement), tout en maintenant le respect du choix de la femme en matière d’avortement. Cette approche pourrait faciliter l’obtention de financements pour les actes liés à la procréation (meilleure prise en charge des soins de santé), et surtout favoriser les droits spécifiquement liés au rôle de mère ou de « mère potentielle » des femmes. En revanche, comme nous l’avons constaté, cette approche peut aussi valoriser le fœtus au détriment des femmes, et pénaliser les hommes dans leurs choix ou non-choix procréatifs.

54 Puisque du droit il en faut – surtout un cadre juridique qui permettrait de sortir de l’impasse « droits des femmes, droit des fœtus » – peut-on alors s’appuyer sur les travaux encore plus controversés de la politiste et féministe, Eileen McDonagh, qui prend les arguments des groupes anti-avortement à la lettre. E. McDonagh propose ainsi de reconnaître, comme ces groupes, que le fœtus est une personne qui possède certes des droits mais aussi des obligations, notamment celle de ne pas porter atteinte à l’intégrité corporelle d’une personne, en l’occurrence une femme qui ne souhaite pas une grossesse [87] [87] E. MC DONAGH, Breaking the Abortion Deadlock : From...
suite. Partant de deux décisions de la Cour suprême des États-Unis [88] [88] Rochin v. California, 342 U. S. 165,172-73,1952, et Cruzan...
suite, E. McDonagh rappelle que la liberté, un droit constitutionnel protégé par le Quatorzième amendement, inclut le droit à l’intégrité corporelle. En vertu des décisions précitées, deux composantes fondent ainsi la liberté et le droit à l’intégrité corporelle : le choix et le consentement. Ainsi, le droit d’une femme de terminer sa grossesse émane fondamentalement de son droit de consentir ou non aux conséquences et aux effets sur sa liberté et sur son corps du fait de porter et maintenir en vie un fœtus. Lorsqu’une femme ne donne pas son consentement à une grossesse, la présence du fœtus la prive de sa liberté et de son intégrité corporelle; en d’autres termes, les effets non voulus de la présence du fœtus sur le corps de la femme enceinte et sur sa liberté constituent un grave préjudice (serious harm). La quantité et la nature des effets nocifs infligés par le fœtus justifient donc le recours à une force porteuse de mort (deadly force), c’est-à-dire l’avortement.

55 S’appuyant exclusivement sur un vocabulaire juridique, la jurisprudence de la Cour suprême [89] [89] Notamment Roe v. Wade, op. cit. , et Planned Parenthood of...
suite, et sur l’existence de nombreuses lois dans tout le pays, E. McDonagh parvient à démontrer tout d’abord que la grossesse est définie comme un fardeau énorme (massive burden) à la fois psychologique et physique pour la femme [90] [90] D’un simple point de vue physique, lors d’une grossesse...
suite. Ensuite, elle souligne que la grossesse est déjà définie comme un grave préjudice dans certains cas, par exemple, suite à un viol, un acte d’inceste, ou une stérilisation ratée [91] [91] Johnson v. University Hospital, 540 N. E. 2d 1370,1372,1989. ...
suite. A ce titre et dans la plupart des États fédérés, une femme est considérée comme doublement victime si elle tombe enceinte suite à un viol, et la sanction prononcée contre l’agresseur est toujours plus sévère. E. McDonagh ajoute que dans 42 États fédérés, des lois affirment le droit d’une personne à employer une force porteuse de mort (deadly force) contre une autre personne qui la menace de lui infliger des blessures corporelles graves [92] [92] Trente-six États reconnaissent le droit d’employer une...
suite. Une grossesse non désirée peut ainsi, selon E. McDonagh, relever de cette catégorie, situant la femme non consentante sur le même plan que ces autres victimes. Dans la mesure où l’État protège les gens qui, dans des cas divers et variés, sont privés de leur intégrité corporelle et de leur liberté, il doit aussi protéger la femme qui ne souhaite pas mener à terme sa grossesse en vertu de l’égale protection devant la loi inscrite dans le Quatorzième amendement. E. McDonagh va jusqu’à employer cet argument pour justifier le financement par l’État des moyens de contraception et du recours à l’avortement, et conclut qu’en refusant cette protection et cette prise en charge, l’État prive la femme de son droit constitutionnel à l’intégrité corporelle et à la liberté.

56 Les objections à cette thèse sont nombreuses. La première consiste à assimiler le consentement à l’acte sexuel à un consentement implicite à une grossesse. Cet argument, selon E. McDonagh, est juridiquement indéfendable, tout comme il est indéfendable de dire que si une femme marche seule la nuit dans une rue, elle donne son consentement implicite à une agression ou à un viol. L’on évoque ensuite le principe d’un « devoir de protection » d’un parent à l’égard de son enfant (duty to care), mais ni les lois des États fédérés, ni la jurisprudence américaine obligent un parent à consentir à une situation qui affecte son corps afin de préserver la vie de son enfant. On oppose enfin l’innocence totale du fœtus aux mauvaises intentions d’un agresseur adulte. Force est de constater que le fœtus ne cherche pas à infliger un mal intentionné, et c’est donc ici où l’argumentation de E. McDonagh trébuche. Cependant, elle répond, non sans pertinence, que la jurisprudence et les lois américaines reconnaissent à la fois les actes volontaires et involontaires qui peuvent provoquer un grave préjudice et offre des remèdes même dans le cas d’actes involontaires.

57 Malgré la faiblesse de cette argumentation, E. McDonagh opte pour ce qu’elle considère comme la meilleure stratégie afin d’affirmer un discours prônant les droits de la procréation, à savoir celle qui consiste à accepter le noyau même du discours des groupes anti-avortement, la définition du fœtus comme une personne. En « cédant » sur ce point, ces groupes se trouvent soudainement désarmés, et les points équivoques de leurs adversaires, réduisant l’embryon/fœtus à un amas de cellules, sont écartés. Le développement de McDonagh a ainsi le mérite de replacer le débat dans un autre contexte, non pas celui qui souligne ce qu’est le fœtus (c’est chose faite, il s’agit d’une personne, acquiesce-t-elle), mais ce que le fœtus fait à la femme qui le porte (redirect attention from what the foetus « is » to what the foetus « does »). Cela offre l’avantage supplémentaire d’envisager des solutions à un nombre considérable de questions « bioéthiques », par exemple, l’attribution d’un statut protégeant l’embryon/fœtus contre les expérimentations abusives ou le clonage reproductif, la résolution du sort des embryons congelés que se disputent des parents divorcés (l’impossibilité de les détruire, don à un couple souffrant d’infertilité, ou re-implantation dans la mère si elle le souhaite). Cela permet également de briser l’impasse « droit des femmes, droit des fœtus » par une définition claire des droits des uns et des autres en fonction de contextes spécifiques. Par ailleurs, et lorsqu’une femme accepte sa grossesse, la prise en charge des soins prénataux peut être mieux envisagée dans le cas où le fœtus serait assimilé à une personne, car il deviendrait ainsi un « patient » au même titre que sa mère, et pourrait donc bénéficier d’une assurance santé.

Conclusion

58 Est-ce donc possible de définir les droits de la procréation à partir d’un autre type de raisonnement, celui de E. McDonagh par exemple ? Ou alors faut-il assumer son pessimisme, comme le font certains qui attendent une « troisième vague » du mouvement féministe portée par un mouvement social de gauche plus vaste, convaincus que « le féminisme est un ensemble d’impulsions différentes à la recherche d’un contexte qui n’existe pas encore » [93] [93] E. WILLIS enregistrée lors d’une émission de radio de...
suite ? Dans cette attente, il ne reste que le droit sous sa forme appelée désormais la « jurisprudence féministe » [94] [94] « Feminist jurisprudence : an overview » dans le...
suite. Mais cette approche purement juridique engendre, comme nous l’avons vu, quelques dérives frôlant parfois l’absurde. De plus, elle renvoie à des droits civiques individuels, voire individualistes, et constitue avant tout une réaction défensive qui exacerbe les demandes concurrentielles.

59 Selon Rosalind Petchesky et Sonia Correa, c’est surtout parce que les droits de la procréation, « compris comme des choix ou libertés privées, n’ont aucun sens pour les gens démunis sans l’existence des conditions leur permettant d’accéder à ces choix. Ces conditions ne sont rien d’autre que les droits sociaux, c’est-à-dire la garantie du bien-être social, de la sécurité personnelle, et de la liberté politique » [95] [95] R. PETCHESKY, S. CORREA, « Reproductive and Sexual Rights :...
suite. Les droits de la procréation doivent en conséquence être formulés non plus à partir de la notion de « choix » ou même de « droit », mais à partir des besoins en matière de santé, toujours selon ces auteurs, suivant en cela l’esprit du Programme of Action des Nations unies lancé en 1994. Ainsi, le fait d’introduire l’impératif de la santé des femmes au sein du discours international des droits de l’homme place l’avortement, entre autres, dans un contexte social reconnaissable et permet d’échapper à la domination d’un discours civique et politique individualiste [96] [96] N. WHITTY, « The Mind, the Body, and Reproductive Health...
suite. Veiller à l’existence d’un contexte socio-économique indispensable pour subvenir aux besoins de santé des femmes, hommes et enfants, serait-ce l’avènement d’un nouveau champ de travail pour construire la troisième vague du féminisme ?

Notes

[ *] Maître de conférences d’anglais juridique à l’Université de Paris II. Je voudrais remercier Judith Baer, Marianne Debouzy, Anne Donchin, Linda Gordon, Rosalind Petchesky et Mary Shanley. Je tiens également à exprimer ma reconnaissance à Marise Weil, non seulement pour ses commentaires critiques, mais aussi pour son écoute et sa présence infaillibles.

[ (1)] Skinner v. Oklahoma, 316 U.S. 535,1942. Sept voix contre une.

[ (2)] Il n’existe pas de chiffres officiels, mais l’ensemble des historiens estiment qu’entre 70 000 et 100 000 Américains furent stérilisés entre 1907 et 1945 dans les 27 États l’autorisant. P. REILLY, The Surgical Solution : A History of Involuntary Sterilization in the United States, Baltimore, The Johns Hopkins University Press, 1991. D. KEVLES, Au nom de l’eugénisme : génétique et politique dans le monde anglo-saxon, Paris, P.U.F., 1995. Voir aussi J.D. SMITH, K.R. NELSON, The Sterilization of Carrie Buck, New York, New Horizon Press, 1989. M.H. HALLER, Eugenics : Hereditarian Attitudes in American Thought, New Brunswick, Rutgers University Press, 1984. N.L. GALLAGHER, Breeding Better Vermonters : The Eugenics Project in the Green Mountain State, Hanover, University Press of New England, 1999.

[ (3)] Buck v. Bell, 274 U.S. 200,1927.

[ (4)] Ainsi, la Cour déclara : « Il va de soi qu’un État peut, après avoir procédé à une investigation appropriée, intervenir constitutionnellement avec la liberté individuelle d’une personne afin d’empêcher la transmission de ses tendances néfastes pour la société [...]. Mais [...] le sens commun de l’expérience ou l’enquête scientifique [ne peuvent pas] nous dire avec certitude que les tendances criminelles d’un groupe de récidivistes soient héréditaires de manière universelle ou générale », Skinner v. Oklahoma, op. cit.

[ (5)] Relf v. Weinberger, 372 F. Sup., D.C. Circuit, 1977. Arrêt dans lequel une cour fédérale soutint les critères requis pour procéder à toute stérilisation. Nous y reviendrons.

[ (6)] Les intentions sont clairement exprimées dans le préambule de la réforme modifiant la distribution de l’aide sociale (la T.A.N.F., Temporary Assistance to Needy Families, remplace désormais la A.F.D.C., Aid to Families with Dependent Children). « L’objectif de la [T.A.N.F.] est de fournir une assistance aux familles nécessiteuses, de promouvoir la formation professionnelle, le travail et le mariage, d’empêcher la naissance d’enfants hors mariage en réduisant le nombre de grossesses de la part de femmes non mariées, et enfin d’encourager la formation et le maintien durable de familles ayant un père et une mère ». Social Security Act, 1996, H.R. 3734, T.A.N.F. Social Security Act pars. 401(a)-404(a)1, as amended by pars. 103(a) of Pub. L. No. 104-193. Voir J. MERCHANT, « Les “mauvaises mères” : l’État, les femmes, et la réforme du welfare aux États-Unis », in P. MELANDRI (dir.), Le Welfare State en Amérique du Nord, Paris, L’Harmattan, 2001, p. 111-141.

[ (7)] Griswold v. Connectictut, 381 U.S., 479,1965. Roe v. Wade, 410 U.S., 113,1973.

[ (8)] Selon James C. Mohr, l’adoption des premières lois interdisant le recours à la contraception fut la conséquence directe non pas d’une « croyance religieuse ni d’une croisade moralisatrice » mais de « l’influence grandissante de la profession médicale qui souhaitait l’institutionnalisation et la professionnalisation de la pratique de la médecine ». J.C. MOHR, Abortion in America : The Origins and Evolution of a National Policy 1800-1900, Oxford, Oxford University Press, 1978, surtout le chapitre 6.

[ (9)] N. HIMES, A Medical History of Contraception, Baltimore, Williams and Willkins, 1936. A. MC LAREN, A History of Contraception : From Antiquity to the Present Day, Oxford, Basil Blackwell, 1990.

[ (10)] M. Sanger écrivait ainsi en 1919 : « Plus d’enfants issus de personnes capables, moins d’enfants issus d’incapables, tel est l’objectif principal du contrôle des naissances ». M. SANGER, « Why Not Birth Control in America ? », Birth Control Review, May 1919, p. 10-11, cité dans L. GORDON, Woman’s Body, Woman’s Right : A Social History of Birth Control in America, New York, Grossman, 1976, p. 281. Voir également D. HODGSON, S.C. WATKINS, « Feminists and Neo-Malthusians : Past and Present Alliances », Population and Development Review, vol. 23, no 3, September 1997.

[ (11)] En 1937, une étude réalisée par l’agence fédérale American Child Health Association (fondée par le Président Hoover) concluait que Porto Rico avait « 174 650 enfants de trop ». En mai 1939, un rapport du comité interministériel sur Porto Rico (fondé par Roosevelt) déclarait que la surpopulation de l’île était la cause principale du « problème portoricain », et proposait un vaste programme de contrôle des naissances financé par le gouvernement fédéral. Un sociologue de l’époque, James Bossard, estimait que « la demande en main-d’œuvre non qualifiée diminue [alors que] c’est la tranche de population dont le taux de natalité est le plus élevé ». Par conséquent, il fallait « réadapter l’offre pour ce type de travail [car] cette population allait devenir une charge publique permanente ». Cité dans L. GORDON, Woman’s Body..., op. cit., p. 336-340. Voir également D. CRITCHLOW, Intended Consequences : Birth Control, Abortion, and the Federal Government in Modern America, New York, Oxford University Press, 1999.

[ (12)] Thalidomide : médicament prescrit autrefois aux femmes pour combattre les nausées du premier trimestre d’une grossesse, mais entraînant des risques élevés de malformations des enfants à naître.

[ (13)] N. GRANT, The Selling of Contraception : The Dalkon Shield Case, and Women’s Autonomy, Columbus, Ohio State University Press, 1992.

[ (14)] Depuis le scandale Dalkon Shield, toute nouvelle méthode contraceptive destinée à la commercialisation doit être conforme aux normes établies par la F.D.A., et pour cela, son inventeur doit se soumettre à un long processus qui comprend de nombreux dossiers et des entretiens avec des commissions spécialisées, et peut durer plusieurs années. M. MINTZ, At Any Cost : Corporate Greed, Women, and the Dalkon Shield, New York, Pantheon, 1985. K. MC DONNELL, Adverse Effects : Women and the Pharmaceutical Industry, Toronto, Women’s Press, 1986.

[ (15)] Une bibliographie abondante existe à ce sujet. Voir, entre autres, M. FAUX, Roe v. Wade, New York, New American Library, 1988; E. RUBIN, Abortion, Politics, and the Courts, Westport, Greenwood Press, 1982; L. LADER, Abortion II : Making the Revolution, Boston, Beacon Press, 1973; M. GERBER FRIED, From Abortion to Reproductive Freedom : Transforming a Movement, Boston, South End Press, 1990; D. GARROW, Liberty and Sexuality : The Right to Privacy and the Making of Roe v. Wade, New York, Macmillan, 1994; J.T. NOONAN (ed.), The Morality of Abortion : Legal and Historical Perspectives, Cambridge, MA., Harvard University Press, 1970 et A Private Choice : Abortion in America in the Seventies, New York, The Free Press, 1979.

[ (16)] L. LADER, Abortion II..., op. cit., p. 145.

[ (17)] La Society for Humane Abortion en Californie, l’Association for the Study of Abortion à New York (regroupant médecins et avocats), et l’Illinois Committee for Medical Control of Abortion (comptant 10 000 membres environ à la fin des années 1960). Enfin la National Association for the Repeal of Abortion Laws (l’Assocation nationale pour la dépénalisation de l’avortement) fut créée par Lawrence Lader en décembre 1968.

[ (18)] H. SCHMECK, « Doctors Critical of Abortion Laws », New York Times, 30 avril 1982. Un autre sondage de 1971 révéla que 69 % des étudiants en médecine et 71 % des professeurs de médecine se prononçaient en faveur de « l’avortement gratuit et accessible ». Voir R.A.H. ROSEN, H.W. WERLEY, J.W. AGER et F.P. SHEA, « Health Professional’s Attitudes Toward Abortion », Public Opinion Quarterly, 38,1974, p. 159-173.

[ (19)] J. BLAKE, « The Supreme Court’s Abortion Decisions and Public Opinion in the United States », Population and Development Review, 3,1977, p. 45-62. En 1972, au moins 40 % des personnes interrogées acceptaient l’idée qu’une femme ait recours à l’avortement, même dans le cas d’une femme célibataire ne souhaitant pas se marier ou vivre maritalement avec le père, même dans le cas de femmes mariées ne voulant plus d’enfants. D. et B. GRANBERG, « Abortion Attitudes, 1965-1980 : Trends and Determinants », Family Planning Perspectives, 12,1980, p. 250-261. La condamnation des femmes avortant pour des raisons « économiques » était également moins forte. J. BLAKE, « Elective Abortion and Our Reluctant Citizenery : Research on Public Opinion in the United States », in H. et J. OSOFSKY (eds.), The Abortion Experience, New York, Harper, 1973, p. 447-467.

[ (20)] R. POMEROY, L. LANDMAN, « Public Opinion Trends : Elective Abortion and Birth Control Services to Teenagers », Family Planning Perspectives, 4,1972, p. 44-55.

[ (21)] E. HEYWOOD, Free Speech : Report of Ezra H. Heywood’s Defense Before the United States Court in Boston, April 10,11, and 12,1883, Princeton, MA., Co-operative Publishing Company, 1883, p. 16, cité dans L. GORDON, Woman’s Body..., op. cit., p. 103-104.

[ (22)] L. GORDON, Woman’s Body..., op. cit., p. 95-115.

[ (23)] J. VASQUEZ-CALZADA, « La Poblacion de Puerto Rico Y Su Trajectoria Historica », Escuela de Salud Publica, Reciento de Ciencias Médicas, Universidad de Puerto Rico, 1982, cité dans I. LOPEZ, « Agency and Constraint : Sterilization and Reproductive Freedom Among Puerto Rican Women in New York City », in L. LAMPHERE, H. RAGONE, P. ZAVELLA (eds.), Situated Lives : Gender and Culture in Everyday Lives, New York, Routledge, 1997, p. 157-174. Pour une vue d’ensemble, voir R. de AREL-LANO, A. & C. SCHEIPP, Colonialism, Catholicism, and Contraception : A History of Birth Control in Puerto Rico, Chapel Hill, University of North Carolina Press, 1983.

[ (24)] Les témoignages sont multiples de la part de femmes qui entraient à l’hôpital pour une opération quelconque et ressortaient stérilisées en plus. Voir H. RODRIQUEZ-TRIAS, Women and the Health Care System : Committee Against Sterilization Abuse (C.A.S.A.), New York, Barnard College, 1978, cité dans I. LOPEZ, « Agency... », art. cit. Dans une étude ethnographique menée entre 1981 et 1993, Iris Lopez évalua à 47 % la proportion de foyers dans les deux quartiers « portoricains » (entre Williamsburg et Bushwick à Brooklyn) dans lesquels une ou plusieurs femmes avaient été stérilisées, 93 % d’entre elles nées sur l’île mais stérilisées après leur arrivée à New York. Voir I. LOPEZ, A Question of Choice : An Ethnographic Study of the Reproduction of Sterilization Among Puerto Rico Women, à paraître. Voir également B. HARTMAN, Reproductive Rights and Wrongs : The Global Politics of Population Control and Contraceptive Choice, New York, Harper Collins, 1987. R. PETCHESKY, Abortion and Women’s Choice : The State, Sexuality, and Reproductive Freedom, Boston, Northeastern University Press, 1985.

[ (25)] National Women’s Health Network, Sterilization Abuse : What it is and how it can be controlled ?, 6,1981. Voir également T. RADFORD, « Sterilization Versus Segregation : Control of the “Feeble-minded”, 1900-1938 », Social Science and Medicine, 33,1991, p. 449.

[ (26)] Relf v. Weinberger, op. cit. Consentement éclairé obtenu après la remise d’un document dans la langue principale du patient explicitant la nature de l’opération, les risques, le résultat, des informations sur d’autres moyens de contraception, la garantie par écrit que les allocations de l’aide sociale ne seront pas supprimées si le patient s’oppose finalement à l’opération, et un délai de réflexion obligatoire de 30 jours. Aujourd’hui, la stérilisation est la méthode de contraception la plus répandue aux États-Unis (27,7 %), suivie de la prise de la pilule (26,9 %), du préservatif masculin (20,4 %), de la vasectomie (10,9 %), du retrait (3 %), des injections contraceptives (3 %), de l’abstinence ponctuelle (2,3 %), du diaphragme (1,9 %), d’autres méthodes tels les spermicides (1,8 %), les implants tel Norplant © (1,3 %), et le stérilet en dernière position (0,8 %). Voir THE ALAN GUTTMACHER INSTITUTE, « Contraceptive Use », Facts in Brief, 1,2000 ( (www.agi-usa. org).

[ (27)] S. STAGGENBORG, The Pro-Choice Movement : Organization and Activism in the Abortion Conflict, New York, Oxford University Press, 1991.

[ (28)] D. HODGSON, S.C. WATKINS, « Feminists and Neo-Malthusians », art. cit., p. 469-523, surtout p. 491-492.

[ (29)] BOSTON WOMEN’S HEALTH BOOK COLLECTIVE, Our Bodies, Ourselves, cinquième édition, 2002. Traduit en vingt langues.

[ (30)] R.N. PINE, S.A. LAW, « Envisioning a Future for Reproductive Liberty : Strategies for Making the Rights Real », Harvard Civil Rights – Civil Liberties Law Review, vol. 27, no 2,1992, p. 407-465.

[ (31)] I.C.P.D., Programme of Action, Paragraph 7.3,1994. Le texte peut être trouvé dans son intégralité sur le site du Family Health International (F.H.I.) ( (www.fhi. org).

[ (32)] En témoigne le fait que la National Abortion Rights Action League changea son nom en National Abortion and Reproductive Rights Action League. D. HODGSON, S.C. WATKINS, « Feminists... », art. cit., p. 492.

[ (33)] W. SALETAN, « Electoral Politics and Abortion : Narrowing the Message », in R. SOLINGER (ed.), Abortion Wars : A Half Century of Struggle, 1950-2000, Berkeley, University of California Press, 1998, p. 111-123.

[ (34)] w www.afpw. org.

[ (35)] C.K. FULENWIDER, Feminism in American Politics : A Study of Ideological Influence, New York, Praeger, 1980, surtout p. 24-30.

[ (36)] Ibid.

[ (37)] G. CASTRO, Radioscopie du féminisme américain, Paris, Presses de la Fondation Nationale des Sciences Politiques, 1984. Voir également M.-C. GRANJON, L’Amérique de la contestation : les années 1960 aux États-Unis, Paris, Presses de la Fondation Nationale des Sciences Politiques, 1985.

[ (38)] B. SEAMAN, The Doctor’s Case Against the Pill, New York, Avon, 1970.

[ (39)] G. COREA, The Hidden Malpractice : How American Medicine Treats Women as Patients and Professionals, New York, William Morrow, 1977. S.B. RUZEK, The Woman’s Health Movement : Feminist Alternatives to Medical Control, New York, Praeger, 1978.

[ (40)] Entretien avec Karen Hicks par Flora Davis le 13 janvier 1990, cité dans F. DAVIS, Moving the Mountain : The Women’s Movement in America since 1960, New York, Simon and Schuster, 1991, p. 241. Voir aussi N.J. GRANT, The Selling of Contraception, op. cit.

[ (41)] Voir, entre autres, R.B. GINSBURG, « Sex and Unequal Protection : Men and Women as Victims », Journal of Family Law, vol. 11,1971, p. 347-362, et « Gender and the Constitution », University of Cincinnati Law Review, vol. 44,1975, p. 1-44. S.A. LAW, « Rethinking Sex and the Constitution », University of Pennsylvania Law Review, vol. 132,1984, p. 955-1040. C.A. LITTLETON, « Reconstructing Sexual Equality », California Law Review, vol. 75,1987, p. 1279-1337. B.W. WILLIAMS, « The Equality Crisis : Some Reflections on Culture, Courts, and Feminism », Women’s Rights Law Reporter, vol. 7, 1982, p. 175-200.

[ (42)] Voir G. COREA et al. (eds.), Man-Made Women, Bloomington, Indiana University Press, 1987. S. HARDING, The Science Question in Feminism, Ithaca, Cornell University Press, 1986. J.G. RAYMOND, Women and Wombs : Reproductive Technologies and the Battle Over Women’s Freedom, San Francisco, Harper, 1993. L. SCHIEBINGER, Nature’s Body : Gender in the Making of Modern Science, Boston, Beacon Press, 1993.

[ (43)] Le féminisme culturel s’inspire des travaux de Carol Gilligan, surtout Une si grande différence, Paris, Flammarion, 1986, dans lequel C. Gilligan remplace le principe d’une « éthique de justice » (ethic of justice) par une « éthique de sollicitude » (ethic of care or responsibility). Cette approche est également connue sous le terme de standpoint theory. Voir L. BENDER, « From Gender Difference to Feminist Solidarity : Using Carol Gilligan and an Ethic of Care in the Law », Vermont Law Review, vol. 15,1990, p. 1-48. R. WEST, « Jurisprudence and Gender », University of Chicago Law Review 55,1988, p. 1-72. Sur le standpoint theory, voir S. BORDO, « Feminism, Postmodernism, and Gender Skepticism », in L.J. NICHOLSON (ed.), Feminism/Postmodernism, New York, Routledge, 1990, p. 133-156.

[ (44)] A. DAVIS, Women, Race, and Class, New York, Random House, 1981. D. ROBERTS, Killing the Black Body : Race, Reproduction, and the Meaning of Liberty, New York, Vintage Books, 1999. L. NSIAH-JEFFERSON, « Reproductive laws, women of color, and low-income women », in S. COHEN et N. TAUB (eds.), Reproductive Laws for the 1990s : A Briefing Handbook, Clifton, New Jersey, Humana Press, 1989. N. CARAWAY, Segregated Sisterhood : Racism and the Politics of American Feminism, Knoxville, University of Tennessee Press, 1991. A. HURTADO, The Color of Privilege : Three Blasphemies on Race and Feminism, Ann Arbor, University of Michigan Press, 1997.

[ (45)] Ainsi, comme l’écrit l’analyste Cynthia R. Daniels : « Au fur et à mesure que le fœtus est animé et personnifié à travers la culture publique, le pouvoir de l’État de réglementer le comportement des femmes – enceintes ou mères potentielles – est renforcé. Les droits des femmes en tant que citoyennes deviennent potentiellement contingents des droits des fœtus. Ils peuvent être révoqués ou qualifiés par l’intérêt supérieur de l’État dans le fœtus ». C.R. DANIELS, At Women’s Expense : State Power and the Politics of Fetal Rights, Cambridge, MA., Harvard University Press, 1993, p. 2.

[ (46)] Il est important de rappeler que Roe v. Wade ne se penchait pas sur un cas d’accusation de meurtre, la question ne se posant pas dans le cas où un fœtus, selon le droit coutumier, appartenait à la mère.

[ (47)] « La mort est le contraire de la vie; elle est la terminaison de la vie, et la mort ne peut être provoquée là où il n’y a pas la vie. Un enfant (né) vivant doit exister avant que sa mort survienne ». P. WHITE, « The Concept of Person, the Law, and the Use of the Fetus in Biomedicine », in W.B. BON-DESON et al. (eds.), Abortion and the Status of the Fetus, Dordrecht, D. Reidel Publishing Company, 1984, p. 119-157. Voir également Keeler v. Superior Court, 470 P.2D 617,624 Cal. 1970. Evans v. People, 49 N.Y. 86,90,1872, renversée par People v. Eulo, 472 N.E.2d 286, N.Y., 1984. Pour une discussion de l’ensemble de ces décisions, voir J.P. PHELAN, « The Maternal Abdominal Wall : A Fortress Against Fetal Health Care », Southern California Law Review, vol. 65, novembre 1991, p. 461-490.

[ (48)] Bonbrest v. Kotz, 65 F. Supp. 138, D.D.C. 1946; s’inspirant d’une décision en 1933 de la Cour suprême du Canada (Montreal Tramways v. Leceille, 4 D.L.R. 337,1933).

[ (49)] Bonbrest v. Kotz, op. cit., discuté dans P. WHITE, « The Concept of Person... », art. cit., p. 143.

[ (50)] Le premier auteur français, à notre connaissance, qui a tenté une traduction du terme wrongful life est l’anthropologue David Le Breton, qui alterne les expressions « dommages pour vie préjudiciable » et « dommages pour vie injustifiée ». D. LE BRETON, Anthropologie du corps et modernité, Paris, P.U.F., 1990.

[ (51)] Roe v. Wade, op. cit. Si la loi Veil de 1973 autorisant l’avortement en France reste relativement inattaquée par les groupes anti-avortement, c’est peut-être dû à cette absence de terminologie médicale au profit d’un texte de loi qui met l’accent sur la détresse de la femme, donc sur les droits de la femme.

[ (52)] People v. Apodaca, 142 Cal. Rptr. 830, Cal. App. Ct. 1978.

[ (53)] Utah Code Annex, paragraph 76-5-201(2) (1983) dans lequel le meurtre d’un « enfant non né » peut relever de toutes les catégories, y compris celle de meurtre prémédité.

[ (54)] California Penal Code, paragraph 187, West 1984.

[ (55)] Gleitman v. Cosgrove, 49 N.Y. 22,227, A.2d 689,1967.

[ (56)] Curlender v. Bio-Science Laboratories, 165 Cal. R.P.T.R. 477,1980.

[ (57)] Ibid.

[ (58)] Sans doute, le cas le plus significatif dans le domaine de torts for wrongful birth/life est celui de la Cour suprême de l’État du Washington qui affirma le principe de « vie injustifiée » ainsi que le principe de « naissance injustifiée ». Dans Harbeson v. Parke-Davis, la cour a reconnu aux parents le droit d’empêcher la naissance d’un fœtus « défectueux » et a tenu pour responsable le corps médical qui avait désormais le devoir d’informer les parents des malformations de l’enfant à naître. Le tribunal a en outre déclaré que l’enfant né avec ces handicaps avait le droit de porter plainte pour « vie injustifiée » contre les responsables médicaux. Selon la cour, il était illogique de permettre aux parents et non à l’enfant-né de porter plainte et de recevoir des dommages et intérêts. Harbeson v. Parke-Davis, 98 Wash.2d 460,656 P.2d 483, 1983. Voir J. MERCHANT, « Torts for wrongful birth/life et prenatal abuse. Natalité et procréation : le rôle fondamental du judiciaire américain », Revue française d’études américaines, no 68, mars 1996, p. 50-61. Pour une discussion du cas français (l’arrêt Perruche et ses suites), voir O. CAYLA & Y. THOMAS, Du droit de ne pas naître : à propos de l’affaire Perruche, Paris, Gallimard, 2002. F. DREIFFUS-NETTER, « Analyse juridique du statut de l’embryon », Revue du praticien, Gynécologie et Obstétrique, septembre 2000; « Observations hétérodoxes sur la question du préjudice de l’enfant victime d’un handicap congénital non décelé pendant la grossesse », Médecine et droit, no 46, janvier/février 2001, p. 1-6. M. IACUB, Penser les droits de la naissance, Paris, P.U.F., 2002; avec P. JOUANNET, Juger la vie, Paris, La Découverte, 2001.

[ (59)] J. ROBERTSON, « Wrongful Life, Federalism, and Procreative Liberty : A Critique of the N.B.A.C. Cloning Report », Jurimetrics Journal of Law, Science, and Technology, vol. 38, no 1,1997, p. 69-82. Voir également F. MAROUF, « Wrongful Death : Oklahoma Supreme Court Replaces Viability Standard with “Live Birth” Standard », Journal of Law, Medicine, & Ethics, vol. 28,2000, p. 88-97.

[ (60)] En effet, il faut compléter ces décisions judiciaires par des lois promulguées dans certains États autour de la notion de « vie injustifiée ». En 1990, douze législatures ont accepté de prendre en compte des projets de loi ayant trait au concept de « vie injustifiée ». En 2000, parmi ces États, neuf ont adopté des lois prohibant des actions judiciaires entamées par un enfant au nom de sa « vie injustifiée », et un a reconnu la légitimité de ces actions (le Maine). Tous les autres États n’ont pas encore légiféré, laissant ainsi les tribunaux régler ces questions au cas par cas. J. MENIKOFF, Law and Bioethics : An Introduction, Washington, D.C., Georgetown University Press, 2001, surtout p. 67-68. Voir également R. BLANK, Regulating Reproduction, New York, Columbia University Press, 1990; M. WALDMAN, « Prenatal Injuries : Wrongful Life, Birth, or Conception », American Jurisprudence, vol. 62 A, 2nd edition, 1990, p. 393-518; J.F. CHILDRESS (ed.), Biolaw : A Legal and Ethical Reporter on Medicine, Health Care, and Bioengineering, Bethesda, University Publications of America, 1986.

[ (61)] L’examen d’alpha-fœtoprotéine permet désormais de déceler des malformations dans les conduits neuronaux du fœtus par une simple analyse du sang maternel. J.L. LENOW, « The Fetus as a Patient : Emerging Rights as a Person ? », American Journal of Law and Medicine, 9,1983, p. 1-29. Voir également N. RHODEN, « The Judge in the Delivery Room : The Emergence of Court-Ordered Caesareans », California Law Review, 74,1986, p. 1951-2030.

[ (62)] Voir J.R. SCHROEDEL, Is the Fetus a Person ? A Comparison of Policies Across the Fifty States, Ithaca, Cornell University Press, 2000. R. ROTH, Making Women Pay : The Hidden Costs of Fetal Rights, Ithaca, Cornell University Press, 1999.

[ (63)] S. KANDALL, Substance and Shadow : Women and Addiction in the United States, Cambridge, MA., Harvard University Press, 1996.

[ (64)] En 1989, une étude du Center for Reproductive Law and Policy (C.R.L.P.) dénonçait pour la première fois les poursuites en justice de femmes enceintes utilisatrices de drogue ou d’alcool, inculpées et condamnées au nom des abus qu’elles « infligeaient à l’enfant non né ». Depuis cette année-là, chaque étude du C.R.L.P. met systématiquement en évidence le fait que 80 % de ces femmes sont issues de groupes de minorités, et que 90 % d’entre elles relèvent de l’assistance publique. Toujours selon le C.R.L.P., des centaines voire des milliers d’autres femmes ont été soumises à des enquêtes de la part d’agences gouvernementales et ont parfois perdu la garde de leurs enfants pour les mêmes raisons. THE CENTER FOR REPRODUCTIVE LAW AND POLICY, « Reproductive Rights Watch : Punishing Women for their Behavior During Pregnancy : A Public Health Disaster », Reproductive Freedom in Focus, première publication en 1993, réactualisée chaque année sur le site du centre (( (www.crlp. org). Voir également L. PALTROW, « Pregnant Drug Users, Fetal Person, and the Threat to Roe v. Wade », Albany Law Review, vol. 62, p. 999-1055; « Prosecution and Prejudice : Judging Drug Using Pregnant Women », in J. HANIGS-BERG & S. RUDDICK (eds.), Mother Trouble : Rethinking Contemporary Maternal Dilemmas, Boston, Beacon Press, 1999. D. ROBERTS, « Punishing Drug Addicts Who Have Babies : Women of Color, Equality, and the Right of Privacy », Harvard Law Review, 104,1991, p. 1419-1422; Killing the Black Body : Race, Reproduction, and the Meaning of Liberty, New York, Vintage Books, 1999. J. MER-CHANT, « Femmes dangereuses : la criminalisation de femmes enceintes toxicomanes », Revue française d’études américaines, no 72, mars 1997, p. 75-81.

[ (65)] En 2001, la Cour suprême des États-Unis, par un vote de 6 voix contre 3, a jugé que la collecte d’urine d’une patiente enceinte pour un dépistage de la présence de drogues, sans son consentement, est une violation du Quatrième amendement qui protège les citoyens contre toute perquisition ou saisie ayant un caractère arbitraire. Crystal M. Ferguson v. City of Charleston, 532 U.S. 67,2001. Mais il s’agit d’une décision incomplète et insatisfaisante, selon le C.R.L.P. qui a représenté les plaignantes, puisque la Cour a renvoyé la question principale du cas Ferguson, celle du consentement, au tribunal inférieur pour un nouveau jugement. En effet, les grossesses des plaignantes du cas Ferguson étaient suivies par l’hôpital public de Charleston en Caroline du Sud, et en vue de ce suivi, les femmes avaient toutes signé des formulaires autorisant les « examens nécessaires » au bon déroulement de la grossesse. Lorsque la présence de drogue avait été constatée, elles ont perdu la garde de leurs enfants à la naissance, et ont été inculpées pour « transmission de drogues à un mineur ».

[ (66)] Voir entre autres State of Florida v. Johnson, No. E89-890-C.F.A., Fla. Cir. Ct. July 13th, 1989. Johnson v. State of Florida, No. 89-1765, Fla. Dist. Ct. App., April 18th, 1991. State of Florida v. Hudson, No. K88-3435-C.F.A., Fla. Cir. Ct. July 26,1989, où il s’agit de deux Africaines-Américaines de milieu défavorisé, Jennifer J. et Toni H., habitant en Floride, et qui furent incarcérées.

[ (67)] K.L. MOSS, « Legal Issues : Drug Testing of Postpartum Women and Newborns as the Basis for Civil and Criminal Proceedings », Clearinghouse Review, 1990, p. 1406-1407.

[ (68)] C’est le cas en Floride, dans le Massachusetts, l’Oklahoma, l’Utah, l’Illinois, l’Indiana, l’Iowa, le Minnesota. Cinq États ont établi des lois obligeant tout médecin à fournir aux autorités les noms de leurs patientes enceintes qui abusent d’alcool ou de drogues. C’est le cas en Floride, dans le Minnesota, l’Oklahoma, l’Utah et le Wisconsin. De plus, huit États ont établi des lois obligeant tout acteur médical à déclarer aux autorités les cas d’intoxication chez des nouveau-nés. C’est le cas en Floride, dans l’Illinois, l’Indiana, le Massachusetts, le Minnesota, le Nevada, l’Oklahoma, et l’Utah. Voir D.J. KRAUSS, « Regulating Women’s Bodies : The Adverse Effect of Fetal Rights Theory on Childbirth Decisions and Women of Color », Harvard Civil Liberties Law Review, 26,2, été 1991, p. 523-548.

[ (69)] Selon le terme de Deborah Krauss. On peut également entendre par ce terme la multiplication des restrictions autour de l’accès à l’avortement et « l’incitation » à se soumettre à un type de contraceptif (Norplant ©, par exemple) pour continuer à bénéficier de l’aide sociale. D. KRAUSS, « Regulating Women’s Bodies... », art. cit. Voir également J. MERTUS et S. HELLER, « Norplant Meets the New Eugenicists : The Impermissibility of Coerced Contraception », Saint Louis University Public Law Review, vol. 11, no 359, 1992, p. 359-383. S.L. ARTHUR, « The Norplant Prescription : Birth Control, Woman Control, or Crime Control », U.C.L.A. Law Review, vol. 40, no 1,1992, p. 1-101. J. HAND, « Buying Fertility : The Constitutionality of Welfare Bonuses for Welfare Mothers Who Submit to Norplant Insertion », Vanderbilt Law Review, vol. 46,1993, p. 715-754.

[ (70)] D.E. JOHNSEN, « The Creation of Fetal Rights : Conflicts with Women’s Constitutional Rights to Liberty, Privacy, and Equal Protection », Yale Law Journal, vol. 95, no 3, janvier 1986, p. 599-625. J. GALLAGHER, « Prenatal Invasions and Interventions : What’s Wrong with Fetal Rights », Harvard Women’s Law Journal, vol. 10, printemps 1987, p. 9-58; et surtout « Statutes that Unfairly Punish Pregnant Women for Behavior », Reproductive Rights Update, 2,1,5 janvier 1990, p. 4.

[ (71)] Dans ce cas, une mère porteuse décida de ne pas rendre l’enfant d’un autre couple qu’elle a porté, après avoir signé un contrat et reçu 30 000 dollars. Sa demande d’obtenir la garde de l’enfant fut rejetée par la cour, au nom des principes gouvernant le droit des contrats. In the Matter of Baby M, 537 A.2d 1227, N.J., 1988.

[ (72)] Témoignage de Barbara Katz Rothman devant la Commission d’enquête conjointe, New York State Senate Committee et New York State Assembly Judiciary Committee on Surrogate Parenthood and New Reproductive Technology, 16 octobre 1986, p. 15.

[ (73)] R. HUBBARD, « A Birth Mother is a Birth Mother is a... », Sojourner : The Women’s Forum, septembre 1987.

[ (74)] N. TAUB, « Tensions chez les féministes : le concept de parenté et le choix en matière de procréation », Actes du colloque de l’Association Française des Femmes Diplômées des Universités, France-U.S.A. : comparaison des réactions de nos sociétés devant le progrès des connaissances et des techniques en biogénétique de la transmission de la vie, publiés dans la revue trimestrielle no 146, septembre 1988, p. 113-119. Voir également N. HUNTER, « Time Limits on Abortion », in S. COHEN et N. TAUB (eds.), Reproductive Laws for the 1990s, Clifton, New Jersey, Humana Press, 1989, p. 129-153. Voir aussi G. COREA, « What the King Can Not See », in E. BARUCH, A. D’ADAMO Jr., et J. SEAGER (eds.), Embryos, Ethics and Women’s Rights, New York, Harper and Row, 1985, p. 88; The Hidden Malpractice : How American Medicine Mistreats Women, New York, Harper and Row, 1985; The Mother Machine : Reproductive Technologies from Artificial Insemination to Artificial Wombs, New York, Harper and Row, 1985.

[ (75)] R. HUBBARD, « Personal Courage is Not Enough : Some Hazards of Childbearing in the 1980s », in R. ARDITTI (ed.), Test-Tube Women : What Future for Motherhood ?, Londres, Pandora, 1984, p. 331-356. Voir également R. HUBBARD, « Some Legal and Policy Implications of Recent Advances in Prenatal Diagnosis and Fetal Therapy », Women’s Rights Law Reporter, vol. 7, no 3,1982, p. 201-218; « Prenatal Diagnosis and Eugenic Ideology », Women’s Studies International Forum, vol. 8, no 6,1985, p. 567-576; et avec M.S. HENIFIN, « Genetic Screening of Prospective Parents and of Workers : Some Scientific and Social Issues », International Journal of Health Services, vol. 15, no 2,1985, p. 231-251.

[ (76)] R. RAPP, Testing Women, Testing the Fetus : The Social Impact of Amniocentesis in America, New York, Routledge, 1999; « Refusing Prenatal Diagnosis : The Multiple Meanings of Biotechnology in a Multicultural World », Science, Technology, and Human Values, vol. 23, no 1, p. 45-70; « Communicating about Chromosomes : Patients, Providers, and Cultural Assumptions », Journal of the American Medical Women’s Association, vol. 52, p. 28-30; avec D. HEATH & K.S. TAUSSIG, « Genealogical Dis-Ease : Where Hereditary Abnormality, Biomedical Explanation, and Family Responsibility Meet », in S. FRANKLIN & S. MC KINNON (eds.), Relative Matters : Reconfiguring Kinship Studies, Durham, Duke University Press, à paraître; et en français, « Amniocentèse : discours maternel et discours médical », Actes du colloque France-U.S.A. : comparaison des réactions..., op. cit., p. 162-169.

[ (77)] R. RAPP, Testing Women..., op. cit.

[ (78)] « Statement on Human Cloning », Boston Women’s Health Book Collective (( (www.bwhbc. org) en collaboration avec le Center for Genetics and Society (( (www.genetics-and-society. org). Parmi les centaines de signataires de la pétition adressée au Congrès américain, on trouve côte à côte les noms de personnes habituellement peu enclines à signer une même pétition : l’essayiste de gauche Benjamin Barber, le sociologue de gauche et activiste des années 1960 Todd Gitlin, l’analyste conservateur, auteur du concept de la « fin de l’histoire », Francis Fukayama, Robert P. George (comité d’éthique de G.W. Bush), le critique virulent des biotechnologies Jeremy Rifkin, l’écrivain Norman Mailer, ou encore les féministes Elizabeth Fox-Genovese et Rosalind Petchesky qui appartiennent à deux écoles de pensées féministes différentes. De nombreux groupes féministes, à commencer par N.O.W., et d’autres associations comme Planned Parenthood ne se sont pas prononcés sur ce sujet.

[ (79)] S. STOSSEL, « Cloning Trevor : The Life (and Death ?) of Cloning » et « Interview with Kyla Dunn », Atlantic Unbound, vol. 289, no 6, juin 2002 ( (www.theatlantic. com/ unbound/ interviews/ int2002-05-22. htm).

[ (80)] G. BECKER, The Elusive Embryo : How Men and Women Approach New Reproductive Technologies, Berkeley, University of California Press, 2000.

[ (81)] J.F. DAAR, « Assisted Reproductive Technologies and the Pregnancy Process : Developing and Equality Model to Protect Reproductive Liberties », American Journal of Law and Medicine, vol. 25, no 4,1999, p. 455-477, et « Frozen Embryo Disputes Revisited : A Trilogy of Procreation-Avoidance Approaches », Journal of Law, Medicine, and Ethics, vol. 29, no 2,2000, p. 197-220.

[ (82)] Davis v. Davis, 42 S.W.2d 588, Tenn. 1992, cert. den. sub. nom. Stowe v. Davis, 113 S. Ct. 1259,1993 (Mme Davis s’était mariée entre-temps et est devenue Mme Stowe).

[ (83)] Voir J. BISKUPIC, « High Court Won’t Hear Embryo Case », Washington Post, 23 février 1993.

[ (84)] J.F. DAAR, « Assisted Reproductive Technologies... », art. cit.

[ (85)] Bragdon v. Abbott 524 U.S. 624,1998. Dans ce cas, une femme atteinte du virus H.I.V., asymptomatique, accusa un dentiste de discrimination car il refusa de la soigner. Pour bénéficier d’un statut de victime de discrimination, elle demanda à la Cour de l’inclure dans les catégories de personnes définies comme étant handicapées selon le Americans With Disabilities Act de 1990 (loi sur les personnes handicapées), en vertu du fait qu’elle ne pourrait jamais avoir d’enfant à cause de sa séropositivité au risque de contaminer son partenaire et l’enfant futur, et qu’en conséquence, elle était privée d’accomplir un acte majeur de la vie. La Cour accepta cet argument.

[ (86)] Sauf pour les homosexuels et les personnes célibataires qui sont interdits d’accès à ces techniques.

[ (87)] E. MC DONAGH, Breaking the Abortion Deadlock : From Choice to Consent, New York, Oxford University Press, 1996. Il s’agit ici de développer un argument présenté par J.J. THOMSON, « A Defense of Abortion », Philosophy and Public Affairs, vol. 1, Issue 1, automne 1971, p. 47-66, mais E. McDonagh remplace ici l’argument essentiellement revendicatif de J.J. Thomson, « mon corps, ma propriété », par un raisonnement purement et essentiellement juridique.

[ (88)] Rochin v. California, 342 U.S. 165,172-73,1952, et Cruzan v. Director, Missouri Department of Health, 497 U.S. 261,1990.

[ (89)] Notamment Roe v. Wade, op. cit., et Planned Parenthood of Southern Pennsylvania v. Casey, 112 U.S. 2791,1992.

[ (90)] D’un simple point de vue physique, lors d’une grossesse normale, le taux d’hormones dans le corps de la femme augmente de 400 fois leur taux normal, toute sa circulation sanguine est re-dirigée afin d’alimenter le fœtus, ce qui peut poser des risques cardiaques significatifs à la mère puisque son taux de plasma et son volume cardiaque augmentent de 40 %, et son rythme cardiaque de 15 %. Enfin, un nouvel organe, le placenta, se développe à l’intérieur de son corps. E. MC DONAGH, Breaking the Abortion Deadlock..., op. cit., surtout p. 22,28-29,31-33,36,45-46,69-73,77.

[ (91)] Johnson v. University Hospital, 540 N.E. 2d 1370,1372,1989.

[ (92)] Trente-six États reconnaissent le droit d’employer une force porteuse de mort en cas de viol, 35 en cas d’enlèvement, 27 en cas d’esclavage, et certains en cas d’agression et vol.

[ (93)] E. WILLIS enregistrée lors d’une émission de radio de la B.B.C., « Liberation Now », 28 septembre 1994.

[ (94)] « Feminist jurisprudence : an overview » dans le dictionnaire de la pensée juridique du site de la Cornell Law School ( (www.law. cornell. edu).

[ (95)] R. PETCHESKY, S. CORREA, « Reproductive and Sexual Rights : A Feminist Perspective », in G. SEN, A. GERMAIN & L. CHEN (eds.), Population Policies Reconsidered : Health, Empowerment, and Rights, Cambridge, MA., Harvard University Press, 1994.

[ (96)] N. WHITTY, « The Mind, the Body, and Reproductive Health Information », Human Rights Quarterly, no 18,1996, p. 224.

Résumé

Après un bref panorama historique du rôle de l’État et de certains groupes d’intérêt dans la réglementation de la procréation, cet article présente le concept des droits de la procréation dont la définition contemporaine remonte aux années 1970. A cette époque, il s’agit d’une contre-offensive de la part de féministes de la deuxième vague (courants radicaux ou socialistes) qui, sans être opposées à l’interventionnisme de l’État, vont dénoncer la forme qu’il prend, et surtout vont souligner les limites du droit à l’intimité institutionnalisée (Roe v. Wade) en formulant une définition plus élargie des droits de la procréation. Nous verrons ensuite que cette nouvelle définition ne réussit cependant pas à réunir l’ensemble des groupes féministes aux États-Unis, ni à contrer l’instrumentalisation du discours des « droits » par les groupes antiavortement qui sont parvenus à voir attribuer aux fœtus un cadre juridique tendant à les définir comme des personnes. Nous verrons, enfin, qu’au-delà même de l’opposition à l’avortement (encore aujourd’hui sujet politique brûlant aux États-Unis), l’avènement de l’assistance médicale à la procréation (A.M.P.), la biogénétique appliquée, et les interrogations éthiques qui s’ensuivent, remettent profondément en cause le cadre conceptuel contemporain des droits de la procréation, et accentuent les divisions entre les groupes féministes.

PLAN DE L'ARTICLE

• La réglementation de la procréation : une affaire de médecins, de néo-malthusiens, et de l’État
• Genèse et développement du cadre discursif des droits de la procréation
• Obstacles et dissensions
• Courants féministes contemporains et droits de la procréation
• Droits des femmes, droits des fœtus : les écueils du discours des droits de la procréation
• Les horizons complexes des droits à la procréation : groupes féministes et l’assistance médicale à la procréation (A.M.P.)
• Vers un nouveau fondement des droits de la procréation
• Conclusion

Jennifer Merchant « Féminismes américains et reproductive rights/ droits de la procréation », Le Mouvement Social 2/2003 (n^o 203), p. 55-87.
URL : www.cairn.info/revue-le-mouvement-social-2003-2-page-55.htm.
DOI : 10.3917/lms.203.0055.