Arthur Skinner, à l’origine d’un autre cas de stérilisation involontaire entendu par la Cour, a connu un sort plus heureux. Citoyen de l’État d’Oklahoma dans lequel existait une loi permettant la stérilisation involontaire de certaines catégories de la population, Skinner fut condamné à être stérilisé car il en était à sa troisième inculpation (vol de poulet, puis deux vols à main armée). L’Oklahoma préconisait cette sanction dans les cas de récidive, mais la Cour suprême des États-Unis invalida la loi. Cependant elle n’a pas dénoncé la pratique de la stérilisation involontaire, seulement l’inclusion de personnes récidivistes dans les catégories de personnes susceptibles d’être stérilisées. Selon la Cour, le fait de commettre des crimes ou délits à répétition n’était pas défini par les scientifiques comme un trait de comportement transmis de génération en génération, comme l’était le fait d’être « faible d’esprit » [4]. En refusant ainsi d’invalider Buck v. Bell, la Cour préservait l’idée que le recours à la stérilisation involontaire trouvait, dans certains cas, une justification constitutionnelle. C’est pourquoi cette pratique put se poursuivre aux États-Unis jusqu’en 1972 [5], et c’est aussi pourquoi elle est à l’origine de la conception des droits de la procréation.

Le développement de ce nouveau cadre conceptuel émane, en effet, de la réaction d’associations de féministes militantes (grass-roots feminist groups) à l’interventionnisme de l’État en matière de procréation. Les cas de Buck et Skinner représentent le point de départ de cet interventionnisme qui fut sollicité et fortement soutenu par deux groupes en particulier : la communauté médico-scientifique et le mouvement pour le contrôle des naissances (birth control movement), ce dernier composé de divers groupes se ralliant à des thèses néo-malthusiennes, y compris certaines féministes de la première vague et des progressistes. Ce partenariat avec les pouvoirs publics, qui est né au début du XX^e siècle, conduira à une coopération de plus en plus prononcée, aboutissant au milieu des années 1960 à une multiplication des politiques publiques dans le domaine de la procréation. A ce jour, on compte une trentaine de décisions de la Cour suprême des États-Unis, des centaines d’arrêts de tribunaux fédéraux ou dans les États fédérés, et des milliers de mesures législatives de l’État fédéral ou des États fédérés qui encadrent, limitent, ou interdisent les pratiques liées à la procréation. La réforme du Welfare de 1996 constitue la dernière initiative en date, et non des moindres, puisqu’il s’agit de façonner le comportement sexuel et de contrôler le taux de fertilité de personnes recevant l’aide sociale par le biais de sanctions ou de récompenses – suppression d’allocations en cas de nouvelle naissance dans une famille bénéficiaire (« seuils familiaux » ou family caps), prime de subventions pour les États fédérés qui diminuent le taux de naissances hors mariage (illegitimacy bonus), augmentation de l’aide sociale pour les personnes qui se marient (marriage bonus), et enfin hausse spectaculaire des subventions fédérales à des programmes d’éducation à l’abstinence, accompagnée d’une réduction continue, entamée sous Reagan, des fonds fédéraux pour tout autre programme d’éducation sexuelle et de moyens de contraception [6].

Le paradoxe réside dans le fait qu’à l’intervention croissante de l’État se juxtapose un droit constitutionnel à l’intimité (right to privacy) dans le domaine de la procréation, explicité dans les arrêts de Griswold v. Connecticut et Roe v. Wade [7]. Or le respect du droit à l’intimité cède souvent la place à l’intérêt manifeste (vested interest) de l’État concernant la reproduction de la population. Ainsi, la sphère privée du citoyen en matière de procréation est théoriquement respectée, mais, selon le milieu socio-économique ou le groupe ethnique auxquels il appartient, l’accès à cette sphère lui est souvent fermé, ou alors il est l’objet de mesures et de politiques qui vont à l’encontre des principes du droit à l’intimité. Cela révèle à la fois l’insuffisance de la notion d’un droit à l’intimité et, surtout, souligne l’importance qu’a prise le concept plus vaste des droits de la procréation.

Après un bref panorama historique du rôle de l’État et de certains groupes d’intérêt dans la réglementation de la procréation, cet article présente le concept des droits de la procréation dont la définition contemporaine remonte aux années 1970. A cette époque, il s’agit d’une contre-offensive de la part de féministes de la deuxième vague (courants radicaux ou socialistes) qui, sans être opposées à l’interventionnisme de l’État, vont dénoncer la forme qu’il prend, et surtout vont souligner les limites du droit à l’intimité en formulant une définition plus large des droits de la procréation. Nous verrons ensuite que cette nouvelle définition ne réussit cependant pas à réunir l’ensemble des groupes féministes aux États-Unis, ni à contrer l’instrumentalisation du discours des « droits » par les groupes anti-avortement qui sont parvenus à voir attribuer aux fœtus un cadre juridique tendant à les définir comme des personnes. Nous verrons enfin qu’au-delà même de l’opposition à l’avortement (encore aujourd’hui sujet politique brûlant aux États-Unis), l’avènement de l’assistance médicale à la procréation (A.M.P.), la biogénétique appliquée et les interrogations éthiques qui s’en suivent remettent profondément en cause le cadre conceptuel contemporain des droits de la procréation, et accentuent les divisions entre les groupes féministes.

C’est avec la médicalisation de l’accouchement et des soins obstétriques en général (au cours des années 1920) que la communauté médicale a vu croître son influence. Mais elle a commencé à jouer un rôle dès le milieu du XIX^e siècle avec la création de l’American Medical Association (A.M.A.) et sa première campagne contre l’utilisation des moyens contraceptifs et l’avortement, aboutissant à l’interdiction par la quasi-totalité des États fédérés des pratiques en vigueur jusqu’alors [8]. Les arguments avancés exprimaient l’idée que la contraception et l’avortement étaient médicalement dangereux pour les femmes, que la population américaine « de souche » ne se reproduisait pas assez, et que la possibilité de recourir à la contraception ou à l’avortement encourageait l’infidélité (surtout des femmes) [9]. Or cette communauté fut progressivement convaincue de modifier sa position concernant la contraception, notamment par le travail et les revendications du mouvement pour le contrôle des naissances (birth control movement), incarné par Margaret Sanger aux États-Unis au début du XX^e siècle, mouvement auquel se rallièrent l’ensemble des eugénistes de l’époque et bon nombre de progressistes. L’objectif de ce mouvement était clair : réduire le taux de fertilité des personnes considérées comme « inaptes » à se reproduire (surtout certaines populations d’immigrés) en ayant recours aux acteurs les plus qualifiés pour mettre cela en œuvre – les services sociaux et les médecins [10].

C’est alors que le corps médico-scientifique noua de nouveaux rapports avec l’État. A côté des initiatives fédérales en matière d’organisation et de financement de centres de planification familiale dès les années 1920, timides, certes, mais qui venaient renforcer les différents programmes fédérés déjà en place, des efforts plus audacieux furent consentis dans le domaine de la recherche médicale et scientifique sur les moyens contraceptifs dès les années 1930. Dans le cadre du programme de contrôle de la natalité à Porto Rico durant les années 1950 et 1960, par exemple, les médecins expérimentaient de nouveaux modèles de préservatif et de stérilet. De même, la commercialisation de la pilule contraceptive a été rendue possible après dix années d’expérimentation sur des femmes pauvres à Porto Rico dans le cadre d’un second programme de contrôle des naissances mené par l’État fédéral, là encore avec la collaboration de la communauté médico-scientifique [11].

Au cours des années 1960 et au début des années 1970, une série de drames humains provoqués par la thalidomide [12] et plus tard par le stérilet (de la marque Dalkon Shield), obligea les autorités fédérales à intervenir davantage dans le contrôle des produits liés à la procréation mis sur le marché. La sonnette d’alarme fut l’affaire tragique du stérilet Dalkon Shield, approuvé très rapidement par la Food and Drug Administration (F.D.A.) et commercialisé sans avoir subi une période assez longue de tests cliniques. Sur plus de quatre millions de femmes qui adoptèrent ce moyen de contraception, des centaines de milliers furent malades ou rendues définitivement stériles, et plusieurs centaines moururent [13]. Les médecins et certains mouvements féministes firent campagne en faveur d’une plus grande intervention de l’État pour mieux réglementer la commercialisation des découvertes médico-scientifiques, et l’État y répondit en établissant un cadre réglementaire très strict [14]. Par le biais de la F.D.A., l’État suit de très près les développements de la recherche appliquée en matière de contraception, et influe directement sur leur destin puisqu’il est le seul agent habilité à approuver ou interdire la commercialisation des produits qui en résultent.

La découverte de la pilule, les effets néfastes de certains médicaments comme la thalidomide, et une épidémie de rubéole durant les années 1960 ont contribué à remettre en cause les lois interdisant l’avortement [15]. Les premiers à demander une dépénalisation de l’avortement furent les médecins, s’appuyant sur le nombre dramatique de femmes qui mouraient après avoir eu recours à des avortements clandestins. Ils furent rejoints par certaines associations d’avocats qui parlèrent de « farce » à propos des lois interdisant l’avortement alors qu’il se pratiquait régulièrement. En 1962, l’American Law Institute publia un projet de loi qui préconisait la pratique de l’avortement en cas de danger de mort ou de déséquilibre psychologique grave de la mère, de déformations physiques ou physiologiques du fœtus, ou lors d’une grossesse provoquée par un viol ou un inceste. En novembre 1965, l’American Medical Association Board of Trustees demanda l’adoption nationale de ce projet élaboré par l’American Law Institute [16].

Durant la seconde moitié des années 1960, la mobilisation en faveur de la dépénalisation de l’avortement se renforça et s’étendit au tout nouveau mouvement des femmes qui revendiquait l’avortement « sur demande », et les premières associations féministes et non féministes « en faveur du choix » (pro-choice) furent créées [17]. Pour l’ensemble de ces groupes, le rôle de la communauté médicale était primordial. Trop de femmes mouraient en avortant clandestinement, et le droit d’une femme d’avoir recours à l’avortement était aussi celui de pouvoir le faire dans des conditions optimales. Seuls les médecins et les centres médicaux pouvaient garantir ces conditions. Ainsi, le corps médical parla désormais au nom des droits des femmes. En 1964, un sondage démontra que 70 % des médecins souhaitaient un assouplissement des lois concernant l’avortement. En 1969, un sondage publié dans la revue Modern Medicine montra que 51 % des médecins américains approuvaient l’avortement « sur demande » [18]. Vers la fin des années 1960, les associations conseillant l’avortement ne se comptaient plus et ne se cachaient plus, orientant les femmes vers des médecins aux États-Unis ou au Mexique qui pratiquaient l’avortement. Non seulement les associations et les professionnels se prononçaient désormais en faveur de la dépénalisation de l’avortement, mais l’opinion publique évoluait également. Les sondages Gallup montrent que de 1968 à 1972 le nombre de personnes en faveur de l’avortement « sur demande » avait plus que doublé [19]. Deux autres sondages nationaux entrepris en 1971 et en 1972 vinrent confirmer la tendance [20]. Le climat général était donc plutôt favorable à la dépénalisation, comme en témoignent le peu d’opposition politique ouverte au Congrès et dans la plupart (mais certainement pas tous) des États fédérés en faveur d’une mesure fédérale dépénalisant l’avortement, un large soutien et une grande activité de la part des militants et des élites, l’approbation de l’opinion publique, et enfin une pratique répandue de l’avortement. Bref, au moment où la Cour suprême se pencha sur Roe v. Wade entre 1972 et 1973, le public américain était déjà majoritairement en faveur du droit de la femme à décider si elle souhaitait ou non avorter. C’est, nous le verrons, la terminologie employée par la Cour suprême qui posera les premiers problèmes.

Ce n’est donc qu’en 1967, lors du deuxième congrès annuel de la National Organization for Women (N.O.W.), la plus grande et la plus importante institution féministe, fondée en 1965, que l’idée que les femmes ont des droits dans le domaine de la procréation fut exprimée. N.O.W. inscrit alors dans sa charte « le droit des femmes de contrôler leur vie reproductive », mais cette phrase reste ambiguë et sans véritable portée juridique. Il faut attendre le travail de terrain puis celui, plus conceptuel, des féministes radicales pour qu’apparaisse le cadre contemporain des droits de la procréation. La définition de ce cadre est en lien direct avec l’histoire spécifiquement américaine des rapports entre pouvoirs publics et société civile dans le domaine de la procréation, puisqu’elle s’établit trente ans après l’arrêt de Skinner v. Oklahoma en réponse, justement, à des cas de stérilisations involontaires pratiquées sur des femmes portoricaines à la fin des années 1960.

Nous l’avons déjà évoqué, dès les années 1950 le gouvernement des États-Unis s’est lancé dans le financement de programmes de contrôle des naissances ainsi que dans l’expérimentation de nouvelles méthodes de contraception sur les femmes vivant à Porto Rico, afin de résoudre le « problème portoricain » de surpopulation. Les résultats de cette entreprise furent un succès total par rapport aux objectifs annoncés. Une étude de 1982 montra que plus d’un tiers de femmes portoricaines avaient été ainsi stérilisées [23]. Quant aux femmes portoricaines immigrées aux États-Unis, notamment à New York, elles ne furent pas étonnées de bénéficier, dès les années 1960, de la opéracion à faible coût, assurée par les services sociaux de l’État de New York. Or de nombreux cas de stérilisation abusive, c’est-à-dire pratiquée sans que la femme le sache, sans son consentement, ou encore sous menace de perdre ses allocations d’aide sociale, furent portés à la connaissance de féministes militantes, la plupart de tendance socialiste ou radicale [24].

En réponse aux plaintes multiples concernant des cas de stérilisation abusive et à l’adoption de l’amendement Hyde en 1977 par le Congrès américain interdisant le financement fédéral du recours à l’avortement, deux associations féministes militantes (grass-roots) se sont créées, le Committee to End Sterilization Abuse (C.E.S.A.) et le Committee for Abortion Rights and Against Sterilization Abuse (C.A.R.A.S.A.). Une étrange bataille les opposera à deux autres institutions féministes de l’époque, N.O.W. et la National Abortion Rights Action League (N.A.R.A.L.). Contre les abus et la coercition dont étaient victimes les femmes pauvres, pour la plupart issues de groupes ethniques minoritaires, et en leur nom, le C.E.S.A. et le C.A.R.A.S.A. revendiquaient l’établissement de normes plus strictes avant toute stérilisation, c’est-à-dire un consentement pleinement éclairé et un délai de 30 jours entre la prise de décision de la femme de se faire stériliser et l’opération elle-même. N.O.W. et N.A.R.A.L. (ainsi que Planned Parenthood of America) se sont vigoureusement opposées à l’imposition d’un délai de trente jours au nom de la « liberté reproductive » des femmes. Selon ces organisations, il était devenu trop difficile pour les femmes (ne dépendant pas de l’aide sociale) d’obtenir une stérilisation. En effet, et depuis le début du XX^e siècle, le manuel d’usage à l’intention des gynécologues publié par l’American College of Obstetricians and Gynecologists (A.C.O.G.) avait établi « la règle de 120 ». Cette règle consistait à aider le médecin à dissuader une femme issue d’un milieu favorisé d’avoir recours à la stérilisation si son âge multiplié par le nombre d’enfants qu’elle avait déjà ne dépassait pas 120, dans le but de voir s’accroître le taux de fertilité de cette catégorie de personnes [25]. De plus, dans de nombreux États fédérés, les femmes devaient obtenir la permission de leur mari ainsi que l’accord de deux médecins et d’un psychiatre avant qu’une stérilisation puisse même être envisagée. La « stérilisation sur demande » devint donc une revendication principale de N.O.W. et N.A.R.A.L. Finalement, ce sont des efforts du C.E.S.A. et du C.A.R.A.S.A. et l’arrêt de la Cour suprême dans Relf v. Weinberger qui prévalurent, et en 1978 le Department of Health, Education, and Welfare imposa les critères en pratique jusqu’à ce jour [26].

Ainsi, c’est à partir d’un conflit opposant deux courants de la deuxième vague du féminisme américain qu’est apparu le concept des droits de la procréation compris dans un sens plus large. L’objectif du C.E.S.A. et du C.A.R.A.S.A. était effectivement d’aller au-delà de la seule revendication du droit à la contraception ou à l’avortement. Tout d’abord, ces groupes soutenaient que toutes les femmes n’en bénéficiaient pas car un plein accès leur était interdit ou perverti par un interventionnisme néfaste de l’État [27]. En outre, le sens du mot « droit » employé par les féministes du C.E.S.A., du C.A.R.A.S.A. et d’autres groupes similaires allait au-delà de celui habituellement accepté : les reproductive rights, les droits de la procréation, signifiaient ainsi pour eux « la revendication justifiée (just claim) de la part d’un individu à quelque chose, de la nourriture, un toit, des soins de santé, ou même un avortement », et non une conception jugée « insuffisante » des féministes institutionnalisées, c’est-à-dire « la liberté de l’individu d’agir sans restriction venant du gouvernement » [28]. Enfin, le rôle joué par l’association féministe Boston Women’s Health Book Collective dans la formulation d’un programme concernant les droits de la procréation fut primordial. Cette association avait lancé ce programme en 1969 lors de la publication clandestine (l’association avait publié la 1^re édition à compte d’auteur et l’avait distribué de la main à la main) d’un livre sur la santé des femmes, Our Bodies, Ourselves, et de l’ouverture dans l’est des États-Unis de cliniques entièrement consacrées au suivi médical des femmes [29]. Le personnel : presque exclusivement des femmes médecins fournissait également une information complète sur la sexualité, la contraception, la maternité, etc., le but étant de contrecarrer ce qui était perçu comme un pouvoir démesuré du corps médical, et de transférer une partie de ce pouvoir aux femmes à travers une éducation médicale et une meilleure connaissance de son corps.

Fruit de ces quelques groupes et associations féministes non institutionnalisés des années 1970, le cadre contemporain des droits de la procréation comporte donc trois volets. Tout d’abord, il s’agit d’une reconnaissance légale pour les femmes, et non l’État, de prendre toutes les décisions concernant la procréation (principe de l’absence du contrôle de l’État). Le deuxième volet requiert l’égalité de traitement des femmes par les politiques publiques élaborées par l’État (principe de la neutralité gouvernementale). Le dernier volet, le plus ambitieux, exige la mise en place d’un cadre social et de moyens économiques pour soutenir et encourager la liberté humaine dans ses choix reproductifs (le principe de la liberté reproductive) [30]. Ce sont ensuite quelques textes internationaux des O.N.G. qui vont donner un vocabulaire pratique à cette approche globale de la notion de droits de la procréation. Ainsi, on trouve dans le programme d’action élaboré lors de la Conférence internationale sur la Population et le développement (tenue au Caire en 1993) la reconnaissance formelle que les droits de la procréation et de la sexualité sont des droits de l’homme :

Dans le même sens, William Saletan retrace l’histoire relativement récente de ces différentes prises de position, la révision à la baisse de la part des principales institutions féministes (N.A.R.A.L., N.O.W.), et l’échec que cela implique, selon lui, pour l’ensemble des féministes et des femmes, en concluant : « Il existe un vieux proverbe en politique : pour élargir sa base, il faut restreindre ses objectifs. C’est exactement ce que la stratégie du message conservateur [de la part des féministes] a accompli. Elle a réussi à convaincre un certain nombre d’électeurs modérés et conservateurs de soutenir le droit à l’avortement en supprimant les éléments progressistes et féministes du message initial » et en insistant sur la notion d’un droit à l’intimité, c’est-à-dire l’absence totale de l’intervention de l’État. Toujours selon Saletan, cela s’est tout simplement traduit par l’absence de financement pour les contraceptifs, les avortements et les programmes d’éducation à la sexualité, à cause d’un discours féministe qui renvoie plus à un slogan lancé par Ronald Reagan lors de sa première campagne à la présidence (« se débarrasser du gouvernement »/get government off our backs) qu’à un discours qui met en avant les droits des femmes [33].

En réponse à ces critiques et pour défendre le travail de l’ensemble des féministes, Lynn Paltrow, directrice de National Advocates for Pregnant Women [34] et autrefois directrice du Center for Reproductive Law and Policy (C.R.L.P.), souligne à juste titre que les efforts requis pour simplement maintenir l’accès à la contraception et à l’avortement constituent un travail « à temps complet », laissant peu de temps à l’action en vue de faire progresser un projet. De plus, si la diversité des groupes féministes américains atteste l’existence d’un espace démocratique d’expression, elle ne facilite pas pour autant la préparation de projets communs de politiques publiques. Cette absence d’unité renforce le poids de leurs adversaires principaux, les divers mouvements anti-avortement qui, eux, parlent d’une même voix.

L’absence de consensus chez les féministes a été relativement maîtrisée jusqu’au début des années 1970, puisqu’un accord officieux liait les féministes dites universalistes/réformistes (les différences entre les hommes et les femmes sont minimes par rapport à ce qui les unit, rendant imaginable une égalité politique, économique et sociale) et les féministes dites différentialistes/radicales (les différences entre les hommes et femmes sont patentes du fait que les femmes peuvent être mères, cette réalité incontournable devant façonner les politiques publiques dans un sens qui favorise les conditions de la maternité). Mais, comme le démontre Claire Knoche Fulenwider, l’opposition ne tarda pas à faire surface, renvoyant aux divergences profondes dans la définition de notions telles que l’égalité, la démocratie, et surtout la « nature » de l’homme et celle de la femme. Les féministes universalistes/réformistes prônaient depuis toujours l’égalité entre les hommes et les femmes au nom de principes issus des Lumières, et l’établissement des premières « institutions féministes » (N.O.W., N.A.R.A.L.) avait été facilité par cette prise de position. Toujours selon C. Fulenwider, afin de progresser au sein de ce système fait de négociations et de compromis, ces féministes n’avaient pas d’autre choix que de renforcer le discours selon lequel les différences biologiques entre les hommes et les femmes étaient moins importantes que leurs similitudes. Cette minimisation rendait plus difficile pour les féministes « institutionnalisées » la tâche de revendiquer des politiques publiques traitant de la spécificité biologique de la femme, et notamment de son rôle dans la procréation [35]. De plus, une contradiction existait entre la revendication d’un droit à l’intimité et le fait d’exiger, dans le domaine de la sexualité et de la procréation, une intervention de l’État dans la contraception, l’avortement et la maternité. Les féministes radicales, conscientes de cette faiblesse, adoptèrent une tout autre stratégie [36]. Ne voulant plus se réclamer d’une idéologie féministe partagée par toutes les femmes, elles se consacrèrent à traiter sur le terrain des problèmes touchant directement et spécifiquement les femmes : le viol, l’avortement, les femmes battues, la santé des femmes, etc. Ainsi apparut un féminisme militant de base, souvent centré sur une question particulière (single-issue feminism). Son rôle fut important car sans les prises de position et l’action sur le terrain de ces militantes, la libéralisation des lois concernant la contraception et l’avortement n’aurait peut-être pas eu lieu dès les années 1970 [37].

On peut en citer de nombreux exemples. Contrairement à ce qu’on pouvait penser, la commercialisation de la pilule n’a pas été reçue avec enthousiasme par toutes les féministes, certaines critiquant l’approbation jugée trop rapide de la F.D.A. sans tests médicaux suffisants préalables. Un premier cri d’alarme fut poussé dans un livre de Barbara Seaman [38] : l’auteur citait des études médicales qui liaient la prise de la pilule à la formation de coagulations sanguines, à des crises d’apoplexie et au cancer. Après plusieurs mois de lobbying mené par B. Seaman et le National Women’s Health Network (N.W.H.N.), le Congrès consentit à tenir des auditions sur le sujet. Par la suite, la F.D.A. imposa aux fabricants de la pilule l’obligation d’imprimer sur chaque boîte la liste des contre-indications – un compromis non satisfaisant pour les féministes qui demandaient le retrait pur et simple de la pilule du marché, mais un compromis élaboré à la suite d’une forte pression de l’A.M.A., en profond désaccord avec le N.W.H.N. [39]. Il fallut attendre 1988 pour que toutes les pilules à forte dose fussent retirées du marché et remplacées par des mini-pilules, un succès dû en grande partie au travail acharné du N.W.H.N. et d’associations féministes de base.

Une autre mobilisation importante de la part d’associations féministes non institutionnalisées fut menée contre le stérilet de la marque Dalkon Shield, suite à sa commercialisation en 1970. Le N.W.H.N., en collaboration avec le Dalkon Shield Information Network (D.S.I.N.) dirigé par Karen Hicks, demanda le retrait immédiat de ce stérilet; le combat dura dix ans et se solda par un succès pour ces deux groupes, non grâce à une décision du gouvernement mais parce que la société productrice (A.H. Robins Corporation) fit faillite en 1985. Le bilan de cette affaire, dressé par le N.W.H.N. et le D.S.I.N., était sévère pour le gouvernement, mais également pour les groupes féministes institutionnalisés qui, selon le N.W.H.N. et le D.S.I.N., n’intervinrent guère au cours de cette longue bataille. Karen Hicks s’efforça d’expliquer cette absence de soutien par la question des priorités; il s’agissait d’abord de faire obstacle aux premiers succès des mouvements anti-avortement (notamment l’adoption de l’amendement Hyde en 1977 et l’arrêt Harris v. McRae de la Cour suprême en 1980 déclarant la constitutionnalité de cette loi), ce qui laissa peu de temps et de moyens aux groupes féministes institutionnalisés pour mener un combat sur tous les fronts. Toujours selon Karen Hicks, il s’agissait aussi d’un choix stratégique de la part des grandes organisations féministes : focalisation sur le droit à l’avortement et minimisation des problèmes liés à la contraception pour ne pas donner l’impression « qu’on demandait trop à la fois » [40].

Si un courant féministe classique ou traditionnel (mainstream) existe aux États-Unis, il est représenté par le féminisme dit « égalitaire » ou « réformiste » qui sert de socle théorique aux grandes institutions féministes américaines telles que N.O.W. ou N.A.R.A.L. S’interrogeant sur les enjeux liés à la contraception et au recours à l’avortement, mais également à l’assistance médicale à la procréation, les féministes réformistes s’appuient sur l’idée selon laquelle chaque être humain, homme ou femme, est doué de rationalité et constitue un individu à part entière qu’il faut respecter dans ses choix et trajectoires. Selon ce courant, c’est le droit à l’intimité érigé en principe constitutionnel qui constitue le point de départ de toute observation. Ainsi, mettre fin à une grossesse, avoir recours à telle ou telle méthode de contraception, ou encore être rémunérée en tant que mère porteuse voire vendre ses ovules relèvent d’un choix privé qui doit être entièrement respecté en tant que tel. Ces féministes adoptent donc le principe selon lequel l’individu, séparé des autres, est un être autonome, et qu’il suffit d’accorder aux femmes les moyens légaux de réaliser cette autonomie pour mettre fin à des siècles de subordination. Dans le domaine de la procréation, et pour accroître l’autonomie des femmes, il faut un plus grand accès des femmes à la connaissance, donc une meilleure diffusion de l’information afin qu’elles puissent agir avec le même degré d’autonomie que les hommes [41].

Les autres courants féministes américains se différencient de cette approche considérée comme trop individualiste. Le féminisme socialiste/radical, par exemple, rejette l’individualisme et surtout le positivisme caractéristique du féminisme réformiste, et part du principe que le privé est public. Il ne suffit pas d’énoncer simplement l’existence d’un droit à l’intimité, encore faut-il en fournir l’accès. De plus, pour ces féministes, le concept d’un droit à l’intimité n’est qu’un leurre permettant aux scientifiques et aux médecins de mieux s’approprier le corps des femmes et d’exploiter leurs capacités reproductives; en somme, il s’agit d’un processus d’instrumentalisation des corps lancé à la fin du XIX^e siècle et entrant dans sa phase ultime avec l’assistance médicale à la procréation, processus dans lequel les femmes perdent tout le pouvoir qu’elles avaient autrefois dans ce domaine [42].

Un troisième courant important du féminisme américain contemporain tente de faire la synthèse entre le féminisme réformiste et celui plus radical, connu sous le terme de féminisme culturel ou relationnel [43]. En harmonie avec les féministes radicales, les féministes culturalistes rejettent ce que les réformistes ont épousé, c’est-à-dire un modèle « masculin » de la séparation de soi d’avec les autres, évoluant comme une entité autonome. Ensuite les culturalistes plaident pour la différence, et proposent l’idée selon laquelle les hommes et les femmes « s’expriment dans des voix différentes », les femmes accréditant l’importance du relationnel, les hommes soulignant l’importance des règles abstraites régissant la compétition. Les féministes culturalistes expliquent cette différence par le fait que les femmes, qui portent les enfants et les élèvent, se trouvent en grande majorité dans des professions de services (infirmières, enseignantes, services sociaux) et sont par conséquent plus en relation avec les valeurs positives que sont le partage, le don, l’empathie et la générosité que les hommes. Ainsi, en ce qui concerne les droits de la procréation, les féministes culturalistes veulent replacer les revendications spécifiques des femmes dans le contexte de leur diversité identitaire (surtout genre, classe, groupe ethnique, religion), mais elles accordent moins de place que les féministes radicales au thème de la société patriarcale.

D’autres courants féministes existent : le féminisme afro-américain/ethnique, le féminisme post-colonial, lesbien, ou encore essentialiste. Le féminisme afroaméricain/ethnique se penche plus particulièrement sur la question des droits de la procréation. A la place de la classe socio-économique comme lieu par excellence des rapports de force soulignés par les féministes socialistes, les féministes afro-américaines/ethniques mettent en valeur la race. L’expérimentation de la pilule sur des femmes portoricaines par le gouvernement américain durant les années 1950 afin d’en permettre la commercialisation « sur le continent », ou encore les programmes de contrôle des naissances lancés dans les États fédérés à partir de 1990 pour « convaincre » les femmes pauvres (pour la plupart noires ou d’origine ethnique) de se faire implanter Norplant (seule méthode contraceptive, avec la stérilisation irréversible, à être remboursée par Medicaid) illustrent pour ces féministes l’instrumentalisation des corps des femmes issues de groupes minoritaires. Par ailleurs, comme le soulignent de nombreuses féministes noires américaines, le droit à l’avortement ne constitue pas forcément la revendication principale des femmes noires américaines qui voient souvent dans ce leitmotiv du féminisme américain institutionnalisé le reflet des demandes des femmes blanches aisées. Au contraire, proposent-elles, l’objectif principal des femmes noires et d’origine ethnique n’est pas d’éviter la procréation, mais d’avoir des enfants quand elles veulent, dans les meilleures conditions, et dans une société qui offre un avenir à ces enfants [44].

Pris ensemble ou séparément, ces courants féministes démontrent que l’élaboration des politiques publiques dans le domaine des droits de la procréation ne peut pas se faire dans un vide libéré d’une nécessaire prise en considération de valeurs diverses. Cependant toutes ces approches féministes enrichissent le débat mais rendent l’action plus complexe. S’il n’y avait que ces différentes écoles féministes en jeu, un consensus pourrait être envisagé. Or il n’en est rien puisque de nouveaux problèmes se sont présentés à elles depuis peu : ceux qui résultent de la stratégie qui consiste à adopter un discours des droits, provoquant un « retour du bâton » (backlash) comme en témoigne le discours sur les droits des fœtus, et ceux qui découlent des progrès en procréation médicalement assistée et biogénétique appliquée, qui placent les féministes devant des dilemmes inédits et parfois insolubles.

Historiquement, le fœtus n’a jamais bénéficié d’un statut juridique. Le droit coutumier anglo-américain reprit la notion du droit romain selon laquelle le fœtus n’était pas victime de meurtre dans le cas d’un avortement (même après « l’animation », c’est-à-dire le moment à partir duquel la mère sent le fœtus bouger en elle) [46]. Le fœtus ne devenait une « personne » qu’à la naissance et de surcroît seulement s’il avait vécu, même une courte période, après celle-ci. Le droit commun américain resta fidèle à cette tradition, le principe de base étant l’idée selon laquelle la mort ne pouvait exister qu’après la vie, et seul l’acte de naître constituait le début de la vie d’une personne [47].

La rupture avec cette tradition eut lieu en 1946 lorsque, dans l’affaire Bonbrest v. Kotz [48], un tribunal fédéral exprima son opinion majoritaire. Pour la première fois, le plaignant était un nouveau-né gravement handicapé lors de l’accouchement pratiqué par l’obstétricien. Soulignant que le fœtus vivait pendant l’accouchement et que les handicaps résultaient du contact direct entre l’obstétricien et le fœtus, la Cour décida que le fœtus devenait ainsi une entité légale distincte envers laquelle existait un devoir de soins puisque « la loi est censée suivre les avancées de la science » [49]. Bonbrest v. Kotz posait les fondements de ce qui allait devenir un nouveau contexte juridique américain. Celui-ci comporte désormais une panoplie de concepts évoluant dans le domaine du droit en responsabilité délictuelle (tort law) comme la responsabilité pour « mort injustifiée », « naissance injustifiée », et « vie injustifiée » (wrongful life) [50]. Ces tentatives d’attribuer une protection juridique au fœtus ne sont pas le fruit des efforts des groupes anti-avortement, mais des tribunaux confrontés à des plaintes de plus en plus nombreuses concernant des erreurs médicales, à l’absence de législation dans le domaine des technologies en diagnostic prénatal, et surtout à l’absence d’une solidarité nationale envers les familles se trouvant avec des enfants à charge dont les soins étaient extrêmement coûteux. La boîte de Pandore sera ensuite ouverte avec la terminologie médicale de l’arrêt Roe v. Wade, encourageant la multiplication des cas de « vie injustifiée », suivi de l’instrumentalisation des termes de cet arrêt par les groupes anti-avortement dans leurs efforts de définir le fœtus comme une personne.

Dans Roe v. Wade, le fœtus n’est pas défini comme une personne selon les termes du Quatorzième amendement, quel que soit son stade de développement fœtal. La création par le juge Blackmun d’un cadre trimestriel (divisant les neuf mois de grossesse en trois trimestres) a cependant donné à la Cour la possibilité de définir à quel moment l’État avait davantage intérêt à protéger la « vie potentielle » du fœtus qu’à défendre le droit constitutionnel (mais non absolu) des femmes à choisir l’avortement. Largement inspirée des connaissances médicales, l’argumentation de l’opinion majoritaire de Roe v. Wade à propos de la notion de viabilité du fœtus (moment à partir duquel le fœtus pouvait survivre en dehors du ventre de la mère) renvoyait en fait à un équilibrage des droits des femmes et de ceux du fœtus en fonction de considérations scientifiques émises à l’époque. Ainsi, à partir du moment de viabilité (fixé à 24 semaines de grossesse en 1973), l’intérêt de l’État à protéger la « vie potentielle » du fœtus passait avant le droit de la femme à disposer de son corps, et l’avortement pouvait être interdit [51].

Profitant de la brèche ouverte par la notion de viabilité, de nombreux tribunaux ou législatures des États fédérés ont tenté de contourner l’arrêt dans des cas qui ne traitent pas de l’avortement et qui tendent vers une éventuelle définition juridique de l’embryon/fœtus. Par exemple, certaines juridictions ou législatures ont défini la mort non voulue d’un fœtus comme étant un homicide (involontaire ou volontaire). Dans People v. Apodaca, l’accusé fut inculpé de viol et de meurtre du fœtus que la victime du viol portait [52]. Peu après cette décision, la législature de l’Utah amenda ses propres statuts concernant les homicides criminels pour inclure celui du meurtre d’un « enfant non né » [53]. Quelques années après, la législature de Californie inclut dans le code pénal le fœtus comme victime de meurtre. On peut y lire désormais que le meurtre est le fait de « tuer illégalement un autre être humain ou un fœtus » [54]. Mais c’est surtout l’émergence des dommages pour naissance ou vie injustifiée (torts for wrongful birth/life) qui va renforcer le cadre juridique protecteur des fœtus. L’aspect singulier de cette plainte est l’idée selon laquelle une vie a évolué contrairement à ce qui était souhaité. A cause d’une négligence, cet enfant qui n’aurait pas dû naître (who should not have been born) a quand même vu le jour. Il peut donc exiger des dommages et intérêts par le fait qu’on l’a obligé à vivre avec ses handicaps, alors que, si le choix lui avait été offert, il aurait choisi la non-existence. Jusqu’à la fin des années 1970 (à part Brennan v. Smith) les tribunaux américains refusèrent systématiquement de prendre en compte ce genre de plainte. Par exemple, la Cour suprême du New Jersey déclara dans Gleitan v. Cosgrove (1967) que le caractère « précieux » de la vie humaine, aussi difficile soit-elle, excluait la possibilité pour l’enfant de recevoir une compensation financière au nom d’une « vie injustifiée » [55].

Cette tendance fut renversée dans Curlender v. Bio-Science Laboratories (1980), une décision par laquelle une cour d’appel de Californie accorda à un enfant atteint de la maladie de Tay Sachs des dommages et intérêts au nom de la « vie injustifiée » [56]. Dans une phrase qui rappelle les arguments avancés dans Bonbrest v. Kost, la cour déclara : « La réalité du concept de “vie justifiée” est qu’un tel plaignant existe et souffre à cause de la négligence d’autrui. Il n’est ni nécessaire ni juste de se retirer pour méditer sur les mystères de la vie [...]; la certitude de handicaps génétiques ne fait plus mystère » [57]. S’ensuivit une série de décisions similaires [58]. A l’heure actuelle, plus de vingt-cinq juridictions aux États-Unis reconnaissent des actions intentées au nom d’une « naissance injustifiée » et trois autres pour « vie injustifiée » [59]. Il ne faut pas pour autant conclure trop rapidement à une tendance définitive de la part des divers tribunaux américains. D’autres décisions s’articulent autour d’un net refus de prendre en compte la notion de « vie injustifiée ». Cependant les tribunaux qui rejettent ces litiges ne récusent pas le concept de « naissance ou vie injustifiée » en lui-même, mais sont le plus souvent motivés par les lacunes des connaissances médicales, l’âge de l’enfant qui porte plainte (tenu par des lois de prescription), ou expriment tout simplement une position d’attente par rapport à des projets de lois en discussion dans l’État concerné [60].

Les groupes anti-avortement ne voyaient pas d’un bon œil ce type d’action, puisqu’il revient à valoriser l’avortement en cas de fœtus atteint d’anomalies. Or la multiplication de ces cas leur a fourni un argument non négligeable dans la valorisation du fœtus puisqu’il devient, dans les faits, un plaignant comme n’importe quelle personne. Ainsi, s’appuyant sur ce « nouveau » statut du fœtus et les progrès technologiques en médecine prénatale (échographie, amniocentèse, analyse génétique, examens d’alpha-fœtoprotéine) [61], les groupes anti-avortement se sont joints à une campagne en vue de voir se constituer une « nouvelle » catégorie d’inculpation en droit pénal américain, c’est-à-dire la condamnation de femmes enceintes pour « négligence prénatale » (prenatal abuse) [62]. Il s’agit d’inculper des femmes qui abusent d’alcool ou de drogues pendant leur grossesse de négligence prénatale selon les statuts en vigueur relatifs aux enfants déjà nés [63]. Ce type d’inculpation constitua d’abord un objectif d’autoprotection du corps médical afin de réduire au maximum les accusations de faute professionnelle et d’éviter ainsi de futures procédures judiciaires embarrassantes et fastidieuses au nom de la « vie injustifiée ». Il découla ensuite des actions des groupes anti-avortement qui voient dans tout discours valorisant le fœtus un élément à saisir dans leur combat en vue de l’interdiction totale de l’avortement. Derrière ces mobilisations se trouve l’idée selon laquelle les femmes qui abusent d’alcool ou de drogues pendant la grossesse constituent un danger pour leur fœtus car elles mettent au monde des enfants susceptibles d’être affectés mentalement, physiquement ou psychologiquement. Les femmes concernées appartiennent en grande partie à une minorité ethnique et bénéficient sous une forme ou une autre des programmes d’aide sociale [64].

Aucun État fédéré ni aucune collectivité locale ne possède à l’heure actuelle de statut qui évoque explicitement la notion de comportement criminel prénatal. Les procureurs poursuivant ces femmes ont recours aux lois relatives à « l’abus d’enfants ». Plaidant au nom de « l’enfant emprisonné dans le ventre de la mère », ils parviennent à inculper les mères de « transmission de drogue à un mineur » ou d’« abus d’enfant » [65]. En règle générale, cette accusation criminelle est habituellement dirigée contre les petits trafiquants de drogue, et dans la plupart des États fédérés la sanction peut aller jusqu’à trente ans d’emprisonnement, accompagné dans ces cas précis du retrait immédiat de l’enfant à sa mère [66]. Parallèlement, dans l’intention de lutter contre l’abus de drogues pendant la grossesse, le gouvernement fédéral a ordonné un examen toxicologique pour chaque enfant né dans un hôpital public (assurant des soins principalement aux communautés les plus défavorisées). Par conséquent, dès son premier accouchement, une femme bénéficiaire de l’aide sociale est « fichée » [67]. De même, un certain nombre d’États fédérés ont modifié leur dispositif législatif relatif à la protection des enfants pour y inclure les fœtus en obligeant tout médecin ou travailleur social à fournir aux autorités le(s) nom(s) de femmes qui abusent d’alcool ou de drogues. Cela mène ensuite à une évaluation des compétences de la femme en question à être mère, et dans le cas d’une réponse négative, la mère perd la garde de l’enfant qui est confisqué à la naissance [68].

L’ensemble de ces mesures punitives (adversarial policies) [69] s’opposent, évidemment, à des politiques préventives, et traitent l’effet et non pas la cause. Le fait d’assimiler le fœtus à un enfant constitue pour le juriste ou le législateur un moyen efficace et rapide de régler un problème complexe. Ces mesures satisfont également les groupes anti-avortement qui y voient un appui formel à leurs prises de position sur la valorisation du fœtus et leurs efforts pour voir un statut juridique à part entière attribué au fœtus voire à l’embryon. Ainsi, les concepts de « vie injustifiée » et de « négligence prénatale » s’opposent et se complètent à la fois. Le rejet de la part des tribunaux et législatures de la notion de « dommages pour vie injustifiée » est principalement dicté par la pression des groupes anti-avortement qui y voient un encouragement à l’avortement des fœtus identifiés comme étant défectueux. En revanche, les groupes anti-avortement applaudissent les inculpations pour « négligence prénatale », qui touchent pour la plupart des femmes pauvres issues des minorités. Bien que recouvrant des domaines à première vue antagonistes, les inculpations pour « négligence prénatale » retrouvent les décisions prises au nom de la « vie injustifiée » car dans les deux cas de figure on trouve un élément commun, c’est-à-dire une nouvelle perspective sur le fœtus, voire sur l’embryon. En effet, dans les deux contextes, le fœtus est valorisé par rapport à sa définition juridique antérieure, quasi non existante jusqu’à la décision de Roe v. Wade, et surtout par rapport à la femme qui le porte [70].

L’un des principaux facteurs de division concerne la position à adopter sur les nouvelles configurations de la famille issues de l’A.M.P., notamment le cas des mères porteuses rémunérées. Ces dissensions se sont révélées avec le cas de « Baby M » [71] par rapport auquel certaines féministes ont pris position en faveur de la « mère utérine » (la mère porteuse) et d’autres en faveur de la mère et du père génétiques (ayant contracté avec la mère porteuse). L’organisation N.O.W., par exemple, connut une division interne, le bureau de New York refusant un statut reconnu de la mère porteuse au nom de l’exploitation économique de femmes issues de milieux défavorisés qui en résulte; en revanche le bureau de N.O.W. de Californie s’exprima vigoureusement en faveur d’un statut reconnu de la mère porteuse au nom du libre choix en matière de procréation de chaque femme en vertu de Roe v. Wade.

Contre l’arrêt rendu dans le cas de « Baby M », Barbara Katz Rothman a témoigné : « Nous n’acceptons pas que l’on puisse dire d’une femme enceinte que l’enfant qu’elle porte n’est pas d’elle » [72], et Ruth Hubbard a écrit : « Au moment de la naissance, la mère utérine est, de toute évidence, la seule vraie mère » [73]. Saluant au contraire cet arrêt, d’autres féministes ont privilégié la parenté génétique, affirmant que si celle-ci était minimisée (au profit d’un changement d’avis des mères porteuses), le droit à l’avortement serait sérieusement remis en cause. Ce droit peut, en effet, perdre de sa valeur dans le cas où la vie d’un fœtus est maintenue en dehors du corps de la mère, soit par des moyens artificiels, soit par le recours à une mère porteuse. L’analyse de la juriste Nadine Taub souligne cette idée : « La tendance à privilégier la mère utérine peut renforcer la pression qui pèse sur les femmes pour qu’elles subissent une insémination in vitro ou d’autres interventions hautement techniques afin de devenir mères, surtout dans la mesure où les autres relations (sociales) sont rendues moins attirantes » [74].

D’autres cas de figure font l’objet de controverses au sein des divers groupes féministes : l’insémination avec donneur, la connaissance de ses origines génétiques, la parentalité homosexuelle ou de la part de femmes ou d’hommes célibataires. Au début des années 1980, N.O.W., le National Women’s Health Network (N.W.H.N.), et la Federation of Organizations of Professional Women (F.O.P.W.) formulèrent un appel radical en faveur d’un moratoire sur la pratique de la fécondation in vitro et de techniques permettant la sélection du sexe, y compris l’amniocentèse. Les trois groupes soulignèrent que les femmes risquaient leur santé en ayant recours à ces techniques. Une des porte-parole, Ruth Hubbard, ajouta que la fécondation in vitro était trop chère et ne pouvait que « déséquilibrer nos priorités de santé et dirigeait des ressources vers un effort discutable » [75]. Le N.W.H.N. a ensuite dirigé ses critiques vers la commercialisation de l’A.M.P., dénonçant principalement le phénomène des mères porteuses et la détérioration des droits des femmes qui en découle. Adoptant des positions moins intransigeantes, le Committee to Defend Reproductive Rights (C.D.R.R.), créé en 1977 après la promulgation du Hyde Amendment, milite au nom de la liberté reproductive, et exige que l’offre des nouvelles technologies de procréation soit disponible pour tout individu sans qu’entre en ligne de compte son état civil ou sa préférence sexuelle. En cela, il est rejoint par le Réseau féministe international de résistance à l’ingénierie reproductive et génétique (Feminist International Network of Resistance to Reproductive and Genetic Engineering, F.I.N.R.R.A.G.E.) qui cherche à revenir sur les mesures législatives qui limitent l’accès à l’A.M.P. à certains groupes et en excluent d’autres (par exemple, les femmes célibataires et lesbiennes).

Les recherches effectuées par Rayna Rapp, professeur d’anthropologie à la New School for Social Research (New York), abordent de manière plus approfondie encore les difficultés que rencontrent les divers groupes de féministes dans leurs prises de position sur l’A.M.P. et la biogénétique appliquée. Dans son étude sur la pratique de l’amniocentèse, Rapp met l’accent sur la diversité des perceptions de la maternité et du monde médical qui habitent les femmes et les couples qu’elle a étudiés, issus de diverses populations ethniques et socio-économiques [76]. Rapp a mené son enquête dans plusieurs hôpitaux publics de l’État de New York qui ont affaire à une grande diversité de communautés, en interrogeant des couples qui attendaient les résultats d’une amniocentèse et les décisions éventuelles à prendre en fonction de ces résultats. Elle y découvrit que les perceptions et la décision éventuelle d’avoir recours à une interruption thérapeutique de grossesse variaient en fonction de l’origine ethnique, la catégorie socio-professionnelle et l’appartenance religieuse des femmes et couples en question. Elle souligna surtout que la décision d’avorter en cas d’anomalie fœtale n’allait pas de soi, surtout chez des femmes issues de communautés dont les liens familiaux restaient primordiaux et où l’entraide familiale permettait d’envisager de faire venir au monde un enfant avec des difficultés. De plus, Rapp mit en lumière un élément primordial; le fait que ce qui était perçu comme étant une anomalie trop grave pour les femmes/couples blancs issus de la classe moyenne ou aisée (un diagnostic de la présence d’une trisomie 21) ne l’était pas pour d’autres femmes/couples issus de milieu ouvrier, par exemple, pour qui une anomalie physique (bec-de-lièvre, absence de doigts) l’était davantage.

Ainsi, les langages abstraits et universalistes de certaines théories féministes, d’une part, et du corps médical, d’autre part, juxtaposés aux besoins spécifiques de femmes différentes, révèlent, selon Rapp, un profond conflit d’intérêt. Rapp nous rappelle ainsi que dans l’effort de parler au nom des femmes en général contre tout abus éventuel des techniques médico-scientifiques, le recours à l’un ou l’autre discours féministe doit d’abord être situé en rapport avec la diversité stratifiée des femmes, faute de quoi il risque de s’inscrire dans un exercice d’universalisation artificielle [77].

Deux développements récents soulignent davantage les profondes divergences entre groupes féministes par rapport au cadre général des droits de la procréation; il s’agit du clonage thérapeutique et de l’avenir des embryons congelés après un divorce. En ce qui concerne le clonage thérapeutique, un collectif regroupant plusieurs associations féministes (dont l’instigateur est le susmentionné Boston Women’s Health Collective), écologistes et intellectuels de gauche ont récemment lancé une campagne contre le clonage reproductif, mais revendique également un moratoire de cinq ans sur les recherches en clonage thérapeutique [78]. L’argument féministe en faveur d’un moratoire exprime la crainte de voir développer l’exploitation des corps des femmes afin d’obtenir les ovules nécessaires au transfert nucléaire dans le processus de clonage thérapeutique [79]. Cette position vise, par exemple, la pratique déjà entamée par la première société privée à avoir réussi le clonage d’un embryon humain, Advanced Cell Technology, qui rémunère une femme « donneuse » d’ovules 4 000 dollars par extraction, à peu près le même tarif affiché par les centres de traitement contre l’infertilité qui recherche des femmes « donneuses » d’ovules.

Quant à la jurisprudence concernant le destin d’embryons congelés après le divorce des parents, dont le nombre de cas ne cesse d’augmenter [80], plusieurs articles récemment parus de la juriste et féministe Judith F. Daar provoquent un malaise chez certaines féministes [81]. Daar condamne ce qu’elle appelle la tradition d’une « jurisprudence fondée sur le principe d’éviter la procréation » (jurisprudence of procreational avoidance) qui consiste à favoriser l’option de ne pas procréer au détriment du droit des femmes à procréer si elles le souhaitent, en fonction du principe du droit à l’intimité. L’origine de cette jurisprudence remonte à Davis v. Davis [82]. En février 1993, après cinq ans de conflits opposant Mary Sue Davis Stowe à son ex-mari, Junior Davis, quant au sort de sept embryons congelés provenant de leurs gamètes respectifs et de la procédure de fécondation in vitro qu’ils avaient entamée avant de divorcer, la Cour suprême des États-Unis a rejeté la demande de Mary Sue Davis Stowe de prendre en considération le cas et a ainsi soutenu la décision de la Cour suprême de l’État du Tennessee.

L’affaire juridique commença en 1989 devant la cour d’appel de Maryville (Tennessee, Maryville Circuit Court) qui avait penché en faveur de la demande de Mary Sue Davis Stowe d’obtenir la « garde » des embryons en vue d’implantation future. La cour déclara que les embryons congelés étaient des « enfants » et non une propriété, souvent objet de dispute entre couples qui divorcent. Cette décision était fondée sur l’argument selon lequel la Constitution protège le droit de Mary Sue Davis Stowe à procréer et à sauvegarder sa progéniture. En effet, Mary Sue Davis Stowe souhaitait avoir recours à l’implantation de ces embryons dans le cadre de son nouveau couple. Son ex-mari s’y opposait et souhaitait que ces embryons soient détruits. Faisant appel de la décision favorable à Mme Stowe, le père, Junior Davis, obtint satisfaction de la cour d’appel de l’État du Tennessee dont la décision déclarait que les embryons congelés constituaient une propriété du mariage et devaient être traités équitablement comme dans n’importe quel cas de divorce avec séparation des biens. Mary Sue Davis Stowe fit ensuite appel devant la Cour suprême de l’État de Tennessee, arguant que les embryons constituaient une vie potentielle et non une propriété. Cette dernière décida en faveur de Junior Davis.

Le témoignage du généticien et médecin français Jérôme Lejeune (décédé en 1994) pesa indéniablement dans la décision initiale du tribunal inférieur de Maryville. Lejeune, sollicité par les avocats de Mary Sue Davis et dont le voyage et le séjour aux États-Unis furent entièrement pris en charge par de nombreux groupes antiavortement, vint témoigner comme généticien mondialement reconnu (à l’origine de la découverte du gène responsable de la trisomie 21) que les embryons congelés étaient des personnes à part entière. Redoutant la remise en cause de Roe v. Wade, de nombreuses avocates et féministes, dont Lynn Paltrow, du C.R.L.P., entreprirent de défendre Junior Davis à sa demande. S’ensuivit le parcours à travers la hiérarchie des tribunaux, qui se termina devant les neuf juges de la Cour suprême des États-Unis. Les neuf « sages » maintenaient la décision de la Cour suprême de Tennessee qui déclarait que le droit du père à ne pas procréer pesait plus lourd que celui de la mère à vouloir procréer [83].

L’aboutissement de cette affaire constitua une victoire provisoire pour le mouvement en faveur du droit à l’avortement, mais ne fut pas apprécié de la même manière par de nombreux juristes et féministes. En effet, l’interprétation fournie par ces deux cours du droit à l’intimité soulignait avant tout le droit de ne pas procréer. Soutenue par de nombreux groupes féministes, Mary Sue Davis Stowe souhaitait transformer ce droit « négatif » en un droit « positif ». Après la décision de la Cour suprême des États-Unis, les critiques abondèrent, recourant à l’argument selon lequel le droit à l’intimité dans le domaine de la procréation pouvait être également interprété comme étant un droit positif. En outre, de nombreux juristes voyaient dans le refus de la Cour suprême des États-Unis une fuite devant la nécessité d’exprimer, voire de consolider, une position fédérale par rapport aux nouvelles technologies de procréation [84].

Les travaux de Judith Daar s’inscrivent dans une critique de Davis et la jurisprudence qui s’y réfère depuis, car elle plaide au nom d’un droit positif à procréer. Selon Daar, cette jurisprudence constitue un déni flagrant du droit des femmes à procréer si elles le souhaitent. Pour mieux asseoir son argument sur un fondement juridique, elle souligne, à juste titre, que selon les termes de Roe v. Wade, un homme ne peut ni forcer une femme à avorter ni l’obliger à garder l’enfant qu’elle porte, quel que soit son avis ou sa relation vis-à-vis d’elle (mari, ex-mari, père, amant ou ex). Pourquoi alors faire fi de ce principe désormais constitutionnel simplement parce que l’embryon se trouve en dehors du corps de la mère ? Pourquoi ce droit à l’intimité de la femme, protégé par Roe v. Wade, change-t-il totalement de nature lorsque l’embryon change tout simplement de lieu de « résidence » ? Ainsi, Daar appelle au développement d’une contre-jurisprudence qui établirait un droit positif à la procréation, ce qui restituera les droits des femmes qui ont donné de leurs corps (ovules) en vue de créer des enfants par l’A.M.P., et qui sera enfin en harmonie avec la notion même de droit à l’intimité en matière de procréation. Or ceci revient, quelque part, à négliger les meilleurs intérêts de l’enfant à venir (best interests of the child), critère employé par les tribunaux dans des cas d’adoption ou de divorce, à valoriser l’embryon/fœtus malgré les arguments de Daar du contraire, à totalement nier les souhaits, voire les droits, de l’homme-procréateur, et enfin, comme le soulignent certaines féministes, à réduire la femme à une seule fonction, celle d’être mère quoi qu’il arrive et à tout prix.

Ainsi, la prédominance du droit, et, par conséquent, d’un discours sur les droits de la procréation élaboré par les féministes américains, caractérise la situation aux États-Unis. On est presque tenté de dire qu’elles n’ont guère le choix. Mais, comment concilier leurs positions diverses à propos du recours à la contraception et le rôle que doit assumer l’État ? Faut-il continuer à soutenir les termes de Roe v. Wade à tout prix, étant donné les connaissances et progrès en médecine fœtale ? Quelles réponses devant les horizons complexes de l’A.M.P. et la biogénétique appliquée ? Enfin, sur quelle base théorique faut-il s’appuyer afin de construire un programme réalisable des droits de la procréation ? Deux perspectives nouvelles s’ouvrent à l’ensemble des féministes américains aujourd’hui. Tout d’abord, la possibilité de partir des travaux de Daar, ou encore de l’arrêt Bragdon, et construire un cadre juridique définissant un droit positif à procréer en remplaçant le principe d’un droit à l’intimité par un droit positif de la procréation fondé sur l’égale protection devant la loi (Quatorzième amendement), tout en maintenant le respect du choix de la femme en matière d’avortement. Cette approche pourrait faciliter l’obtention de financements pour les actes liés à la procréation (meilleure prise en charge des soins de santé), et surtout favoriser les droits spécifiquement liés au rôle de mère ou de « mère potentielle » des femmes. En revanche, comme nous l’avons constaté, cette approche peut aussi valoriser le fœtus au détriment des femmes, et pénaliser les hommes dans leurs choix ou non-choix procréatifs.

Puisque du droit il en faut – surtout un cadre juridique qui permettrait de sortir de l’impasse « droits des femmes, droit des fœtus » – peut-on alors s’appuyer sur les travaux encore plus controversés de la politiste et féministe, Eileen McDonagh, qui prend les arguments des groupes anti-avortement à la lettre. E. McDonagh propose ainsi de reconnaître, comme ces groupes, que le fœtus est une personne qui possède certes des droits mais aussi des obligations, notamment celle de ne pas porter atteinte à l’intégrité corporelle d’une personne, en l’occurrence une femme qui ne souhaite pas une grossesse [87]. Partant de deux décisions de la Cour suprême des États-Unis [88], E. McDonagh rappelle que la liberté, un droit constitutionnel protégé par le Quatorzième amendement, inclut le droit à l’intégrité corporelle. En vertu des décisions précitées, deux composantes fondent ainsi la liberté et le droit à l’intégrité corporelle : le choix et le consentement. Ainsi, le droit d’une femme de terminer sa grossesse émane fondamentalement de son droit de consentir ou non aux conséquences et aux effets sur sa liberté et sur son corps du fait de porter et maintenir en vie un fœtus. Lorsqu’une femme ne donne pas son consentement à une grossesse, la présence du fœtus la prive de sa liberté et de son intégrité corporelle; en d’autres termes, les effets non voulus de la présence du fœtus sur le corps de la femme enceinte et sur sa liberté constituent un grave préjudice (serious harm). La quantité et la nature des effets nocifs infligés par le fœtus justifient donc le recours à une force porteuse de mort (deadly force), c’est-à-dire l’avortement.

S’appuyant exclusivement sur un vocabulaire juridique, la jurisprudence de la Cour suprême [89], et sur l’existence de nombreuses lois dans tout le pays, E. McDonagh parvient à démontrer tout d’abord que la grossesse est définie comme un fardeau énorme (massive burden) à la fois psychologique et physique pour la femme [90]. Ensuite, elle souligne que la grossesse est déjà définie comme un grave préjudice dans certains cas, par exemple, suite à un viol, un acte d’inceste, ou une stérilisation ratée [91]. A ce titre et dans la plupart des États fédérés, une femme est considérée comme doublement victime si elle tombe enceinte suite à un viol, et la sanction prononcée contre l’agresseur est toujours plus sévère. E. McDonagh ajoute que dans 42 États fédérés, des lois affirment le droit d’une personne à employer une force porteuse de mort (deadly force) contre une autre personne qui la menace de lui infliger des blessures corporelles graves [92]. Une grossesse non désirée peut ainsi, selon E. McDonagh, relever de cette catégorie, situant la femme non consentante sur le même plan que ces autres victimes. Dans la mesure où l’État protège les gens qui, dans des cas divers et variés, sont privés de leur intégrité corporelle et de leur liberté, il doit aussi protéger la femme qui ne souhaite pas mener à terme sa grossesse en vertu de l’égale protection devant la loi inscrite dans le Quatorzième amendement. E. McDonagh va jusqu’à employer cet argument pour justifier le financement par l’État des moyens de contraception et du recours à l’avortement, et conclut qu’en refusant cette protection et cette prise en charge, l’État prive la femme de son droit constitutionnel à l’intégrité corporelle et à la liberté.

Les objections à cette thèse sont nombreuses. La première consiste à assimiler le consentement à l’acte sexuel à un consentement implicite à une grossesse. Cet argument, selon E. McDonagh, est juridiquement indéfendable, tout comme il est indéfendable de dire que si une femme marche seule la nuit dans une rue, elle donne son consentement implicite à une agression ou à un viol. L’on évoque ensuite le principe d’un « devoir de protection » d’un parent à l’égard de son enfant (duty to care), mais ni les lois des États fédérés, ni la jurisprudence américaine obligent un parent à consentir à une situation qui affecte son corps afin de préserver la vie de son enfant. On oppose enfin l’innocence totale du fœtus aux mauvaises intentions d’un agresseur adulte. Force est de constater que le fœtus ne cherche pas à infliger un mal intentionné, et c’est donc ici où l’argumentation de E. McDonagh trébuche. Cependant, elle répond, non sans pertinence, que la jurisprudence et les lois américaines reconnaissent à la fois les actes volontaires et involontaires qui peuvent provoquer un grave préjudice et offre des remèdes même dans le cas d’actes involontaires.

Malgré la faiblesse de cette argumentation, E. McDonagh opte pour ce qu’elle considère comme la meilleure stratégie afin d’affirmer un discours prônant les droits de la procréation, à savoir celle qui consiste à accepter le noyau même du discours des groupes anti-avortement, la définition du fœtus comme une personne. En « cédant » sur ce point, ces groupes se trouvent soudainement désarmés, et les points équivoques de leurs adversaires, réduisant l’embryon/fœtus à un amas de cellules, sont écartés. Le développement de McDonagh a ainsi le mérite de replacer le débat dans un autre contexte, non pas celui qui souligne ce qu’est le fœtus (c’est chose faite, il s’agit d’une personne, acquiesce-t-elle), mais ce que le fœtus fait à la femme qui le porte (redirect attention from what the foetus « is » to what the foetus « does »). Cela offre l’avantage supplémentaire d’envisager des solutions à un nombre considérable de questions « bioéthiques », par exemple, l’attribution d’un statut protégeant l’embryon/fœtus contre les expérimentations abusives ou le clonage reproductif, la résolution du sort des embryons congelés que se disputent des parents divorcés (l’impossibilité de les détruire, don à un couple souffrant d’infertilité, ou re-implantation dans la mère si elle le souhaite). Cela permet également de briser l’impasse « droit des femmes, droit des fœtus » par une définition claire des droits des uns et des autres en fonction de contextes spécifiques. Par ailleurs, et lorsqu’une femme accepte sa grossesse, la prise en charge des soins prénataux peut être mieux envisagée dans le cas où le fœtus serait assimilé à une personne, car il deviendrait ainsi un « patient » au même titre que sa mère, et pourrait donc bénéficier d’une assurance santé.

Selon Rosalind Petchesky et Sonia Correa, c’est surtout parce que les droits de la procréation, « compris comme des choix ou libertés privées, n’ont aucun sens pour les gens démunis sans l’existence des conditions leur permettant d’accéder à ces choix. Ces conditions ne sont rien d’autre que les droits sociaux, c’est-à-dire la garantie du bien-être social, de la sécurité personnelle, et de la liberté politique » [95]. Les droits de la procréation doivent en conséquence être formulés non plus à partir de la notion de « choix » ou même de « droit », mais à partir des besoins en matière de santé, toujours selon ces auteurs, suivant en cela l’esprit du Programme of Action des Nations unies lancé en 1994. Ainsi, le fait d’introduire l’impératif de la santé des femmes au sein du discours international des droits de l’homme place l’avortement, entre autres, dans un contexte social reconnaissable et permet d’échapper à la domination d’un discours civique et politique individualiste [96]. Veiller à l’existence d’un contexte socio-économique indispensable pour subvenir aux besoins de santé des femmes, hommes et enfants, serait-ce l’avènement d’un nouveau champ de travail pour construire la troisième vague du féminisme ?