Si l’on va plus loin, il faut à vrai dire reconnaître que chez Locke, ainsi que chez Montesquieu, il n’est pas précisément question des trois pouvoirs cités, tandis que de son côté Kant ne parle ni d’un frein ou d’un contrôle réciproque de ces pouvoirs, ni d’un équilibre obtenu par ce moyen entre les intérêts sociaux concurrents. Sur quelles raisons Kant a-t-il donc fondé sa partition du pouvoir étatique en les trois pouvoirs en question ? De telles raisons nous aident-elles à parvenir à un meilleur discernement de ce qui constitue une évidence pour nous et nos constitutions ? Cependant, telle n’est pas l’unique question. Au vu de la différence patente existant entre la théorie classique des Temps modernes et la théorie kantienne, il faudrait s’interroger également sur la portée de telles raisons. À cette fin, il est de nouveau nécessaire d’accomplir deux démarches préparatoires : il ne faut pas se contenter de présupposer les pouvoirs cités ou de simplement chercher en quoi ils se différencient et quels rapports ils entretiennent les uns avec les autres. Il faudrait bien plutôt rappeler d’abord (I) pourquoi le besoin s’est fait sentir, dans la conception kantienne, d’un pouvoir de droit public, qui est également un pouvoir suprême, et (II) pourquoi un tel pouvoir doit pourtant être divisé. En mettant tout d’abord en évidence les raisons motivant de telles exigences, il faudrait également parvenir à comprendre (III) pourquoi la séparation du pouvoir doit se faire précisément en trois pouvoirs particuliers, voire même en ces trois pouvoirs qui sont mentionnés, et de quelle façon de tels rapports doivent être déterminés.

2 / À l’aide de cette description des cinq conditions, c’est le concept kantien d’un pouvoir public qui se trouve exposé. L’essence d’un tel pouvoir consiste, pour le dire grossièrement, dans l’accomplissement de la tâche consistant à instaurer un état de droit parmi une multiplicité d’hommes (ou de peuples) grâce à la formation d’une volonté adéquate, à le maintenir dans son intégrité et, parce que la justice parmi les hommes a toujours besoin de croître, à le perfectionner. En tout cas, l’essence d’un pouvoir de droit public ne consiste pas dans le souci du plus grand bien-être possible, que ce soit celui de tous ensemble, d’un seul ou de quelque association d’individus que ce soit. Pour la mise en œuvre d’un pouvoir de droit public, un tel bien-être ne saurait être qu’un moyen en vue du but qu’est l’état de droit (cf. R. 7963).

En voilà assez pour l’instant en vue de cerner le concept d’un pouvoir mis en œuvre sur le mode du droit public. Pour qu’un tel concept puisse être rempli, il nous faut ajouter que ce pouvoir n’existe bien sûr que si les hommes l’instaurent par la coopération. Cependant, la fondation de la nécessité (et par là aussi de la possibilité) d’établir un pouvoir de droit public peut – très simplement – résulter de la référence à l’impératif catégorique du droit énonçant que, dans la situation d’une coexistence inévitable avec d’autres hommes, on doit sortir de l’état naturel, non juridique, et passer à un état de droit (§ 42) [4].

3 / En quel sens et pour quelles raisons le pouvoir qui est à établir selon ce postulat du droit public doit-il être un pouvoir suprême ? Pour ce qui est du sens trivial, il doit l’être afin de pouvoir s’imposer face à tout autre pouvoir émanant d’hommes isolés ou de leurs coalitions arbitraires ou encore face à d’éventuels autres pouvoirs publics ; faute de quoi l’état de droit, face à des résistances provenant d’autres pouvoirs, ne pourrait ni se réaliser et se conserver, ni s’améliorer. Mais la réponse n’est pas suffisante. Elle ne prend en compte que l’aspect extérieur de la question et suggère par là que le pouvoir pur, pourvu qu’il s’adjoigne à certaines intentions, constitue le droit, pour peu qu’il surpasse tout autre pouvoir. C’est cette conception que Kant a attribuée à Hobbes (R. 7667), tout en en distinguant résolument la sienne propre. Elle est de fait tout autre. Car qu’un État (selon le § 45) soit la « réunion d’une multiplicité d’hommes sous des lois juridiques » ne signifie pas que ce soient seulement les hommes en lui qui se tiennent sous les lois juridiques, mais pas la réunion elle-même. C’est même précisément une telle réunion qui doit procéder de l’observation d’un impératif catégorique du droit. La raison d’être [5] du pouvoir suprême créé par la réunion ne saurait donc se réduire à sa suprématie physique. Il résulte bien plutôt de l’impératif selon lequel il faut passer à un état de droit, et pour tous les destinataires d’un tel impératif, se faire une obligation, conformément au § 44, de se « soumettre à la contrainte publique de lois » (ibid.), en même temps que d’autres hommes. Mais qu’il soit nécessaire de créer spécialement le plein pouvoir d’exercer une telle contrainte signifie également que chacun doit se résoudre de son côté au principe consistant à pousser les autres, si nécessaire par la violence, à mettre en place un tel pouvoir compétent de contraindre, tout en s’y laissant pousser au besoin par eux, et à s’engager avec eux envers celui qui, si cela est nécessaire, ordonne l’utilisation de la contrainte ; celui-ci n’est autre que le summus imperans auquel tous les individus aussi bien que toutes les sociétés privées sont subordonnés, subditi (cf. § 41, 4). La mise en place et le maintien d’un pouvoir suprême ainsi compris sont alors ancrés dans les principes subjectifs que chacun de son côté doit se résoudre à adopter. Il peut – et même doit nécessairement – procéder de tels principes et de l’impératif qui leur correspond, et ce par la contrainte, au cas où on lui résisterait. Idéalement, il résulte d’un libre accord de tous, donc prend la forme d’un contrat originaire. L’idée d’un tel contrat est même contenue dans la maxime que l’on doit former (sortir de l’état de nature, « dans lequel chacun n’en fait qu’à sa tête », § 44), en tant que cas idéal d’observation par tous de l’impératif : c’est en direction de ce cas idéal comme norme qu’il faut orienter toutes les connaissances portant sur l’organisation conforme à la raison et la mise en œuvre d’un pouvoir public (cf. R. 7738, 7960). Malgré tout, on ne saurait dire, s’agissant d’un tel cas idéal, que la mise en place et la conservation d’un pouvoir juridique suprême se fasse par l’intermédiaire d’un contrat. En effet, pour être un acte juridique effectivement mis en œuvre, un contrat présuppose déjà une justice régnante, c’est-à-dire un état de droit. Mais cet état ne peut se réaliser que grâce à l’établissement d’un pouvoir suprême.

1 / L’exercice du pouvoir public d’un summus imperans nécessite une législation extérieure en un sens nouveau, avec des obligations qui s’ajoutent à celles du droit privé, fondées sur le droit naturel (§ 41) ; en un sens nouveau : les lois d’une telle législation ont besoin d’une proclamation publique et doivent consister en un droit positif, c’est-à-dire en des lois adoptées par un législateur ; avec de nouvelles obligations : son contenu s’ajoute d’un point de vue fonctionnel à la matière du droit privé, qui relève du droit naturel (§ 41, 3), et régit les conditions sous lesquelles chacun peut se voir attribué le droit qui lui revient selon le droit naturel (cf. R. 7730). Parmi les fonctions du summus imperans, il y a donc en tout cas celle d’une législation (positive) en relation avec les lois du droit public. Cependant, cela ne signifie pas encore qu’il y ait besoin d’un pouvoir législatif séparé des autres pouvoirs.

2 / On pourrait se représenter (cf. R. 7853) une constitution « simple » de la façon suivante : la fonction législative que l’on a évoquée soit exercée avec succès (cela peut arriver de telle manière que chacun est colégislateur, donc s’oblige lui-même par la législation) ; la communauté n’est donc pas sans lois qui sont en vigueur pour elle en tant que telle (et par là pour l’exercice de son pouvoir). Mais il n’en demeure pas moins que chacun (dès lors qu’il est capable de se penser comme membre d’un corps législatif) se gouverne et se préserve lui-même. Pourquoi ne pourrait-il pas être possible, de droit ou de fait, qu’une multiplicité d’hommes se donne une telle constitution ? Réponse : la supposition de la possibilité d’une constitution de ce genre, simple, ne comprenant en elle aucune division des pouvoirs, est en conflit avec une présupposition de tout droit. Le droit – selon son concept – n’est pas uniquement lié au pouvoir de contraindre (§ C). Cette compétence repose également sur la présupposition selon laquelle, en vue de la satisfaction de revendications juridiques légalement fondées, une contrainte extérieure licite exercée grâce à un tel pouvoir est requise. Ceci vaut déjà pour l’état naturel. Cela vaut a fortiori pour l’établissement de l’état civil (conformément au postulat du droit public) ; et il n’existe aucune raison pour admettre qu’au sein de l’état civil même il n’y ait plus besoin de contrainte extérieure. Mais, abstraction faite d’un tel besoin et de la différence entre droit privé et droit public, il faut affirmer de façon tout à fait générale : « La même loi qui m’interdit de porter atteinte à quelque chose doit également me procurer la certitude que je serai protégé par elle quant à ce qui m’appartient. [...] Par conséquent, il n’est point de droit sans un pouvoir irrésistible » (R. 7665). Par là, la question de savoir comment plus qu’un unique pouvoir est possible dans l’état civil en général, devient un problème. Le problème tient à la nécessité d’apercevoir comment des êtres qui doivent être contraints à la justice peuvent ériger eux-mêmes un état de justice (R. 7714).

3 / Le problème s’aiguise, mais dans le même temps nous découvrons où nous devons nous attendre à trouver la solution : en partant du concept d’une unio civilis et de la formation d’une volonté générale, investie de puissance aussi bien que législatrice, et qui est la volonté d’un summus imperans, on pourrait penser (et on l’a pensé dans la tradition de la théorie de la summa potestas du gouvernant) que le summus imperans devrait faire tenir tous les pouvoirs de la communauté dans une main, à savoir la sienne (quand bien même il consisterait en tous les hommes qui se seraient assemblés en lui). Son pouvoir public serait le pouvoir d’un seul, par exemple celui du peuple. On peut tout à fait imaginer qu’il respecterait les lois qui se tiennent derrière les droits privés de tous les sujets, et que dans cette mesure il n’abuserait pas de sa puissance. L’argument qui suit n’a par conséquent rien à voir avec les dispositions pour contrer la menace d’un abus de pouvoir, donc d’une violation des lois par lesquelles on rend justice aux individus. Il est totalement différent des arguments classiques en faveur de la séparation des pouvoirs. Tout à fait indépendamment de ces arguments, voici en effet ce qui vaut dans le cas que l’on a admis : relativement à des situations singulières au sujet desquelles des lois doivent se prononcer, le summus imperans ne serait en vérité borné par aucune loi de droit public, puisque celui-ci n’est créé que par voie législative. La différence entre le commandement et la loi s’estomperait de fait dans l’exercice de son pouvoir. En effet, le summus imperans pourrait à tout moment conformer la loi aux ordres qu’il a l’intention de donner. Ceci signifie cependant que tout ce qui serait à sa convenance et tout ce qu’il pourrait vouloir (et donc l’État avec lui) relativement aux individus sans porter atteinte à leur droit privé, serait juste. Et les individus lui auraient expressément transmis en sortant de l’état de nature ce droit de ne pouvoir commettre une injustice à leur encontre. Ainsi, ils se seraient dessaisis sur-le-champ, en accomplissant leur obligation de fonder un droit public, de leur droit à un droit public. Mais cela est absurde. En effet (R. 7953), il est « absurde qu’un pouvoir de ne pas pouvoir commettre d’injustice soit attribué à quelqu’un, ou bien que cela ait force de droit que les hommes se dessaisissent de leur droit en général » (quand bien même il ne s’agirait que de leur droit public en général, qu’ils ont pour charge d’ériger). Une telle situation consisterait en une variante (assez grossière) de la forme de domination qui doit être reconnue comme principiellement contraire au droit, à savoir du despotisme (en tant que pouvoir d’un seul, borné par aucune loi). Mais d’autre part, il est clair aussi que le pouvoir du summus imperans (aussi étroites que soient ses bornes physiques) ne peut être pensé comme borné juridiquement par quelque chose qui lui soit extérieur. En effet, si tel était le cas, la régression jusqu’à un pouvoir surmontant cette restriction, et qu’il s’agirait d’ériger, deviendrait inévitable ; ce pouvoir serait pour cette raison celui d’un « authentique » summus imperans. Ici, la difficulté se fait jour dans toute son acuité (cf. R. 7953) : il faut apercevoir « comment une volonté suprême, qui détermine ici ce qui est juste, est possible, et comment un pouvoir irrésistible peut être pourtant conforme au droit, bien qu’il ne soit borné par rien d’extérieur, même pas par le droit d’autrui, faute de quoi il serait exigé un pouvoir encore plus élevé ».

Comment une telle difficulté, désormais pleinement développée, peut-elle être surmontée, si tant est qu’elle le puisse, d’un point de vue intellectuel ? Certainement pas en renonçant à établir le pouvoir suprême d’un summus imperans grâce à la formation d’une volonté générale. En effet, un tel renoncement est exclu selon le postulat du droit public. Ainsi disparaît [la possibilité d’]un état d’anarchie (XXII, 342) dans lequel il y a certes des agents du pouvoir public, mais nul « chef », nulle souveraineté et par là également nul état de droit. Mais disparaît également [la possibilité d’]une constitution que Kant nomme une fois « système syncrétique de l’inégalité » (ibid., 343) et qui se rapproche de l’idée équilibriste d’une séparation des pouvoirs. Dans une telle constitution, le souverain n’a d’existence qu’en liaison avec plusieurs pouvoirs ou puissances. Chacun de ces pouvoirs limite l’autre. Le pouvoir suprême n’est parmi eux ni permanent ni institutionnel. Il advient seulement au gré des circonstances par le biais d’une coalition de plusieurs pouvoirs contre (un ou plusieurs) autre(s) pouvoir(s). Ici, il ne s’agit donc en vérité absolument pas d’un « système ». La constitution est une concurrence antagonistique en vue des divers modes de formation possibles d’un pouvoir suprême.

Aussi peu que par l’absence de formation d’un pouvoir suprême, la difficulté ne peut, ainsi que nous l’avons montré, être surmontée par l’établissement d’un pouvoir public unique – soit selon la variante d’une constitution « simple », soit selon celle du despotisme. Mais elle peut être levée de façon optimale en procédant ainsi : le summus imperans restreint les fonctions publiques qui se tiennent à la disposition de son arbitre aux limites de son accord juridique avec lui-même, et confie les autres fonctions publiques, qui n’ont pas à s’exercer dans de telles limites, mais qui sont pratiquement nécessaires sous le postulat du droit public, à d’autres pouvoirs (dotés d’une responsabilité propre) ; ou bien le summus imperans se constitue dès le début en limitant son activité aux conditions d’un tel accord de la volonté avec soi. Les fonctions à différencier sous la responsabilité d’un summus imperans législateur doivent en l’occurrence être au premier chef les fonctions exécutives. « Car le commandement et la loi ne sont pas la même chose » (R. 7775). La difficulté peut donc être surmontée de manière optimale grâce l’instauration d’une pluralité de pouvoirs publics et à l’autolimitation concomitante du pouvoir suprême (du summus imperans). Ce que l’on désigne ici comme étant susceptible d’être « optimal » est également possible d’un point de vue juridique. Car sous le postulat du droit public, il n’importe pas que la volonté générale qu’il s’agit de former exerce son pouvoir suprême en tant qu’unique pouvoir public. Elle n’a simplement pas le droit de se dessaisir de la responsabilité d’être un pouvoir suprême : il lui faut donc conserver face à d’autres pouvoirs publics une fonction d’initiative, d’autorisation et de surveillance. C’est en cela que consiste la seule possibilité de surmonter la difficulté pointée. Puisqu’il s’agit en même temps d’un problème pratique, d’une tâche que nous devons accomplir sous le postulat du droit public, il est donc pratiquement nécessaire de réaliser cette unique possibilité ; et la philosophie qui y correspond n’est que l’accompagnement principiel, intellectuel, c’est-à-dire l’anticipation de l’effectuation d’une telle nécessité pratique : le devenir-explicite de celle-ci par une Idée. Ce qui signifie d’un point de vue conceptuel : il faut que le pouvoir de la volonté générale se partage, dès la formation de celle-ci, en plusieurs pouvoirs, dont l’un est le pouvoir suprême, auquel incombe également la fonction de la législation publique, tandis que probablement (au moins) un autre devra assurer à l’autorité du législateur un pouvoir exécutif suffisant. Il est nécessaire d’attribuer les activités de chacun de ces pouvoirs à diverses personnes juridiques, et ce sans doute à chaque fois de façon spécifique. Mais, à la personne du summus imperans en tant que détenteur du pouvoir suprême doivent revenir, en dehors de la fonction législative, d’autres fonctions relatives à chacun de ces pouvoirs publics telles qu’autoriser, prendre des initiatives et exercer une surveillance. Ce n’est proprement que dans l’exercice de telles fonctions additionnelles que le pouvoir suprême commande. Il est par conséquent le summus imperans seulement en ce sens que les destinataires de ses ordres sont eux-mêmes des instances suprêmes de la machine étatique.

En ce qui concerne le sens de la différenciation de diverses fonctions du pouvoir étatique (et de sa partition en différents pouvoirs), il est cependant nécessaire de garder distinctement à l’esprit pour tout ce qui suit de quoi il retourne ici : il ne s’agit pas seulement de différencier les unes des autres les fonctions partielles de l’activité étatique et de les attribuer à tel ou tel vecteur responsable – qu’il en y ait plusieurs ou un seul ; il ne s’agit pas simplement non plus d’attribuer de telles fonctions en vue de leur exercice efficace, à différents vecteurs agissant de façon coordonnée et dotés de rôles spécifiques, comme nous le faisons couramment à partir du contexte de la division du travail ; il ne s’agit même pas de modérer l’exercice de telles fonctions grâce au fait qu’il s’effectue en séparant les rôles selon un but externe (même si celui-ci consiste dans l’empêchement de l’abus de pouvoir).

Aucun de ces points de vue ne pourrait justifier que l’on prévoie une répartition du pouvoir étatique en différents pouvoirs publics dès le début d’une constitution et selon des principes de droit tout généraux. En tant que mesure dirigée contre l’abus de pouvoir, la partition serait liée aux mécanismes de contrôle et d’entravement réciproques ; ces mécanismes seraient du point de vue de l’efficience hautement suspects. Quoi qu’il en soit, il ne viendrait pas à l’esprit d’un conseiller en management de procéder ainsi pour améliorer la productivité de son entreprise. Il ne s’agit pas ici non plus d’une question d’accord commun arbitraire ou de convention ; ni d’un compromis entre des forces sociales antagonistes. Le sens fondamental d’une répartition du pouvoir étatique en plusieurs personnes (« morales », c’est-à-dire juridiques) dotées chacune d’une responsabilité spécifique ne peut être que celui-ci : éviter que, comme dans le cas contraire, la perception des fonctions publiques contrevienne eo ipso à des principes tout à fait élémentaires du droit. C’est seulement si la partition est déjà entreprise pour des raisons de principe que le rapport mutuel des parties peut être déterminé, grâce à des présuppositions additionnelles (la subordination d’un pouvoir à un autre), comme celui qui prévient les abus, donc qui prévient l’exercice non conforme au droit du pouvoir.

Il se comprend de soi qu’il ne saurait s’agir uniquement de la séparation des pouvoirs (et de leur répartition entre plusieurs personnes), mais qu’en même temps il s’agit d’unifier les activités des pouvoirs en vue d’un but suprême commun. Ceci relève du contexte de la récusation d’un système « syncrétique » de pouvoirs antagonistes se bornant mutuellement, en l’occurrence du but, mentionné au § 45, d’établir une justice distributive, rendue en cas de litige au moyen d’une décision judiciaire. Il se comprend également que l’activité des trois pouvoirs mentionnés doit être une activité « semblable aux trois propositions d’un syllogisme pratique ». Car elle ne doit pas se contenter de conduire à son but de n’importe quelle manière, mais il faut qu’elle le fasse de manière rationnelle. La similitude est donc à prendre en un sens littéral, et non pas métaphorique. Différentes fonctions de la détermination rationnelle de la volonté doivent s’interpénétrer mutuellement en vue de la réalisation du but de telle sorte qu’en découle un syllogisme pratique – à cette réserve près qu’il ne s’agit pas dans le cas présent de la volonté d’une seule et même personne (morale), mais de celle de plusieurs personnes auxquelles correspondent en chaque cas une détermination et une activité particulières.

La référence à un syllogisme pratique répond aux attentes qui devaient être les nôtres à la suite de nos réflexions précédentes au sujet des raisons avancées par Kant en faveur d’une division du pouvoir étatique. En effet, si l’activité d’un pouvoir étatique non partagé ou sa mise en place est, dans la perspective de ceux qui doivent le produire, absurde (ainsi qu’il a été affirmé), une telle absurdité doit alors être mise en évidence par la mise en échec de la structure de son syllogisme pratique. Mais comment une telle mise en échec peut-elle bien se manifester dans le contexte actuel ? De toute évidence, pas seulement par le fait qu’il s’agit de distinguer, en vue de la réalisation du but d’une justice distributive, trois fonctions du pouvoir public, et qu’il est besoin, pour l’exercice de chacune de ces fonctions, du pouvoir requis en chaque cas, de telle façon que l’on puisse parler également, cum grano salis, de trois pouvoirs. En effet, ces trois pouvoirs ne sont effectivement distincts que lorsque leur exercice incombe à trois personnes distinctes qui sont dépositaires de tel ou tel de ces pouvoirs et qui, en tant que personnes, sont elles-mêmes responsables de cet exercice. Que, en l’absence d’une telle division (c’est-à-dire d’une répartition du pouvoir de droit public en trois personnes différentes), l’exercice des trois fonctions ne soit pas possible, en vue de la mise en place d’une justice distributive, suivant la structure d’un syllogisme pratique, ce fait ne résulte en tous cas pas déjà de la distinction de ces fonctions et de la possibilité supposée de l’insertion de leur coopération dans la structure du syllogisme pratique. Sinon, il y aurait également besoin de trois personnes en nous pour l’autolégislation, la réalisation de la volonté ou le jugement dans le domaine éthique. Ainsi, à lui seul, le § 45 (et ce qui le précède) ne peut nous convaincre de la nécessité d’une division du pouvoir étatique, ni de sa division en ces trois pouvoirs qui y sont mentionnés. Pour nous en convaincre, il nous faut sans doute décider plus de choses que nous ne l’avons fait jusqu’à présent à propos des détenteurs idéaux des pouvoirs en question, à propos des principes de leur activité juridique ainsi que de leurs tâches, à propos de leur rapport les uns aux autres et peut-être aussi de leur rapport avec les sujets qui font l’objet de leur activité. On comprend alors aussi que c’est de cela qu’il est désormais question (dans les § 46 et s.). Mais en quoi consiste ce que nous pouvons décider en vue de discerner les raisons d’une telle division ? Examinons les § 46-48 dans l’intention d’y découvrir un argument en faveur de la division des pouvoirs (et de la division précise en ces trois pouvoirs-là). Ma thèse est la suivante : aucun des § 46 à 48 ne nous fournit, en complément de ce qui précède, une raison suffisante pour fonder la nécessité alléguée de diviser le pouvoir étatique et de le répartir entre différents détenteurs, précisément de ces trois pouvoirs-là.

Au § 46, Kant nous donne un splendide argument en faveur du fait que le pouvoir législatif ne peut revenir idéalement qu’au peuple unifié [6]. Kant nous livre également une excellente information sur ce en quoi consiste la législation et sur ce qui qualifie à collaborer à elle. Mais nous ne trouvons dans le § 46 aucun argument en faveur de l’affirmation selon laquelle le « pouvoir souverain » du législateur (§ 45) doit se borner à la législation et aux fonctions secondaires (citées plus haut) d’un summus imperans. Il est patent que Kant ne nous donne pas non plus un tel argument au § 47, où il n’est d’abord question que des trois pouvoirs pris ensemble, mais où il est affirmé d’un point de vue collectif, mais très indéterminé, qu’ils contiennent le rapport du peuple unifié en tant que « chef d’État universel » avec les sujets (en tant que multiplicité du peuple, distribuée en individus). On pourrait penser, du moins en s’appuyant sur le § 48, que l’on devrait pouvoir trouver une raison en faveur de la séparation des pouvoirs (et de leur répartition entre trois personnes). En effet, il est ici question (dans le 1^er alinéa) des rapports respectifs entre les trois pouvoirs. Il est même dit, et ce d’emblée, que les trois pouvoirs sont coordonnés comme autant de personnes morales. Cela sonne comme s’il fallait, d’après l’avis de Kant, qu’ait été entre temps fondée en raison l’idée selon laquelle les trois pouvoirs se répartissent idéalement entre trois personnes (morales et plus précisément juridiques, naturellement). Mais en vérité, avec l’apposition « comme autant de personnes morales », est à nouveau seulement admis ce qui auparavant était déjà simplement affirmé au § 45 sans y être fondé en raison ; et la conséquence qu’indique le « donc » ne concerne que le fait que les pouvoirs en question, parce qu’ils sont tous autant qu’ils sont nécessaires à la fondation (constitution) de l’État (§ 47), sont dès l’abord coordonnés mutuellement.

Quant à la subordination des pouvoirs les uns aux autres (elle a lieu d’un autre point de vue, et est ensuite affirmée et précisée de façon extrêmement subtile), et à la réunion, présentée comme un troisième rapport, de deux des pouvoirs en question grâce au troisième, elles ne fournissent, elles aussi, aucun argument contraignant en faveur de la nécessité d’une division et d’une répartition des pouvoirs entre différentes personnes. Les déterminations du rapport qui sont fournies se fondent toutes sur ce qui a été dit auparavant (ce que je dois malheureusement renoncer à montrer). Mais tout ce qui, de par ces déterminations, est exigé des pouvoirs et de leur exercice, une seule personne pourrait tout aussi bien l’observer dans l’exercice de ces pouvoirs. Pour donner un exemple, la fonction subordonnée, donc serve, qu’a chacun des pouvoirs dans son rapport avec les deux autres n’est pas une raison suffisante pour qu’ils soient séparés. Sinon, nous devrions aussi affirmer de la raison pratique qui est conditionnée par le sensible en nous qu’elle-même et la raison pratique pure ne doivent pas être mises en œuvre par une seule et même personne, à savoir la personne morale. En effet, la raison pratique conditionnée par le sensible a par rapport à la raison pratique pure une fonction subordonnée et possède pourtant (dans l’amour de soi) un principe propre. Il faudrait s’exprimer de manière analogue à propos des fonctions subordonnées du pouvoir exécutif, par exemple à propos de l’administration par rapport à la fonction gouvernementale.

D’autre part, on pourrait montrer que et comment les rapports qui, selon le § 48, existent idéalement entre les pouvoirs concrétisent un tel exercice coopératif – précisément dans l’optique de la structure d’un syllogisme pratique, telle qu’elle est affirmée au § 45. Mais comme, malgré cette concrétisation, il n’existe visiblement toujours pas de raison suffisante de répartir les pouvoirs entre différentes personnes, ceci rend suspecte l’attente susmentionnée selon laquelle la division serait un commandement de la rationalité pratique formelle, c’est-à-dire une exigence d’éviter tout simplement une absurdité quant à la logique de l’action. On peut bien concrétiser tant qu’on voudra les relations qui existent entre les pouvoirs dans l’Idée d’un État, du point de vue de la nécessité fonctionnelle, leur coopération optimale en vue d’un but commun (qui n’est pas précisé davantage) ne saurait constituer une raison convaincante pour fonder la séparation des pouvoirs. Qu’avons-nous besoin d’établir en sus pour reconnaître l’exigence de la séparation des pouvoirs ? Mes réflexions précédentes ainsi que la prise en compte des § 45-48 ne laissent espérer d’autre possibilité que la suivante : il faut mettre en évidence le fait que l’absence de toute division des pouvoirs est un déni du droit – et à vrai dire un déni qui se recommande ou se commet en fonction du but proclamé d’une justice distributive et des raisons qu’on a de se le prescrire, mais qui est en même temps une absurdité juridique. Quel rapport les développements du § 49 entretiennent-ils avec cet espoir ?

En pleine cohérence avec ce qui a été dit jusqu’à présent, des indications plus précises au sujet du pouvoir exécutif ainsi que du pouvoir judiciaire sont alors apportées à propos des questions suivantes : Qui l’occupe, c’est-à-dire qui l’exerce ? Quelles sont ses tâches ? Quels sont les principes qui régissent son exercice ? Quelles sont les limites au-delà desquelles cet exercice se change en déni du droit ? Les limites mentionnées par Kant sont toujours celles au-delà desquelles l’exercice conforme au droit de l’un des pouvoirs a son champ : le gouvernement est en même temps législateur ; le législateur, en tant que « régnant sur le peuple », non seulement destitue le prince (c’est-à-dire le sommet du pouvoir exécutif), mais le punit ; le chef de l’État ou le prince fait office de juge. On trouve ici – enfin – des affirmations explicites du type : certaines activités exercées par un pouvoir sont incompatibles avec la tâche et les activités d’une personne qui est détentrice d’un autre pouvoir. Et, en l’occurrence, l’affirmation d’une incompatibilité n’a la valeur ni d’une impossibilité physique, ni d’un défaut de qualification, mais d’un déni du droit, celui que commet celui qui outrepasse les limites des tâches qui lui incombent. Ce n’est donc qu’à ce moment que nous sont données des raisons en faveur d’une division des pouvoirs qui soit en même temps une répartition entre différentes personnes. Cependant, pourquoi l’outrepassement en question des limites constitue-t-il un déni du droit ? En outrepassant la limite, la personne ne pourrait-elle pas échanger aussitôt les principes de son activité contre d’autres principes ? Assurément, s’il s’agit de principes selon lesquels chacun peut procéder, et c’est bien pourquoi l’argument de Kant ne saurait être que, dans le cas d’une absence de séparation des pouvoirs, la coopération des pouvoirs manquerait de fonctionnalité ou de protection contre les abus. L’absence de séparation – tout comme celui qui organise les pouvoirs de façon si déficiente – contrevient aux principes du droit. Mais en quoi consistent ces principes ? Nous ne pourrons le comprendre que grâce aux arguments du § 49, qui portent sur l’incompatibilité.

Voici quelques indications destinées à élucider la question : un gouvernement qui serait législateur serait despotique, nous est-il dit. Dans ce cas, ce qui serait injuste ne serait pas qu’il rende les sujets malheureux. Il pourrait même pourvoir (de façon paternaliste) à la maximisation de leur bonheur. Mais dans tous les cas – et même tout particulièrement dans ce cas-ci – il constituerait pour les individus une entrave à leur liberté, laquelle peut exister en même temps que la liberté de tout homme selon des lois universelles. Selon le § C, il constituerait donc une entrave au principe universel du droit. En revanche, un législateur, donc un « souverain du peuple », qui serait en même temps prince, n’obligerait plus un autre, mais lui-même dans la personne du régent, qui est soumis à la loi juridique, donc qui est soumis à une obligation de droit ; et ce, bien qu’il ne s’agisse pas spécialement dans les obligations en question d’obligations envers soi-même, mais généralement d’obligations tenant au droit en tant qu’il est une capacité à obliger les autres. Le détenteur du pouvoir souverain enfreindrait même dans ce cas un principe qui est lui-même essentiel à la définition du concept de droit. Il commettrait un déni de droit, et, par l’intention de commettre celui-ci, il mènerait le droit même ad absurdum. Il en irait de même – compte tenu du droit en tant qu’autorisation de contraindre les autres (§ D) – si le détenteur du pouvoir suprême, donc le législateur, s’arrogeait le droit de punir un prince pour les agissements de son règne. Il y a enfin le cas où le détenteur du pouvoir législatif ou un prince s’attribue la fonction de juger ses sujets : dans ce cas, le principe du droit selon lequel le peuple doit être juge de lui-même se trouverait violé. C’est qu’il n’est pas question dans ce principe du peuple unifié (en tant que chef universel), mais du peuple en tant que multiplicité des sujets singuliers. Pris correctement, à la lettre, le principe énonce que seuls des concitoyens – déterminés par un libre suffrage – peuvent juger ceux qui se trouvent en litige en ce qui concerne l’ « instruction des faits » ; ceci signifie qu’eux seuls, en tant que représentants de l’ensemble du peuple, doivent estimer si l’intéressé et ses actions (ou ses titres de droit) sont à subsumer ou non sous certains éléments constitutifs fixés par la loi et (en particulier) s’il est eu égard à de tels éléments « coupable » ou « non coupable ». Quelle que soit la part d’exercice d’un pouvoir public (et quel que soit le concours de pouvoirs autres que le pouvoir judiciaire) qui entre dans le fonctionnement d’une cour de justice – si le souverain ou le régent (par exemple à l’aide de l’administration) rendent la justice en vue de leur propre cause, alors un tel principe s’en trouve toujours lésé. En effet, il ne s’agit pas seulement d’un principe de procédure, mais en même temps d’un principe de participation décisionnelle de personnes en qualité de sujets et donc précisément pas des détenteurs de fonctions ou des agents d’un pouvoir public. Cependant, il s’agit également ici d’une absurdité juridique : c’est un non-sens de penser que l’on pourrait réaliser une justice distributive en ne respectant pas ce principe.

Quelle est la portée des arguments kantiens en faveur d’une division du pouvoir étatique en pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire ? À ce sujet, encore quelques remarques et questions.

1 / Je n’ai plus besoin de dire qu’il ne s’agit dans la théorie de la séparation des pouvoirs ébauchée ici que des principes pour la constitution d’un État « dans son Idée » ; c’est-à-dire d’une théorie subordonnée à la question de savoir comment un État « doit être selon de purs principes du droit ». Une semblable théorie sert à l’évaluation d’un État effectif – et au travail visant à son amélioration –, elle sert « de principe directeur (norma) » (§ 45). Il faut cependant ajouter que ce serait se méprendre que de penser qu’un État effectif qui ne correspond pas à une telle norme ne serait selon Kant digne d’aucune reconnaissance de la part des citoyens vivant sous ses lois. Kant va même jusqu’à admettre qu’en cas de nécessité pour l’État une dictature – donc la suspension provisoire de la puissance des lois par le prince – puisse avoir lieu (R. 7783 ; comparer avec 7739).

2 / La démarche de Kant (dans les § 45-49) est-elle appropriée pour connaître le nombre total des pouvoirs publics qu’il s’agit de séparer et de confier à la responsabilité de personnes particulières ? Je ne crois pas. Kant peut certes affirmer la complétude systématique de sa division des pouvoirs publics eu égard au but étatique d’une justice distributive ou, le cas échéant, eu égard au salut de l’État dont il est question au § 49. Cependant, une telle prétention ne concerne que les fonctions fondamentales de l’exercice du pouvoir public. Au contraire, les arguments selon lesquels de telles fonctions doivent être réparties entre plusieurs personnes sont avancés de façon additionnelle et se rapportent ad hoc aux distinctions rencontrées auparavant. Ces arguments n’excluent pas la possibilité que d’autres fonctions – quand bien même elles seraient à distinguer à un niveau inférieur à celui de la division entreprise – doivent être séparées pour des raisons juridiques et réparties entre différentes personnes.

3 / Il est probable que Kant, par la façon dont il introduit son Idée d’une séparation des pouvoirs publics et fonde la nécessité de celle-ci, veuille également résoudre un problème laissé irrésolu par Rousseau : pour Rousseau, le pouvoir suprême, qui procédait d’une volonté générale, était un pouvoir originairement législateur. Mais pourtant, des actions singulières faisaient également partie de ses tâches (comme celle consistant à établir ou destituer un gouvernement) – sans que l’on puisse découvrir des raisons étayant cette thèse dans la façon dont est décrite la formation d’un tel pouvoir. Lorsque Kant parle du « pouvoir de régner (souveraineté) dans la [personne] du législateur » et se représente l’introduction du concept d’un tel pouvoir souverain sur le mode ici retracé, il fait une tentative intéressante pour fournir rétrospectivement au concept rousseauiste de souveraineté populaire la fondation qui lui faisait défaut. Mais encore faudrait-il soumettre cette tentative au test de la compatibilité juridique des deux fonctions (législative et exécutive) en une seule personne.

4 / Kant nous fournit-il un concept convaincant du pouvoir judiciaire en tant que pouvoir qui contient, en commun avec les deux autres pouvoirs, le rapport d’un chef d’État universel avec la multiplicité des sujets singuliers constituant le peuple ? La difficulté qui subsiste ici me semble être que Kant ne peut pas véritablement intégrer précisément le moment de la juridiction, qui est pourtant crucial pour son argument en faveur de la séparation, dans le pouvoir public, tandis que le moment qui est à compter parmi les pouvoirs publics (qui s’incarne dans la personne du juge) ne lui fournit aucun argument pour la séparation.

5 / La détermination kantienne des rapports qui doivent exister entre les trois pouvoirs fournit-elle un point d’appui aux mesures de protection contre leurs abus ? En fait, je le crois. Un tel point d’appui est contenu dans les subtiles déterminations relatives à la subordination réciproque des pouvoirs. On peut intégrer les intentions des théories classiques de la séparation des pouvoirs au sein du déploiement de la théorie kantienne (mais pas l’inverse). Dès que nous les intégrons dans le projet kantien, nous pouvons également éviter de nous comporter de manière schizophrénique dès lors que nous avons à juger les pouvoirs publics et que, pour ce faire, il nous faut adopter tantôt la perspective du « bourgeois » en tant que sujet, tantôt celle du citoyen en tant qu’il prend part au pouvoir étatique : en tant que nous y prenons part, nous sommes orientés vers la réunion des pouvoirs en vue d’une plus grande efficacité, en tant que sujets, nous sommes orientés au contraire vers leurs dysfonctionnements.

6 / Ce procédé offre-t-il la possibilité de justifier les tâches du pouvoir public qui relèvent d’un État-providence ? Pour ce qui est de cette question aussi, la doctrine kantienne des pouvoirs, me semble-t-il, mérite là aussi une très bonne note. En effet, le concept du pouvoir exécutif est ainsi établi que le souci du bien-être des citoyens fait partie des tâches du gouvernement. Le gouvernement est dans l’obligation d’y veiller (cf. R. 7971, 7999 sq.). Pour ce qui est de la réunion des pouvoirs en vue de leur but commun, il s’agit néanmoins de faire en sorte que les impératifs de l’État-providence auxquels est soumis le gouvernement ne portent pas préjudice à la justice publique.