C’est sans doute la raison pour laquelle, plus que pour d’autres, on a, depuis le XIX^e siècle, lu le Genevois en cherchant dans ses écrits ce qu’on voulait y trouver, pour le louer ou le honnir, sans toujours faire prévaloir la nécessité de dégager la cohérence interne de sa pensée. Depuis, l’objet est resté politiquement chaud [2], mais l’accumulation de recherches précises et le développement de nouvelles méthodes d’exégèse, particulièrement les outils qu’offre l’histoire de la philosophie, interdisent désormais certains raccourcis stupéfiants qui peuplent les études rousseauistes du siècle précédent.

L’éclairage que la connaissance de la « science politique de son temps » [3] apporte à la lecture de Rousseau n’a cependant pas suffi à établir un quelconque consensus parmi les commentateurs. Les divergences restent d’autant plus profondes qu’elles ne cessent d’engager la réception de la tradition du libéralisme politique et de ses alternatives. Il ne fait aucun doute que la figure du Genevois s’impose comme une des critiques les plus importantes de cette tradition et de ses principes matriciels – que désignent l’expression heureuse d’individualisme possessif [4] – et que cette critique emprunte pour une large part au langage et aux concepts de la tradition de la pensée néoclassique, celle qu’on appelle à la suite des travaux de J. G. A. Pocock, l’humanisme civique [5]. Dès lors, l’enjeu de la discussion relative à la cohérence de sa théorie de la propriété vaut manière de test pour estimer la pertinence politique d’une telle alternative, voire de son existence même : de nombreux auteurs soulignent en effet l’incohérence de cette théorie, prenant appui sur ce constat pour mettre en cause la pertinence de la critique néoclassique (républicaine) du libéralisme [6]. Dans ce contexte historiographique chargé, il me paraît cependant possible de distinguer l’exposition de la doctrine, la discussion de son éventuelle incohérence et le jugement politique auquel on peut la soumettre. Aussi vais-je chercher, dans cet article, à montrer qu’il existe une doctrine cohérente de la propriété chez Jean-Jacques Rousseau et à en dégager la signification politique, laissant au lecteur le soin de se prononcer sur son intérêt et son actualité.

§ 2. Contradictions. — On accordera aisément que la tâche se présente comme une gageure. Reconnaissons-le : il n’est pas évident de rendre compte à la fois de la radicalité des condamnations indignées de l’institution même du droit de propriété qu’on peut lire dans le Second Discours, tout particulièrement de la célèbre description des maux qui procèdent de la première clôture, et de l’emphase avec laquelle ce droit sacré et inviolable est défendu dans le Contrat social, ou dans les Fragments politiques, dont il suffira de rappeler ces quelques lignes :

Comme le souligne Patrick Coleman, ces difficultés ne sont cependant pas insurmontables [8], Rousseau nous ayant au demeurant habitué à chercher, selon l’impérissable formule, « le remède dans le mal » [9]. L’institution de la propriété dans le Contrat social serait donc l’acte de production d’un analogon artificiel de l’indépendance dont jouissent les hommes vis-à-vis des choses dans l’état de nature. L’hypothèse est séduisante, et très certainement, l’institution de la propriété s’inscrit, sinon dans une histoire [10], au moins dans une processualité logique hors de laquelle on ne saurait étudier sa signification, et qui exige que l’on replace chaque figure de la propriété dans le moment qui lui est propre : ainsi, le geste du planteur de pieux qui inaugure la seconde partie du Second Discours fige, et par là même pérennise, un lent processus de corruption du genre humain, tandis que la propriété individuelle dans le Contrat social apparaît comme une garantie d’autonomie dans le contexte de la généralisation de l’inégalité et des rapports de dépendance. La figure du « renversement » fournirait ainsi la clef d’une possible conciliation [11].

Il ne s’agit cependant pas simplement de concilier des formules inconciliables, mais encore d’accorder des concepts contradictoires, et sur ce terrain, on a pu dire que Rousseau, faute d’avoir su penser la transition de l’esclavage vers la liberté, la différence de nature et les conditions de la transition de la mauvaise propriété à la bonne si l’on peut dire, aurait échoué à proposer une théorie cohérente de la propriété. Ainsi, James MacAdams souligne qu’il ne parvient pas à concevoir comment des hommes, partout dans les fers, pourraient réaliser une association qui les suppose libre [12]. Le lecteur français se souviendra de la formule définitive d’Althusser : « Nous sommes au rouet. » [13]

Un tel constat oriente l’analyse vers l’explication de cet échec : entre le droit de propriété, considéré comme un fait économique, et la possession, c’est-à-dire la jouissance ou la consommation, Rousseau n’aurait pas su faire sa place au concept psychologique et social d’appropriation (ownership) [14]. Dans cette perspective, il faudrait chercher à rendre compte des raisons profondes qui ont pu conduire l’auteur de l’Émile à se détourner de cette voie de recherche.

§ 3. Cohérence. — Je souhaite pour ma part défendre une toute autre thèse. Il me semble en effet que l’apparente contradiction entre la condamnation morale de la propriété et sa réhabilitation dans l’état civil légitime se dissipe dès lors que l’on s’attache non seulement à resituer chacun de ces arguments à la place qui est la sienne dans l’économie générale du système, mais encore à les réinscrire dans leur généalogie conceptuelle propre.

Aussi, plutôt que de « question de la propriété », il conviendrait de parler des « questions de la propriété », en distinguant les trois moments logiques et chronologiques d’une histoire philosophique de la propriété : la propriété commune originaire, le domaine réel des États, les propriétés (publique et privée) dans l’état civil.

Le premier de ces lieux théoriques est la reprise critique du thème d’origine théologique du dominium terræ, ou encore de la communauté originaire, ou problème de la fondation morale de l’appropriation. Ce problème met en scène le couple de la propriété commune et de l’appropriation privative originaire, et renvoie à la très riche littérature que les jusnaturalistes scolastiques et modernes lui ont consacré. Le second de ces lieux engage une discussion classique opposant juristes feudistes et légistes royaux quant à la nature de l’empire originel des États sur leur territoire, que Rousseau appelle domaine éminent ou réel. Le troisième enfin est celui des formes et limites de la propriété particulière (tant publique que privée) dans le gouvernement légitime, dont on sait qu’il est populaire – ou républicain –, où se pose le difficile problème de l’institution de l’indépendance matérielle et de l’égalité réelle des citoyens, comme condition de préserver le Corps politique de la corruption. On aura reconnu dans ce troisième moment un relevé de la tradition néoclassique de l’humanisme civique.

De ces généalogies émergent ainsi les quatre formes possibles que l’institution de propriété est susceptible de revêtir selon J.-J. Rousseau. Ces formes sont la propriété commune (I), le domaine réel (II), le domaine public (III) et les propriétés privées des particuliers (IV). On aurait tort de voir dans cette diversité les manifestations inessentielles d’un concept unique. Tout au contraire – c’est du moins l’hypothèse qui guide la présente enquête – c’est leur nature juridique respective qui détermine leur signification politique propre, et c’est par conséquent dans l’articulation de ces formes que je ne désespère pas de trouver l’unité de cette foisonnante théorie.

§ 1. La communauté originaire. — L’impossible sauveur du Genre humain, saisi d’horreur à la vue du premier enclos, s’écrie : « Gardez-vous d’écouter cet imposteur ; Vous êtes perdus si vous oubliez que les fruits sont à tous et que la Terre n’est à personne. » [18] C’est dans cette célèbre formule que se condense la version renouvelée que Rousseau propose du thème scolastique de la communauté originaire, où se cristallise le problème de la conciliation du Dominium de Dieu sur ses créatures et de l’existence des dominia, la division des propriétés [19]. Dès lors qu’on accorde l’origine divine du Domaine [20], quelle est la nature de celui que détiennent les hommes sur les créatures inférieures ? À partir du XVII^e siècle, on peut – en schématisant à l’extrême – opposer les auteurs qui considèrent que la communauté originaire est positive, dans le sens où, si chaque individu se voit reconnaître un droit à l’appropriation privative, celui-ci reste cependant inscrit dans le cadre des obligations que l’homme, en tant que première des créatures, entretient à l’endroit de son Créateur [21], aux défenseurs d’une conception strictement négative du Domaine divin, dans laquelle la terre et ses fruits ont été abandonnées par Dieu aux hommes, et sont donc pour eux res nullius, choses vacantes, sans qu’il y ait de limites à leur droit de se les approprier [22].

La citation précédente ne laisse aucun doute, Rousseau refuse de considérer que la terre puisse être vacante, puisque celui qui se l’approprie privativement est un imposteur. Quant aux fruits, on sait que dès le premier état de nature, ils sont à la disposition de l’homme, mais que ce dernier est bien trop dépourvu de raison pour concevoir même l’idée d’une appropriation privative. Ainsi, qualifier le geste de ramasser des glands ou de cueillir des fruits à un arbre d’appropriation ne peut être que le fait d’un philosophe dénaturé par le progrès des Lumières [23], qui prêterait ses raisonnements à une bête humaine incapable de les tenir. Dans le premier état de nature, les gestes requis par la conservation de l’homme ne se distinguent pas de ceux des autres animaux, et mobiliser à leur propos le vocabulaire des lois, c’est non seulement obscurcir la « plus utile des connoissances humaines » [24] (celle de la nature humaine), mais encore donner à peu de frais aux lois civiles de propriété l’autorité que confère leur naturalisation [25].

C’est dire que, dans l’état de nature, la propriété des fruits est inconcevable [26] et celle de la terre est illégitime. Tout au plus faut-il noter que l’homme naturel a un corps qui est, nous dit Rousseau, « le seul instrument qu’il connoisse » [27], et que le sentiment de soi, qui naît de la comparaison avec les autres animaux, s’étend à la conscience d’avoir un corps propre. Aussi peut-on bien accorder à l’homme naturel un vague sentiment de l’avoir, relatif à ses pensées et à son corps, et voir dans ce sentiment les prodromes d’une propriété de soi, mais tant que manque l’idée même de propriété, ce dernier terme est décidément impropre à qualifier un tel sentiment.

On voit ce qui sépare Rousseau de Locke. Si l’un et l’autre accordent le postulat de la communauté positive, le second ajoute qu’une telle communauté n’interdit en rien que soit reconnu à chaque homme un droit inclusif aux biens qu’il s’approprie afin de pourvoir à sa conservation [28] et que, en outre, de ce point de vue, la distinction de la terre et des fruits est sans portée [29], puisque le travail (dont on sait qu’il est constitutif de l’appropriation) requis pour cueillir des fruits ou boire à la fontaine est de même nature que celui qu’exige la culture des terres. Pour Rousseau en revanche, l’usage des fruits pour la conservation n’est pas constitutif d’une appropriation dans le sens juridique du terme (fût-il question de droit naturel et non positif), puisque l’expression désigne un mode d’acquisition de la propriété, et que cet usage ne conduit à la reconnaissance d’aucun droit privatif, exclusif ou inclusif. Ces fruits « sont à tous », restent à la libre disposition de chacun, afin que chacun des hommes en jouisse [30]. Tout au plus donc faut-il reconnaître à chacun, non pas un droit, mais une faculté de jouissance de ces fruits ; l’abondance, la solitude des hommes et leur nullité morale prévenant toute éventualité de conflit significatif à leur endroit. Quant à la terre, elle n’appartient « à personne », le domaine terrestre formant une communauté positive au sens fort du terme, exclusive de l’attribution de droits privatifs aux hommes qui ne doivent par conséquent se considérer que comme des occupants sans titre sur un domaine appartenant à Dieu.

On comprend combien la position de Rousseau est surprenante par la radicalité avec laquelle elle s’inscrit en faux contre une modernité juridique largement acquise à la thèse de la communauté négative. Alors que Hobbes voit dans les choses des biens vacants abandonnés par Dieu, Rousseau n’hésite pas faire affirmer Son omniprésence au Vicaire savoyard ( « J’aperçois Dieu par toutes ses œuvres » ) [31], et tandis que Locke soumet l’ensemble de sa réflexion à l’impératif théorique de justifier la division du domaine, bien qu’il ait accordé la prémisse de la communauté positive [32], Rousseau n’hésite pas à crier au vol [33], et à conclure à l’absence de tout fondement moral ou théologique au droit de propriété, à l’impossibilité radicale d’en fournir la justification ultime. On n’en déduira pas nécessairement que l’institution positive de propriété doit être considérée comme illégitime en elle-même et que Rousseau est un partisan de son abolition, mais plutôt que la propriété est théologiquement infondée, moralement injustifiée, et qu’il convient d’établir sa légitimité sur un autre terrain théorique que celui labouré par le jusnaturalisme.

§ 2. Le destin tragique de la communauté positive. — Le point nodal de ce déplacement réside sans doute dans le fait que si Rousseau semble reprendre à son compte la notion de double domaine (humain et divin), s’il fait dire au Vicaire savoyard que l’homme est la première des créatures [34], dotée par Dieu de la faculté de suivre librement Sa Loi [35], cette faculté ne se développe cependant qu’à travers l’expérience des conséquences dramatiques de l’inobservation de cette Loi [36]. On peut donc bien affirmer que l’homme n’a pas le droit de s’approprier la terre, l’édiction d’un tel interdit est vaine, dès lors qu’il ne peut prendre conscience de ce décret qu’après avoir constaté les effets consternants de la division des propriétés. Video meliora proboque, deteriora sequor, parce que la connaissance du bien arrive toujours trop tard.

En effet, c’est par ses facultés que l’homme se distingue des autres créatures :

Sachant observer, il est donc fatal que l’homme en vienne à s’observer lui-même, et sachant mesurer, à prendre conscience de sa supériorité. Conscient de sa supériorité, comment l’homme n’en éprouverait-il pas de l’orgueil (ou à tout le moins, dans un vocabulaire moins théologique, de l’amour propre) ? Le Vicaire savoyard, mais aussi l’auteur du Second Discours, voudraient prévenir le danger ( « cette réflexion m’enorgueillit moins qu’elle ne me touche car cet état n’est pas de mon choix » ) [38], mais la prévention même souligne combien il est facile à l’homme non seulement d’oublier son Auteur mais encore, faisant usage de son pouvoir de comparaison, de voler ses semblables en s’appropriant le bien commun pour se distinguer d’eux et faire reconnaître cette distinction, sans que la voix de la conscience, qui tarde à se développer, ne puisse encore le retenir.

Aussi faut-il regretter que l’inégal développement des facultés mêmes de l’homme rende l’appropriation privative non seulement possible mais peut-être même inévitable [39], dès lors que l’homme est incapable de concevoir son absurdité avant de devenir la victime des ses funestes conséquences. Le premier pieu planté, le domaine humain ne connaît plus que ses propres limites et la propriété commune s’avance vers son tragique destin, qui veut que le seul rapport naturel que les hommes aient entretenus avec les choses soit en même temps la plus instable, par conséquent la plus irréalisable, des formes civiles de propriété.

Première victime de l’amour-propre d’individus rendus miséreux par l’extension de leurs désirs, la communauté originaire est rapidement remplacée par l’appropriation privative de la planète tout entière : sur le plan moral, la société civile correspond à un état de corruption profonde, dont Rousseau propose de sortir par la refondation d’un état politique juste, terme de la dénaturation de l’homme, mais retour à une moralité présentée comme l’analogue de la conformité à la bonté naturelle perdue [40]. Le schéma de ce renversement étant connu, il convient de se demander si l’on retrouve dans l’état politique une trace du dominium terræ, voire sa transposition dans l’état politique, au sens où l’on peut dire par exemple que la liberté du citoyen est un analogue artificiellement institué de l’indépendance de la bête humaine dans l’état de nature.

On serait tenté de répondre non, sans même vérifier : le Contrat social est signé dans le contexte de la généralisation de l’appropriation privée, et le droit de propriété dans la République n’est rien d’autre que la reconnaissance de cette appropriation privée. On trouve pourtant, au détour du difficile chapitre IX du livre I, l’hypothèse suivante :

Ce texte (cf. infra, II) a trait à la nature du droit de propriété du souverain sur le territoire. Il évoque cependant clairement que parmi ces droits, on ne compte pas seulement le droit de propriété privée, mais aussi un droit de propriété commune. La curiosité est pourtant vite déçue : c’est la seule allusion à cette forme dans tout le Contrat social, et elle ne semble avoir d’autre fonction que de rendre complète une énumération. Est-ce une allusion aux « communaux », ces terres, forêts et pâturages, dont les paysans usent collectivement en vertu de droits coutumiers [43] ? En 1759, date de la rédaction du Contrat social, le conflit est d’actualité : c’est l’année même où Bertin entame une réforme des communaux conforme à l’idéal physiocratique [44]. Il peut s’agir aussi, le passage faisant suite à une longue remarque sur la colonisation de l’Amérique latine, d’une allusion aux communautés fondées par des colons, peut-être les communautés jésuites. Quoi qu’il en soit, ces possibles allusions ne nous apprennent pas grand-chose : si les communaux ou les colonies étaient des analogues politiques de la propriété commune originelle, ces formes de propriété auraient sans doute mérité mieux qu’un détour de phrase. Il n’y aura donc pas de résurrection de la propriété commune dans l’état politique, autrement dit, quoique la jouissance sans appropriation soit la seule relation authentiquement naturelle aux choses, on ne saurait sérieusement lui accorder un quelconque avenir politique. Ce qui précède permet d’ailleurs de comprendre pourquoi : cette relation heurte trop violemment le penchant fatal de l’homme à vouloir se distinguer, pour prétendre valablement acquérir la pérennité qui sied aux institutions positives viables qui doivent résister à la corruption morale des hommes et non l’ignorer.

On comprend par conséquent pourquoi cette figure de la jouissance sans appropriation se retrouve dans l’état civil, non pas dans la sphère agonistique des rapports entre citoyens, que cherche à ordonner le Contrat social, mais en marge de l’état politique, dans la société amicale dont les contours sont ceux de l’intimité, et dont la finalité est le plaisir. Dans une telle société, délivrée des vices qui gangrènent le genre humain, l’exclusion est proscrite ; Émile invitera ceux qui le souhaitent à se joindre à sa chasse :

Il reste que la propriété commune n’a guère de place que dans les enclaves que ces sociétés amicales dessinent, enclaves dont l’existence, on le verra, suppose l’institution de la propriété privée.

§ 1. La fondation des États. — L’assise territoriale des États, que ceux-ci soient le fruit du « mauvais contrat » que décrit la seconde partie du Second Discours ou d’un contrat social légitime, se forme de la somme des biens fonciers (supposés contigus) des cocontractants, et la légitimité de cette assise dépend par conséquent de celle des apports privatifs qui la compose, dont on vient pourtant de voir qu’elle était le fruit d’une imposture originaire, celle du premier planteur de pieux. Sur ce point, la doctrine de Rousseau laisse peu de place à l’idéologie : la fondation initiale des États est un acte de pure puissance et non de droit, qui n’a d’autre légitimité que celle qu’il se donne à lui-même, en offrant la garantie de la légalité aux usurpations qui le précèdent, pour le plus grand profit des riches. Les États n’ont pas plus de droit naturel sur leur territoire que les individus qui en sont les sujets n’en avaient sur leurs propriétés avant de se soumettre à la loi.

Il reste qu’en régime de généralisation de la propriété, qu’elle soit légitime ou pas, la fondation des États est une nécessité. Il ne suffit donc pas d’en constater la nature artificielle, et son origine douteuse, il faut encore pouvoir distinguer, parmi les faits fondateurs, ceux qui sont un peu moins illégitimes que les autres. Il existe en effet des gradations dans l’usage de la puissance, et la première occupation se recommande mieux aux yeux de Rousseau que la conquête, qui vient ajouter à l’usurpation originelle la violence de la spoliation d’une situation acquise [48].

L’acquisition originaire du territoire par prima occupatio ne suffit pas à rendre l’État légitime, mais, et l’on sait que c’est sans doute une des innovations majeures de Rousseau, ce n’est pas à la manière dont ils sont fondés que se juge de la légitimité des États, mais à la conformité de leurs institutions à certains principes, qu’énonce le Contrat social. Ainsi, l’assise territoriale des États peut bien être, par définition, peu recommandable quant à son origine, on ne saurait échapper à la question de la nature juridique du « domaine réel », qui engage celle des droits dont dispose le souverain sur les propriétés des particuliers. On sait combien l’examen de cette question a retenu l’attention soupçonneuse des lecteurs libéraux de Rousseau.

§ 2. Domaine réel, domaine éminent ? — Le problème revêt un double aspect, nous dit Rousseau : pour ce qui regarde les biens des étrangers, l’État ne dispose que d’une espèce de « possession publique », plus forte que la possession particulière, mais pas plus légitime, car il n’y a pas de propriété légitime au regard du droit international, puisque, les États n’ont pas contracté entre eux [49]. Dans le rapport aux citoyens par contre, le domaine de l’État est pour ainsi dire l’acte de naissance même du droit de propriété privée, considéré dans sa perfection, puisque « l’État à l’égard de ses membres est maître de tous leurs biens par le contrat social, qui dans l’État sert de base à tous les droits » [50]. Est-ce à dire que seul l’État serait véritablement propriétaire dans l’état civil ? Faut-il comprendre qu’en passant dans les mains du souverain, la possession naturelle, donc précaire, des particuliers se transforme en véritable droit de propriété du souverain qui rétrocéderait aux particuliers un droit que ces derniers ne pourraient lui opposer ? Si tel était le cas, il faudrait renoncer à parler de droit de propriété dans l’état civil, pour se contenter d’un privilège, voire d’une tolérance de propriété. On sait que c’est cette éventualité qui a conduit de nombreux lecteurs libéraux à faire de Rousseau un apôtre du socialisme. Ces lecteurs devraient pourtant se rassurer, une telle lecture est explicitement rejetée par Rousseau lui-même : « Ce n’est pas que par cet acte [l’aliénation] la possession change de nature en changeant de main, et devienne propriété du souverain. » [51] Les particuliers sont donc bien propriétaires, au sens fort du terme. Il en résulte qu’il faut accorder que le souverain est à la fois « maître de tous leurs biens » et que ces biens ne sont cependant pas « propriété du souverain », ou encore que la nature de cette maîtrise, ce dominium n’est pas une propriété. On accordera que les mots semblent se contredire, mais c’est pour ajouter que bien des confusions auraient été évitées si, parfois contre les formulations de Rousseau lui-même, la signification des concepts de domaine, d’éminence, de maîtrise et de propriété avaient été établie avec précision.

Une chose est certaine : comme on vient de le voir, les particuliers sont, dans le contrat social, titulaires d’un droit réel parfait sur les biens qu’ils possédaient antérieurement :

Si ce droit de propriété est parfait, c’est-à-dire complet, il ne saurait coexister avec un autre droit réel portant sur le même bien, puisque la perfection du droit réel de propriété interdit son démembrement, la superposition de plusieurs maîtrises sur le même bien [53]. Il faut donc accorder que la « maîtrise » du souverain n’est pas un droit réel de propriété. Quelle est alors sa nature ?

On trouve fréquemment sous la plume même de Rousseau la réponse suivante : cette maîtrise est une éminence. Le souverain est donc propriétaire éminent des biens des particuliers. Comment comprendre ce dédoublement du domaine, qui trouve à se dire dans le couple conceptuel du domaine utile et du domaine éminent ?

Une première piste serait de faire confiance aux qualifications que propose Rousseau en attachant à ces termes leur signification juridique précise, celle qu’elles revêtent dans les institutions de l’ancien droit, dont le cadre conceptuel est élaboré par les glossateurs [54]. Il faudrait alors distinguer l’éminence, simple « domaine de supériorité », dit Pothier [55], de l’utilité dans laquelle réside entièrement la propriété véritable [56].

Pourtant, on sait que selon Rousseau, dès lors qu’on doit se résigner à l’institution de la propriété, il convient de faire le départ entre les appropriations légitimes et les autres. Sur ce terrain, Rousseau s’inspire ici de Locke : le seul critère légitime de toute acquisition privative est le travail (cf. infra, IV). Autant dire qu’avec un tel fondement, la légitimité du propriétaire éminent est bien pâle au regard de celle du propriétaire utile. Le titulaire du « domaine de supériorité » apparaît ainsi à Rousseau sous la figure du seigneur oisif doté de privilèges que rien n’a jamais justifié. Au demeurant, les conceptions du Genevois sur le sujet n’ont rien d’original : comme le remarque l’historien Paul Ourliac : au XVIII^e siècle, la propriété éminente n’est plus qu’une « coquille vide » [57] et la nuit du 4 août n’est déjà plus très loin. On se gardera donc de considérer que l’ « éminence » du souverain rousseauiste serait une sorte de directe féodale concentrée dans les mains de l’État.

Au demeurant, la théorie de la « directe universelle » [58] est l’œuvre des domanistes du XVI^e siècle, et consiste dans l’affirmation que le monarque, en tant que suzerain universel du royaume, détient un domaine de propriété éminente sur l’ensemble des biens de ses sujets, une directe féodale qui se distingue de toutes les autres en ce qu’elle est précisément universelle, parce qu’elle trouve sa source dans le titre de « souverain fieffeux du royaume » dont peut se prévaloir le roi [59]. Cette théorie se heurte cependant à l’opposition des légistes, acquis certes à la défense des intérêts de la monarchie absolue, mais qui, précisément parce qu’ils souhaitent établir le caractère absolu de la souveraineté royale dans sa pureté, refusent de la confondre avec une forme de suzeraineté féodale, fût-elle suprême, et lui préfèrent un autre fondement, celui de l’imperium que confère la souveraineté, à l’instar de celui qu’exerce l’empereur de Rome. Pour ces légistes, le roi est « Empereur en son Royaume » [60], et c’est à ce titre qu’il est maître du territoire.

C’est très nettement dans le sillage de ces derniers auteurs que se situe Rousseau sous la plume de qui on trouve une condamnation explicite de théorie de la directe universelle : « en tenant ainsi le terrain, ils [les monarques européens] sont bien sûrs d’en tenir les habitants » [61]. On voit donc clairement ce qui, sur le plan technique, distingue le dominium du souverain légitime de celui qui doit son existence à la force ou à la fascination des sujets : le second fonde la légitimité du domaine qu’il exerce sur son territoire sur une origine inventée pour l’occasion, le premier se contente de fonder ce droit sur le seul rapport d’obligation personnelle et politique qui unit le souverain aux sujets. Pour résumer ce qui précède en une formule, on peut dire, de manière peut-être anachronique quant aux mots, mais certainement pas quant à la chose, que selon Rousseau, le domaine du souverain est un domaine de souveraineté et non un domaine de propriété, un droit personnel et non un droit réel [62]. Décidément, Rousseau choisit mal ses mots : le domaine n’est pas plus « éminent » qu’il n’est « réel ».

§ 3. La souveraineté comme domaine de juridiction. — Il devient donc possible de cerner la nature juridique de la « maîtrise » du souverain sur son territoire : le domaine du souverain n’est pas une propriété éminente, c’est un imperium. En quoi consiste cet imperium ? Là encore, Rousseau suit de près la tradition des légistes : c’est un pouvoir de dire le droit, une jurisdictio [63]. La maîtrise du souverain sur son territoire se confond donc avec le devoir de reconnaître et de garantir les propriétés particulières initiales. Le terme jurisdictio renvoie aux élaborations doctrinales des glossateurs, particulièrement à leur commentaire de l’expression « dominus mundi » [64], dont la signification en termes modernes recouvre le droit de faire les lois [65], mais qui conserve la fonction essentielle qui lui est assignée dès le XIV^e siècle, celle de protéger les propriétés particulières [66]. Cette signification n’est pas inconnue de Rousseau, puisqu’elle est largement répandue chez les théoriciens de l’absolutisme de la souveraineté étatique, particulièrement Bodin, grand lecteur de Balde [67]. On notera donc que si la jurisprudence doit attendre le milieu du XIX^e siècle pour débouter le fisc et ses prétentions à exercer une éminence sur les biens des particuliers [68], la distinction de la juridiction souveraine et de la propriété éminente n’a rien d’une idée neuve au XVIII^e siècle.

Est-ce à dire qu’en ces matières l’apport conceptuel de Rousseau soit nul ? S’il faut à tout prix répondre négativement, on insistera sur la définition proposée du domaine de juridiction comme puissance législative, qui découle de la nature nécessairement républicaine du souverain légitime. La nature juridique du domaine (mal nommé) réel est donc la même que le régime soit monarchique ou républicain, c’est un domaine de juridiction, mais la nature du régime politique affecte l’exercice des prérogatives qui y sont traditionnellement attachées, en rendant impossible leur usage arbitraire, puisque les particuliers, en tant que citoyens et réunis en corps, sont ceux qui font les lois. Un texte, tiré de l’Émile, résume clairement la doctrine :

Cette dernière remarque invite à examiner non plus l’origine ou la nature juridique du domaine réel du souverain, mais sa portée, ou plutôt celle des droits qu’il confère à son titulaire. Le souverain peut-il actualiser quand bon lui semble ce droit de redessiner les frontières des domaines public et privé ? La question est rien moins qu’académique, puisqu’elle engage la définition et la légitimation de deux prérogatives essentielles au pouvoir souverain, le droit d’exproprier et celui de lever l’impôt. Faut-il comprendre que le souverain rousseauiste dispose d’un droit illimité d’exproprier, et peut lever l’impôt comme il le veut ?

Il se trouve que, sur le plan de la pratique juridique, la question de l’expropriation est pour ainsi dire réglée à partir du XIV^e siècle, quoique l’on discute encore aujourd’hui de ses origines, monarchiques ou féodales [70]. Que le souverain exproprie au titre d’une éminence patrimoniale ou d’une souveraineté politique, il en est effet établi qu’il ne peut le faire que pour une juste cause et à condition d’une juste et préalable indemnité.

Là encore, l’originalité de Rousseau réside dans le couplage de cette solution avec l’affirmation du caractère nécessairement républicain du gouvernement légitime : le fondement du droit d’exproprier est bien la souveraineté, c’est la nature même de cette dernière qui détermine le cadre dans lequel s’exerce cette prérogative, et la souveraineté rousseauiste est indissociable de la forme législative de son expression. On sait en effet que si Rousseau reprend à Hobbes une conception absolutiste de la souveraineté [71], il opère cependant une distinction essentielle entre le gouvernement et la loi, seule forme légitime d’expression de la volonté générale [72]. Or si la loi est par nature impersonnelle et générale, elle ne peut avoir pour objet les biens d’un seul sujet, ou de certains sujets, tout au plus celles d’une catégorie générale et impersonnelle de sujets. C’est dire que, selon Rousseau, l’expropriation est considérablement limitée sur le plan matériel [73] comme sur le plan formel, puisque la procédure d’adoption des lois passe par la réunion de l’assemblée du peuple ou des états.

Il en résulte que le pouvoir de bouger le tracé de la frontière entre domaine public et privé n’est pas une prérogative attachée à la pratique du gouvernement, c’est un des actes essentiels associés à la fondation même de l’État : le souverain reçoit les biens des particuliers dans l’aliénation totale qui procède des termes du contrat originaire, il restitue immédiatement à chacun le sien, considéré non plus comme une possession naturelle, donc précaire, mais comme un droit de propriété complet, reconnu et garanti par la puissance publique. Le souverain dispose encore du droit de mettre de côté une partie des biens aliénés sans les restituer en proportion de l’utilité commune qui le commande. C’est l’acte de fondation originaire du domaine public. Les biens ainsi mis de côté représentent une part importante de l’ensemble, la seule allusion à une proportion dans l’œuvre de Rousseau est celle de la fondation de Rome : « Il est à remarquer que le premier soin de Romulus dans la division des terres, fut d’en destiner le tiers à cet usage [le domaine public]. » [74]

Il faut se rendre à l’évidence, le souverain rousseauiste ne dispose pas du droit d’exproprier les particuliers pour cause d’utilité publique. Tout au plus peut-il procéder à la constitution d’un domaine public lors de la fondation de l’État, puis opérer ultérieurement des transferts du patrimoine de chacun des particuliers (selon un principe de proportion) vers ce domaine public, mais cette prérogative se confond alors avec celle de lever l’impôt, à propos de laquelle Rousseau écrit :

Ainsi, en accordant à la tradition des légistes royaux que le fondement du domaine réel du souverain n’est pas un droit patrimonial, la directe universelle d’un souverain fieffeux, mais un droit de souveraineté, une juridiction, et en ajoutant qu’il doit s’agir d’une souveraineté populaire ou républicaine, c’est-à-dire législative, Rousseau vide de tout contenu pratique le droit d’exproprier, et légitime certes le droit de lever l’impôt, mais en le soumettant à une condition tout à fait essentielle, qui transforme la signification politique de l’institution : le consentement de la volonté générale, c’est-à-dire à la loi, dont on sait qu’elle est impersonnelle et générale, et qu’elle ne peut par conséquent qu’être respectueuse d’une égalité de proportion entre les contribuables. On verra que les conditions d’exercice de ce droit de lever l’impôt sont réglées par des considérations de prudence politique ; il suffit de pointer ici que le droit de lever l’impôt appartient à la puissance législative et qu’il est justifié parce qu’il est consubstantiel à la fondation même de l’État [76].

On peut donc conclure ce point : le fondement de la propriété selon Rousseau est bien la souveraineté, mais on hésite à voir dans ce déplacement une fragilisation de l’institution, puisque non seulement la souveraineté ne confère que le devoir de protéger les biens privés, mais que, de surcroît, la nature républicaine du souverain rousseauiste le prive de la faculté d’exproprier et l’oblige au plus strict respect de l’égalité de proportion lorsqu’il lève l’impôt.

On objectera que c’est encore trop en regard du caractère inviolable et sacré de la propriété, et qu’on ne peut affirmer sans se contredire que le souverain a le devoir impératif de protéger les propriétés particulières et qu’il est seul juge de l’importance des transferts qui peuvent être opérés du domaine des particuliers vers le domaine du public. Mais cette objection nous fait quitter le terrain de la fondation du domaine réel, pour aborder le troisième moment logique de la théorie rousseauiste de la propriété, où s’exposent les régimes respectifs de la propriété publique et privée, qu’il convient d’étudier successivement.

C’est l’exigence de conservation de l’État qui organise de surcroît la conciliation des deux devoirs du souverain, contradictoires encore que légitimes l’un et l’autre : assurer l’inviolabilité des propriétés privées, et lever l’impôt nécessaire à l’existence du gouvernement et à la réalisation de ses missions.

Un peu plus concrètement, si la conservation du corps politique est une fin en elle-même, celle d’une administration intègre trouve sa fin dans les usages du revenu public déterminés par le souverain. Ce sont les « devoirs essentiels du gouvernement » [77]. Ils sont au nombre de trois. Nous connaissons déjà le premier : « Comme le premier devoir du législateur est de conformer les lois à la volonté générale, la première règle de l’économie publique est que l’administration soit conforme aux lois. » [78] Le second mériterait à lui seul un développement autonome puisqu’il s’agit, ni plus ni moins, que de « faire régner la vertu » [79] par le développement de l’éducation publique. Certains commentateurs [80] ont vu dans cette injonction la grande faiblesse de la théorie rousseauiste de la transition de l’état d’esclavage vers celui de liberté (qui enseignera au maître ?). Du point de vue qui nous intéresse, il suffit de souligner, d’une part, que le développement des lumières publiques doit être le principal poste de dépense de l’État et, d’autre part, que si la question de l’éducation du maître est aporétique, celle de l’établissement d’un système d’éducation publique renvoie directement au troisième devoir de l’administration : assurer la subsistance de tous. Avant toutefois de procéder à l’examen de ce devoir, il n’est pas inutile de revenir sur la constitution du domaine public ainsi que sur les règles qui président à sa bonne administration.

§ 1. La fondation du domaine public : le principe de l’inaliénabilité. — Si le droit par lequel le souverain établit le domaine public n’est pas un droit de propriété mais une prérogative découlant de son domaine de juridiction, ces biens (qu’on appellera domaine public pour simplifier, quoique Rousseau distingue en son sein les terres, auxquelles il réserve le terme de domaine public, et les biens monétaires, à propos desquels il parle de fisc) [81] sont par contre sa propriété, dont la nature est déterminée par l’acte juridique de fondation initiale de ce domaine.

L’existence du domaine public est une nécessité, parce que l’autogouvernement du peuple par le peuple est impossible [82], que, de plus, l’entretien des magistrats et les missions qui leur sont confiées ont un coût. Il convient donc de mettre à leur disposition un fonds initial, le domaine public, alimenté par la suite grâce aux fruits produits par ce fonds et grâce à l’impôt, et l’on a vu que cette réserve peut aller jusqu’au tiers du total, comme ce fut le cas lors de la fondation de Rome (cf. supra).

Comme on l’a vu, ce fonds initial procède de l’acte de fondation de l’État lui-même : suite à l’aliénation totale des personnes et des biens que réalise le Contrat, le souverain devient en effet propriétaire de tous les biens dont disposaient les particuliers au moment de contracter, et rétrocède immédiatement à chacun le sien, sauf les biens qu’il réserve au domaine public :

Si l’étendue du domaine réel de l’État est la somme des biens que les particuliers aliènent lors du contrat fondateur, c’est l’acte souverain de ne pas restituer l’intégralité de ces biens aux particuliers, mais d’en réserver une partie pour le domaine du public qui change la nature même de ces biens. Ici, Rousseau emprunte décidément à l’exemple romain et à son droit, selon lequel le caractère public ou privé d’un bien relève non pas tant de la nature de cette chose considérée en elle-même que de la procédure d’affectation de ce bien dans le domaine public, la publicatio, procédure qui requiert à tout le moins la présence d’un magistrat [84], et chez Rousseau un acte législatif.

Il semble au demeurant que Rousseau ait quelque peu confondu deux notions que le droit romain distingue, celle des choses publiques et celle des choses qui exigent en plus de la procédure juridique, une cérémonie religieuse en présence d’un prêtre, et qui relèvent à ce titre du droit pontifical, comme le suggère la citation suivante :

Cette confusion n’est pas très étonnante, dès lors que l’on sait que dans le Contrat social, la religion officielle est civile et a pour objet l’État, les magistrats étant ainsi détenteurs d’une autorité à la fois juridique et religieuse [86].

Quoi qu’il en soit de la nature publique et/ou sacrée du domaine, ce dernier dès lors qu’il est affecté au public change de nature, expression par laquelle il faut entendre qu’il devient inaliénable. Dégagé par les glossateurs et les canonistes dès le XIII^e siècle [87], le principe de l’inaliénabilité reste, aujourd’hui encore, le critère déterminant de la distinction des domaines public et privé : faut-il comprendre que, selon Rousseau, une fois rangé dans le domaine du public, un bien ne saurait faire l’objet d’une vente ou d’un don, ne saurait par conséquent être cédé à un tiers [88] ?

La réponse est nécessairement positive, non pas tant parce que le souverain, ayant le pouvoir de déplacer la frontière des domaines public et privés au profit du public, n’aurait pas celui rétrocéder aux particuliers des biens dont le public n’aurait plus l’usage, mais parce que la nature législative de son expression lui interdit de procéder à ces rétrocessions autrement que de manière générale et impersonnelle. Cette condition fait, du même coup, perdre toute signification pratique à l’idée même d’une telle procédure. On trouve par ailleurs une allusion à d’éventuelles aliénations temporaires, ou concessions, que le public consent au profit de particuliers, mais parce qu’elles sont temporaires, ce ne sont précisément pas des aliénations [89].

En effet, si ces biens appartiennent au public, c’est-à-dire au souverain, il revient aux magistrats, ou chefs du gouvernement, de les administrer :

L’on sait que pour Rousseau, les magistrats sont de simples commis du souverain qu’ils ne représentent pas. Pourtant, le pouvoir exécutif, ou administration, doit être considéré comme un corps juridique, c’est-à-dire une personne morale dotée d’une volonté particulière, indépendante au moins formellement de celle du souverain, quoiqu’il faille absolument qu’elle lui soit soumise en tous points. L’administration forme donc un corps particulier, mais ce corps doit vouloir ce que veut le corps général [91]. En effet, si la volonté générale ne se représente pas, elle s’exprime, et les actes juridiques qui expriment la volonté de l’administration doivent, pour être légitimes, exprimer la volonté du souverain, le peuple [92].

C’est dans ce cadre que doit être considérée la signification politique du principe de l’inaliénabilité du domaine, dont la fonction est d’encadrer l’exercice des prérogatives de l’administration, puissance commise, qui peut augmenter la richesse de l’État, mais pas la diminuer.

On notera toutefois que le principe de l’inaliénabilité est un peu trop général pour qu’il soit possible de dégager des lignes que Rousseau lui consacre un véritable régime juridique de la domanialité publique. Il n’y a là rien de surprenant chez un auteur qui accorde plus d’importance à la vertu des magistrats qu’à l’encadrement juridique de leur action, chez qui la question de la bonne administration est par conséquent celle de la mise en œuvre des moyens requis pour conformer leur volonté particulière à la volonté générale. On ne trouvera donc pas vraiment les linéaments d’une théorie du régime de la domanialité publique chez Rousseau, mais bien plutôt un relevé des moyens susceptibles de garantir la probité des magistrats et leur fidélité à l’intérêt général, ainsi qu’une réflexion sur le contenu de cette dernière notion. L’approche de la nature du domaine publique est téléologique, et passe par la détermination précise des missions qui incombent à ses administrateurs.

§ 2. La saine administration du domaine : la terre et le travail contre l’argent. — Comment faire pour que la volonté du corps particulier soit toujours celle du peuple ? La réponse est à chercher dans le contrôle personnel des magistrats et dans la lutte contre leur éventuelle corruption, par une saine administration des finances. C’est dans le domaine du contrôle personnel, c’est-à-dire politique, qu’on trouve les propositions les plus vigoureuses du Contrat social [93], qui n’ont semble-t-il pas été pour rien dans son interdiction. Pour ce qui est de l’administration des finances, Rousseau inscrit sa réflexion dans l’horizon de l’opposition entre les biens matériels, particulièrement la terre, et l’argent, en tant que les premiers satisfont des besoins nécessaires tandis que les seconds satisfont des besoins absolument indéterminés. Dès lors en effet que :

Il faut en déduire que l’administration doit

Cette condamnation de l’argent conduit Rousseau à réhabiliter la corvée publique [96], suivant une fois encore l’exemple romain : l’État doit tirer revenu

On peut ainsi inférer qu’il existe selon Rousseau trois sortes de biens susceptibles d’appartenir à l’État : la terre, l’argent et le travail matériel des citoyens. Apparaît du même coup le critère qui permet au Prince avisé de préférer la terre et le travail à l’argent : la terre comme le travail matériel produisent des fruits naturels, au sens technique que donne le droit à ce terme, c’est-à-dire des fruits qui ne requièrent pas l’intervention d’une technique juridique pour être associés au bien dont ils procèdent, tandis que l’argent produit des fruits non naturels, le lien entre le capital et ses revenus étant par essence artificiel, juridique.

Or, sur le plan moral et politique, les fruits naturels ont des vertus que les fruits artificiels n’ont pas, puisqu’ils sont immédiatement et nécessairement liés au fonds dont ils procèdent (la terre ou le corps du travailleur), et puisqu’ils sont, par leur nature même, affectés à certains usages déterminés. Les fruits artificiels quant à eux, ne sont des fruits que par la grâce de la technique juridique, et peuvent servir une infinité de jouissances possibles, y compris donc les jouissances non naturelles et non nécessaires.

Les règles de la saine administration du domaine public nous conduisent donc à la détermination d’une véritable typologie morale des biens qui le composent, selon qu’ils produisent des fruits naturels et artificiels, ou encore, selon leur destination morale qui est la satisfaction de besoins réels ou superflus, ou plus exactement selon qu’ils favorisent le maintien de l’équilibre entre dépenses et revenus, ou selon qu’ils encouragent l’accumulation de richesses inutiles. Apparaît ici le moyen de s’assurer de la vertu des magistrats : faire en sorte qu’il n’ait rien à voler ou rien à distribuer à leurs clients, en assurant une proportion constante entre les dépenses et les revenus de l’État.

Sainement administré, le domaine est ainsi disponible pour réaliser la mission qui lui est dévolue, le troisième devoir du gouvernement.

§ 3. Le devoir du gouvernement : garantir l’accès à la propriété du travail. — Le troisième devoir de l’administration est exclusivement relatif aux biens matériels [98], et consiste d’abord et avant tout dans la nécessité de garantir à chaque citoyen les moyens de subsister :

Rousseau précise que :

Se combinent ici, dans la doctrine de Rousseau, deux objectifs : assurer l’abondance, qui n’est pas synonyme de luxe mais de satisfaction des besoins nécessaires, présents et futurs, et empêcher que les citoyens puissent être oisifs, ou plus positivement leur garantir, non pas un revenu minimum, mais le droit à un travail assez rémunérateur pour qu’ils puissent subvenir à ces besoins. Le devoir du gouvernement n’est donc pas de garantir la satisfaction des besoins nécessaires, mais plus radicalement l’indépendance de tous les citoyens par l’accès au travail, seul moyen légitime d’acquérir la propriété.

Un lecteur faussement naïf pourrait à bon droit se dire surpris. On se souvient en effet que dans le premier état de nature, l’homme est une brute moralement nulle, mais surtout solitaire, parfaitement indépendante de ses semblables pour la satisfaction de ses besoins ; tandis que dans les états ultérieurs, l’homme, de plus en plus corrompu, guidé désormais par la pétulance de l’amour-propre, est l’esclave de besoins qu’on peut qualifier de non naturels en tant qu’ils sont commandés par le désir de reconnaissance, et pour la satisfaction desquels il est prêt à engager sa liberté. Dans ce contexte, la propriété est un pouvoir, le moyen dont dispose le riche pour imposer sa domination au pauvre, l’aiguillon de l’égoïsme dans l’état de société [101].

Cette perspective semble purement et simplement renversée dans l’état civil légitime, où la propriété n’apparaît plus comme la cause de la corruption des hommes et des gouvernements, mais comme le moyen d’assurer à chaque citoyen une indépendance matérielle sans laquelle il est illusoire de parler de liberté politique. Le planteur originaire de pieux est un imposteur, mais le propriétaire du Contrat social est quelque chose comme un analogue civique de la solitude naturelle de l’état de pur nature, et son droit semble être le meilleur rempart qu’ait trouvé Rousseau contre ces liens de dépendance personnels dont l’existence vicie par nature tout contrat social.

On l’aura compris, le troisième devoir du gouvernement n’a rien à voir avec le principe de charité ou la soumission à la loi naturelle et à son corrélat, le jus necessitatis. Il est ici question de prévenir non plus la corruption des magistrats, mais celle du peuple, et s’attaquant à la plus radicale de ses causes – l’inégalité des richesses :

L’État a donc le devoir de garantir le peuple contre la pauvreté, de sorte que pèse sur les magistrats l’obligation de fournir au pauvre les moyens de travailler, et sur les pauvres l’obligation de travailler. L’idée n’est ni nouvelle ni propre à Rousseau [103]. On se contentera donc de souligner que le principe qui vaut pour l’indépendance des corps politiques se retrouve dans celle des citoyens : c’est la proportion entre le travail et les besoins nécessaires qui freine l’accumulation d’une part, le dénuement de l’autre, et conserve le grand nombre dans cet état de médiocrité générale dans lequel Rousseau voit le gage de la force des lois.

De même que la saine administration commande de préférer la terre et le travail à l’argent, la saine compréhension du devoir de subsistance commande de refuser la perspective d’un « droit au nécessaire » qui conduirait l’État à construire des hôpitaux, pour lui préférer l’obligation de mise au travail, seule à même de produire des citoyens indépendants. Sans compter, mais cet argument n’est pas le dernier pour Rousseau, qu’une vie de travail indépendant (il est ici question des travaux matériels, celui de l’agriculteur et de l’artisan) forme l’individu à des goûts simples et frustes, que le travail n’est pas seulement le moyen matériel de fournir le nécessaire, mais encore le mode de vie qui apprend à s’en contenter, l’habitude qui forge l’ethos de l’homme vertueux. C’est dans ce nouveau statut de piliers de la vertu politique que la propriété fondée sur le travail accède à une dignité nouvelle, au rang de droit inviolable et sacré, que le gouvernement a le devoir de mettre à la portée de tous [104].

L’originalité de l’argument doit ici être souligné. Rousseau n’est ni le premier ni le dernier, entre Harrington [105] et Constant [106], à souligner que la dépendance civile est un obstacle à l’accession à la citoyenneté, mais de ces auteurs, c’est le seul à conclure à la nécessité d’abolir la première pour universaliser la seconde, en refusant toute forme d’institution du prolongement politique de l’inégalité civile. La légitimité de l’obligation politique repose sur l’absence d’obligation personnelle de droit civil illégitime, et l’on sait que, pour Rousseau, le consentement ne légitime pas tout. En faisant de la suppression des conditions du développement de l’inégalité civile un des devoirs du gouvernement vertueux, Rousseau reprend à son compte le thème de la crainte des effets politiquement corrupteurs de la plèbe [107], mais au lieu d’y trouver une raison suffisante pour sacrifier le principe de l’égalité politique, il cherche au contraire à penser les conditions d’intégration de cette plèbe dans le corps politique, donnant ainsi une tonalité qu’on peut qualifier de démocratique [108] à son inscription dans la tradition néoclassique de l’humanisme civique.

Quoi qu’il en soit, ce retour de la propriété au cœur de l’état civil, sous la forme du devoir du gouvernement à en favoriser l’accès à tous, est particulièrement problématique : d’un côté, on peut considérer que le troisième devoir du gouvernement couronne le retour en force du droit civil « inviolable et sacré »de propriété, au point que tous doivent pouvoir y avoir accès. Mais la médaille a un revers, puisque l’exécution de ce devoir passe non seulement par l’accession les pauvres à la propriété, mais encore par la limitation de la richesse des riches, limitation dont on devine déjà qu’elle est attentatoire... à leur droit de propriété.

Rousseau lui-même ne se cache pas la difficulté :

De l’aveu même de Rousseau, les missions qui sont conférées au gouvernement en matière d’administration des biens publics ne peuvent qu’entrer en contradiction continuelle avec le principe de l’intangibilité des propriétés privées. Nous sommes au point où se concentrent toutes les difficultés de la théorie rousseauiste de la propriété.

Une première piste consisterait à distinguer la portée de ces deux thèses selon la nature des textes qui les énoncent. Le Contrat social énoncerait les conditions que doit satisfaire l’État pour être légitime. Les textes dits « pratiques », prenant acte de l’impossibilité de conformer les grandes monarchies aux principes du droit naturel raisonné, esquisseraient la figure d’un « compromis », applicable dans certains états, comme la Corse ou, de manière plus surprenante, la Pologne, dont les peuples seraient assez vertueux pour entreprendre de se réformer. Le Discours sur l’économie politique, enfin, serait quelque chose comme l’anticipation de ce compromis, élaboré dans une sorte de casuistique constitutionnelle, mais porteur d’enseignements plus généraux. Sans conteste, chacun de ces textes ayant un objet théorique propre, il serait illusoire et faux de les lire sur le même plan, voire même de les accorder tout à fait entre eux. Il reste que, précisément parce que ces textes ne parlent pas de la même chose, la juxtaposition d’énoncés contradictoires ne suffit pas à mettre en cause la cohérence d’ensemble de la doctrine rousseauiste de la propriété, pas plus d’ailleurs que leur traitement séparé ne permet de lever les difficultés posées par cette doctrine.

§ 1. « ... il est difficile d’assurer d’un côté la propriété des particuliers sans l’attaquer d’un autre... ». — Ces difficultés se concentrent dans le problème suivant : le droit naturel raisonné commande le respect absolu du droit de propriété des particuliers, déclaré inviolable et sacré. Le caractère inviolable de la propriété est cependant compatible avec la démarcation souveraine de la frontière public / privé, fondement du droit de lever l’impôt. L’impôt viole évidemment le droit de propriété puisqu’il soustrait au propriétaire une portion de ses biens. Ce dernier devra par conséquent être égalitaire et consenti par tous, raison pour laquelle Rousseau, dans le Discours d’économie politique, recommande un impôt universel et proportionnel au revenu, la capitation [110]. Mais ces deux conditions suffisent-elles à lever la contradiction ?

La réponse est d’autant plus négative que Rousseau ne se contente pas de recommander un impôt arithmétiquement égalitaire, dès lors que le troisième devoir du gouvernement peut le conduire à taxer certains citoyens plus que d’autres. C’est ainsi que le pauvre doit avoir un droit absolu à tous les usages de ses biens, parce que tous ces usages sont nécessaires à la satisfaction de besoins nécessaires, qui conditionnent la possibilité de son indépendance politique. Il n’en va pas de même du riche qui peut se passer de nombre des usages auxquels il est loisible de soumettre les biens dont il est propriétaire :

Cette inégalité doit, selon Rousseau, se refléter inversement dans la politique de l’impôt :

De sorte qu’une répartition « équitable et vraiment proportionnelle » de l’impôt ne doit

Nous avons vu que le principe de l’impôt trouve sa justification dans la prérogative du souverain à tracer la frontière entre le domaine public et celui des particuliers, à la condition qu’il soit consenti et légal, c’est-à-dire égalitaire. Il apparaît désormais que cette égalité ne saurait être comprise comme une égalité stricte, ou même comme une égalité de proportion entre le montant des richesses et celui des taxes, mais d’une égalité politiquement pondérée, parce qu’elle introduit dans sa détermination le rapport des usages, nécessaires ou superflus, des fruits de la propriété [114].

Autrement dit, dès lors qu’il y a des riches et des pauvres (et le fait est qu’il y a toujours des riches et des pauvres, cf. supra), l’égalité politique devant l’impôt commande que certaines propriétés paient un tribu plus lourd que d’autres. À quoi l’on doit ajouter que le troisième devoir du gouvernement, parce qu’il commande aux magistrats d’œuvrer à l’égalisation des fortunes, doit leur permettre d’instituer des taxes indirectes sur les produits de luxe, qui ne visent par conséquent que les riches. On voit le problème : comment concilier de tels impôts et le caractère inviolable de la propriété ?

La réponse proposée par Rousseau s’appuie sur la distinction conceptuelle, déjà aperçue dans l’état de pure nature (cf. infra, I), du droit sur la chose et des jouissances qu’il offre à son titulaire. Au regard de cette distinction en effet, la taxation des biens superflus ne viole pas la propriété elle-même, mais l’étendue de son domaine. Il faut ici entrer dans le détail du raisonnement de Rousseau, qui tient tout entier dans le paragraphe suivant :

On trouvera l’argument du consentement douteux [116], dans la mesure où ce dernier est non seulement implicite, mais encore négatif, puisque dans le système la seule expression positive possible de la volonté du contribuable est celle de refuser l’impôt en s’abstenant d’acheter un produit non nécessaire [117].

Il reste que la solution de Rousseau préserve, au moins formellement, le principe de l’inviolabilité de la propriété, puisque la propriété du fonds est absolue, et garantie avec toute la fermeté requise. Cette propriété est complète, elle comporte l’usus, l’abusus et le fructus dans le sens où le propriétaire peut faire absolument tout ce qu’il veut de ce fonds, le faire servir à toutes les jouissances possibles, et que les fruits qui en proviennent sont à lui par droit d’accession, que ces fruits soient naturels ou artificiels, nécessaires ou superflus. Il est vrai que parmi ces usages, certains s’accompagnent d’une taxe fiscale, et qu’en choisissant les uns, le contribuable accepte de s’acquitter de l’autre, mais si on peut effectivement y voir une incitation matérielle à ne pas pratiquer cet usage, on ne saurait en aucun cas voir dans cette politique fiscale une limitation de la plénitude du droit de propriété, puisque le gouvernement se contente de changer le contexte économique dans lequel les propriétaires usent de leurs biens, sans procéder directement à un transfert non consenti de propriété. Ce dernier point reste discutable : si la propriété d’une chose est vraiment absolue, ne s’étend-elle pas de tous les usages qu’elle est susceptible de servir ? Ici, l’absence de développement explicite oblige le lecteur à reconstruire l’argument : comment concevoir que la propriété reste inviolée alors que certains de ses usages sont indirectement limités ?

Une éventuelle analogie avec la souveraineté législative, dont nous savons qu’elle est absolue sans être illimitée, nous offre la réponse suivante : la propriété, entendre le droit sur la chose, la proprietas romaine, doit être distinguée de la propriété économique, la valeur de la chose, ou encore la somme des utilités matérielles que le propriétaire peut retirer de ses usages. La taxe sur les produits de luxe conserve intact le caractère absolu de la propriété sur la chose, mais atteint la valeur de cette chose en contraignant certains des usages qu’elle est susceptible de servir. Le droit « inviolable et sacré » doit donc s’entendre du lien direct qui unit la personne et la chose matérielle, et non de l’intérêt économique qu’elle est susceptible de représenter, qui peut être limité par la loi sans contredire le caractère absolu du domaine de propriété lui-même.

Il reste que la proprietas et la valeur de la chose ne sont pas toujours séparables. Ainsi, la propriété du pauvre sur les biens qui ont vocation à satisfaire des besoins nécessaires est indissociablement le droit qu’il a sur cette chose et le droit qu’il a sur la valeur que cette chose représente. L’opposition des deux conceptions ne prend tout son sens qu’avec la propriété du riche, composée pour l’essentiel de biens superflus, que le gouvernement peut dévaloriser sans attenter à sa proprietas.

La conclusion s’impose : le « véritable droit de propriété », celui dont la violation, par une politique fiscale agressive par exemple, pourrait donner un droit de résistance au propriétaire lésé, doit s’entendre « des choses d’absolue nécessité », et n