Le juge risque donc de répondre : « Ce n’est pas moi, c’est elle. » Et elle, c’est la loi. Il aura toujours une bonne excuse quand il va persécuter : c’est tout simplement que la loi a pu le lui commander – puisqu’il est bien entendu entre nous qu’il n’y a pas de juges pervers.

C’est une question que je ne peux pas poser moi-même, puisque je serais juge et partie. Quant aux autres, quand ils le font publiquement, ils prennent de réels risques. Donc, il n’y a pas de juges pervers. Pourtant, on peut se demander si des juges – je me limite aux juges des enfants, dans la procédure de protection de l’enfance – ne persécutent pas les parents. Et la réponse risque d’être oui, précisément parce que la loi les y oblige peut-être. La question est, en fait, celle-là.

Le but de mon exposé est d’ordre juridique, je vais vous parler de la loi puisqu’il existe un article très, très particulier – c’est une rareté dans notre ordre juridique – qui dit : « Le juge doit toujours s’efforcer de recueillir l’adhésion de la famille à la mesure envisagée [1]. » Janine Oxley disait que les juges tranchent. En voilà un à qui on demande de ne pas trancher justement.

Ce qu’il faut remarquer tout de suite, c’est le caractère tout à fait impérieux de cette injonction, que le législateur a donné à ce texte. D’ordinaire, l’obligation, dans la règle de droit, s’exprime par l’indicatif présent tout simplement. On aurait pu dire – et ça c’était dit avant la loi de 1970 : « Le juge tente d’obtenir l’adhésion. » Les députés ont choisi ce terme : « Le juge doit... » En donnant une force toute particulière à cette règle, le législateur, en 1970, a involontairement créé trois catégories de risques sérieux dans la pratique du juge des enfants. Je signale ces trois risques qui sont différents, mais peut-être tout aussi graves. Le premier, c’est l’inaction – j’y reviendrai, donc je ne détaille pas. Le deuxième risque, c’est l’interventionnisme excessif. On n’y pense pas, mais le juge commet une intrusion anormale dans une famille quand il a obtenu l’accord des intéressés. Et le troisième risque très sérieux, c’est l’attitude manœuvrière. En cela, le juge dérogerait à sa mission statutaire.

Une première erreur serait de subordonner l’intervention judiciaire à l’adhésion de la famille. Il n’y a pas de doute qu’aucun magistrat n’a commis cette erreur, ce qui ferait de l’adhésion une condition de l’intervention du juge. Le juge n’est pas tenu au résultat, il est tenu à une démarche. D’ailleurs, malicieusement, je demanderais comment on mesure les efforts des juges, mais c’est une autre question. En tout cas, l’erreur peut être beaucoup plus insidieuse, et celle-là peut se produire dans la pratique : ce serait que le juge tarde à prendre une mesure de protection nécessaire et urgente à la seule fin d’augmenter ses chances de faire céder l’opposition des parents. Ce serait bien une première source de persécution.

La deuxième erreur serait de prononcer une mesure avec trop de facilité sans avoir vérifié les critères légaux de son intervention. Ce n’est pas parce que des parents réclament une décision du juge que celui-ci est obligé de la prendre. Il faudrait vérifier, de sa part, que l’enfant est bien en danger et que, en tout cas, il n’y a pas de solutions plus simples que l’intervention judiciaire qui, rappelons-le, porte atteinte aux droits des parents.

Troisième source de persécution : ce serait la détermination d’obtenir l’adhésion sans être trop regardant sur les moyens. Ce serait à ce moment-là méconnaître l’obligation de loyauté à laquelle est tenu le juge.

Je vais énumérer rapidement quelques formes que peuvent prendre ces attitudes qui, sans être immédiatement persécutoires, peuvent le devenir assez tôt :

Ces attitudes sont souvent inspirées par la compassion, le souci de ménager, mais ces comportements ne constituent pas moins des erreurs lourdes puisque la confiance est sacrifiée pour un bénéfice éphémère, c’est-à-dire un accord de façade qui est exprimé le temps de l’audience et qui est souvent remis en question assez vite.

Formellement, le juge qui aura essayé, dans un premier temps, d’obtenir l’adhésion sans faire savoir qu’il s’en passerait en cas de refus, ce juge respecte la loi ; en tout cas, il en respecte la lettre. Mais – on le comprend bien – c’est dans l’ambiguïté de cette attitude que réside le vice de ce système. Est-ce qu’on croit les gens assez naïfs pour ne pas s’apercevoir tout de suite de l’ambiguïté de ce comportement ? De toute manière, quelle que soit l’attitude des parents, les résultats de l’adhésion, comment pourront-ils comprendre le revirement du juge qui impose ce que, l’instant d’avant, il cherchait à faire accepter ? Il en résulterait sûrement une défiance définitive. Mais, inversement, des parents qui étaient opposants a priori et qui finissent par acquiescer risquent d’imaginer, en constatant les efforts – on retrouve le terme de la loi, « le juge doit s’efforcer... » – que déploie le juge, d’imaginer que leur accord a une certaine force juridique. Cette conviction sera renforcée si le juge met en bonne place, dans le jugement écrit, cet accord. Rien d’étonnant, à ce moment-là, à ce qu’ils considèrent qu’ils peuvent défaire à tout moment ce qu’ils pensent avoir accepté au début. En pratique, on trouve cette situation assez fréquemment.

Que conclure ? Que la règle que je suis en train de commenter est inadaptée, qu’il faut la supprimer et, en attendant, qu’il faut la méconnaître ? Certains collègues ne se privent pas de dire d’ailleurs qu’ils ne la respectent pas. Pourtant, l’adhésion est une chose très importante. On peut dire – et ce n’est pas exagéré de la considérer ainsi – qu’elle est la condition du succès de l’aide éducative. Des décisions qui sont imposées autoritairement par le juge peuvent avoir des conséquences nocives pour le devenir de l’enfant. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle le juge ne doit pas précipiter un placement. D’un point de vue légal, on peut soutenir que la préparation à la séparation et la préparation au placement ont leur cause dans l’obligation de rechercher l’adhésion. Les placements d’urgence sont nocifs justement parce qu’ils escamotent toute possibilité d’adhésion, aussi bien de l’enfant, d’ailleurs, que des parents.

J’en reviens maintenant au versant, je dirais, positif de mon exposé, pour essayer de démontrer que le juge peut contribuer à favoriser l’adhésion – que je dis importante – s’il peut échapper aux contradictions que j’ai énoncées et en fin de compte, ne pas être un persécuteur ; il suffit qu’il reste à sa place, qu’il tienne son rôle de juge.

Pour dénouer la difficulté du problème – ce n’est pas du droit théorique que je vais faire là, mais du droit appliqué –, il faut introduire une double distinction. La première, c’est la distinction entre la sanction de l’insuffisance de la protection par les parents d’avec la mesure de protection proprement dite. La deuxième distinction est celle entre la décision du juge et la mesure éducative envisagée.

Le rôle traditionnel du juge, c’est de trancher. Je pense qu’on peut mettre un peu plus de nuances, surtout à cause de l’étymologie du mot. Le rôle traditionnel de tout magistrat est plutôt, de mon point de vue, de sanctionner les manquements au droit. Existe-t-il une règle plus fondamentale que la règle qui commande aux parents d’éduquer et de protéger leurs enfants ? Sanctionner ne doit pas être entendu au sens de réprimer. La confusion est très fréquente, mais sanctionner ne veut pas dire cela – pour les juristes, en tout cas. Sanctionner, c’est tirer la conséquence légalement attachée au respect de la règle de droit. Quand la règle est de protéger son enfant et qu’on la méconnaît, la sanction, c’est la comparution devant la justice. Or, cette justice a différents moyens : elle a le pouvoir – et c’est le cas du juge des enfants – de faire aider le parent qui a méconnu cette obligation. L’avantage est qu’il va pouvoir retrouver assez tôt, aussitôt que possible en tout cas, son entière responsabilité. La justice peut aussi, s’il le faut, relever momentanément le parent défaillant de ses responsabilités. Et dans les cas les plus graves, la justice peut encore, si c’est l’intérêt de l’enfant, retirer totalement la responsabilité aux parents.

Si l’on reste dans le champ de l’assistance éducative, c’est-à-dire dans le cas où les parents conservent leur autorité parentale, la sanction, c’est la confrontation avec un juge qui a pour particularité de poser des exigences, le but étant d’amener les parents défaillants à faire cesser le danger. Cette démarche leur permet finalement de retrouver leurs places normales, et arrive au rétablissement du droit qui a été méconnu.

Je rappelle que la règle du Code civil énonce que « le juge doit s’efforcer de rechercher l’adhésion à la mesure envisagée » et non pas à la décision du juge, qui est, celle-là, de la seule responsabilité du juge. La distinction peut paraître byzantine ; elle est, en tout cas, tout à fait essentielle pour moi. La décision du juge ne se confond pas avec la forme concrète que vont lui donner les personnes chargées de la mettre en œuvre (les éducateurs ou les familles d’accueil). L’important, c’est que l’enfant et ses parents accordent leur confiance à ceux qui doivent les aider (travailleurs sociaux, psychologues, familles d’accueil). L’adhésion ne doit pas être un accord de façade plus ou moins extorqué au cours d’une audience courte ou peut-être plus longue. Et comme l’étymologie du mot le dit assez bien, l’adhésion, c’est une option qui attache ; elle doit donc être fondée sur la liberté. C’est une très importante différence, me semble-t-il, entre l’aide éducative et l’action du juge.

On comprendra mieux la distinction que je fais entre la décision et la mesure si on se souvient de la distinction précédente, les deux aspects que peut prendre la décision du juge, c’est-à-dire un versant qui est la sanction de la défaillance des parents et l’autre qui est la mesure de protection. Des parents peuvent être en désaccord avec le jugement sur le premier point qui aura peut-être stigmatisé leur comportement et, en même temps ou plus probablement après un temps de réflexion, ils peuvent adhérer à l’aide concrète qui va leur être proposée par ceux qui doivent le faire : cela dans le cadre de la décision du juge.

Qu’il s’agisse d’un service éducatif, de l’Aide sociale à l’enfance ou d’une assistante maternelle, il est évident qu’aucun d’eux n’est responsable de la décision que le juge prend. Si les parents ne sont pas opposés au projet éducatif, c’est au projet éducatif qu’ils vont adhérer, mais, dans le cas où ils sont opposés à la décision du juge, c’est naturellement vers lui qu’ils ont à tourner leur ressentiment, mais sans y associer ceux qui doivent les aider. Il me semble qu’on doit en tirer la conclusion que, dans la décision, il doit rester une place pour la négociation d’un projet éducatif.

Au passage, je pourrais dire qu’il me semble aussi que c’est une importante raison pour recommander au magistrat de ne pas se mêler dans le détail de la définition de la mesure éducative. Outre le fait qu’il n’est pas compétent en la matière, il peut nuire considérablement à ceux qui sont chargés de cette mesure en restreignant leur marge de manœuvre et en dénaturant son sens par une association trop étroite avec le judiciaire.

Par une attitude non ambiguë quand il rencontre la famille, le juge peut, en revanche, aisément contribuer à rendre l’adhésion possible. Il suffit qu’il reste dans son rôle de magistrat. Cette décision ne se négocie pas, n’en déplaise à une certaine sociologie juridique à la mode. C’est évidemment faire fausse route que d’essayer d’obtenir un consentement à l’usure. Il ne convient pas d’engager avec les parents de longues escalades verbales pour les presser de reconnaître le bien-fondé de l’opinion du juge. D’une part, il est à craindre que cela renforce leur opposition et les amène à penser aussi – on y songe moins – que le juge essaie de biaiser avec leurs droits : « Pourquoi ce juge se donne tant d’efforts pour me convaincre ? » Là, on trouve la persécution, me semble-t-il. Il me semble qu’affirmer bien en face, par exemple, à des parents maltraitants que le juge ne croit pas à leurs maladroites dénégations est infiniment plus intéressant que ces escalades verbales et un laborieux effort pour leur faire avouer une faute ou pour obtenir leur accord. Cette deuxième situation est absolument insupportable pour les parents et seule la persistance de leurs dénégations leur semblera possible. En outre, évidemment, ils vont prendre le magistrat plutôt pour un persécuteur que pour un juge. La première méthode, en revanche, est beaucoup plus rassurante pour eux et on peut constater souvent que l’absence de protestation des parents aboutit à une sorte de reconnaissance implicite des faits – on n’a pas besoin de plus d’ailleurs – et à l’acceptation tacite de la mesure de protection que secrètement peut-être ils souhaitent, mais qu’ils ne demanderont pas. Ainsi, l’acte de juger est, avant tout, un acte de nomination de la réalité.

Cette analyse rapide qui est, je le répète, de droit appliqué – j’ai donné des justifications théoriques ailleurs – remet la règle dans une juste perspective. Ce n’est pas une règle de fond, ce n’est pas une règle de procédure, c’est une recommandation qui est faite par la loi au juge de mesurer avec plus de soin qu’ailleurs la portée de ses décisions et de les faire comprendre à ceux qu’elles concernent. La loyauté et la volonté d’expliquer ses décisions suffisent, à mon avis, à remplir l’obligation qui est faite au juge et contribuent à structurer sainement les rapports respectifs entre la famille, les personnes chargées de la mesure éducative et la justice. Souvent, l’adhésion est donnée parce que cette adhésion – et je termine en citant Alain Bruel – « repose sur la conscience de la nécessité de la mesure, qu’elle plaise ou non, et le sentiment qu’elle a été prise avec sérieux et respect de soi comme de l’autre [2] ».