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M@n@gement

2009/2 (Vol. 12)

  • Pages : 98
  • DOI : 10.3917/mana.122.0142
  • Éditeur : AIMS

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INTRODUCTION

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En janvier 2007, Steve Jobs, le directeur général d’Apple, annonçait lors de la Macworld Convention la sortie imminente d’un nouveau produit : l’iPhone. Sans présumer du succès de celui-ci, ni de la stratégie dans laquelle il s’inscrit, Apple semble confirmer ici ce que Ketchen Jr. et al. (2007) qualifient de « disruptive orientation », c’est-à-dire une réelle aptitude à satisfaire les besoins futurs des consommateurs. L’innovation a toujours été au cœur de la stratégie d’Apple, si l’on se réfère à la distinction entre innovation et invention opérée par Schumpeter (1934). Apple répond à un certain nombre de critères de la firme innovante tels qu’énoncés par Lepak et al. (2007) : l’évolution dans un environnement technologique incertain, la gestion par des managers entrepreunariaux, le bénéfice de larges réseaux sociaux, et une capacité organisationnelle à transformer de la connaissance en nouvelle connaissance. L’iPhone se caractérise par l’agrégation de diverses fonctionnalités (téléphonie, Internet, lecture de fichiers musicaux et vidéo, etc.). Cette agrégation est soutenue par un design et un marketing forts, comme Apple l’avait déjà éprouvé avec l’iPod [1][1]  Voir J. Scanlon, Business Week Online, January 7,... ou la sortie de l’iMac en 1998. Ce dernier produit contenait assez peu de modifications technologiques substantielles, mais se différenciait des ordinateurs personnels existants par un design radical (Petkova & Rindova, 2006). L’innovation peut évidemment résider dans l’aspect esthétique du produit, qui capte le consommateur en jouant sur ses réactions sensorielles, cognitives et émotionnelles, et cet esthétisme est susceptible de créer de la valeur pour le consommateur, voire de la capturer (Bowman & Ambrosini, 2000). Steve Jobs insiste d’ailleurs lui-même plus sur l’importance du marketing que sur la dimension inventive [2][2]  Voir interview in “The Seeds of Apple’s Innovation”,....

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Au-delà de ses caractéristiques propres, l’iPhone s’inscrit dans une sorte d’écosystème, en vue de construire une véritable convergence numérique. L’une des meilleures illustrations de cette convergence est la procédure d’activation de l’iPhone telle que les consommateurs l’ont découverte. Elle passe en effet par la plate-forme iTunes (et même en principe par la création d’un compte sur iTunes), que l’on peut considérer comme étant au cœur de cette convergence. Le caractère d’actif stratégique de la plate-forme iTunes est difficilement contestable. Selon l’étude menée par le NDP Group, iTunes est avec Wall Mart le distributeur de musique le plus populaire aux États-Unis. iTunes Store comptait en 2008 plus de 50 millions de clients, 6 millions de chansons en catalogue, et a vendu plus de 4 milliards de chansons. Tout possesseur d’un iPhone est par conséquent un utilisateur d’iTunes et même un client (ne serait-ce que potentiel) de cette plate-forme. La stratégie d’Apple est fondée sur cette interconnexion des produits et des services, la valeur du réseau augmentant grâce aux demandes des consommateurs pour les produits ou services complémentaires (par exemple iTunes pour un utilisateur de l’iPhone), et inversement (Sharpe & Olufunmilayo, 2007). L’animation de la communauté des utilisateurs est dans ce contexte déterminante, en particulier pour recueillir leurs avis sur les produits, les possibles améliorations, voire même pour susciter le développement de nouvelles applications (McAlexander, et al., 2002), comme c’est le cas pour l’iPhone avec le SDK (cf. infra). Quels que soient les objectifs de vente atteints avec l’iPhone (Apple s’est fixé pour objectif 10 millions d’exemplaires d’ici la fin 2008, mais le nombre exact de produits vendus à ce jour reste un vaste sujet de controverse [3][3]  Voir http://arstechnica.com/news.ars/post/2008012...), l’innovation est au cœur de la stratégie d’Apple, comme le montre encore l’annonce par l’entreprise de sa volonté de se développer sur le marché de la vidéo numérique par le biais de iTunes Movie Rentals, en coopération avec des sociétés telles que MGM, Warner Bros, Walt Disney Studios, 20th Century Fox.

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Pour mener à bien l’introduction et le développement de l’iPhone sur le marché, conformément à un modèle économique sur lequel nous reviendrons plus amplement, Apple doit mobiliser un certain nombre de ressources et de capacités, pour reprendre la terminologie propre à l’approche par les ressources. Celles qui se forment à partir des données juridiques de l’environnement externe présentent en l’espèce une importance toute particulière dans la mesure où elles permettent à Apple de protéger et de développer la valeur de son innovation. Après avoir explicité le cadre conceptuel dans lequel s’inscrit notre étude du cas iPhone, ainsi que la méthodologie utilisée, nous montrons comment Apple a construit un portefeuille de ressources juridiques destiné à soutenir sa stratégie, et comment sa capacité juridique s’exprime dans l’adaptation de ses ressources juridiques aux contraintes de l’environnement réglementaire. Nous mettons ensuite en évidence le paradoxe des ressources juridiques et de leur déploiement. En effet, les droits de propriété qui en découlent peuvent entrer en conflit avec les droits détenus par d’autres entreprises ou avec les règles de fonctionnement du marché. Apple doit par conséquent gérer ces risques juridiques en tenant compte de ses propres ressources, de sa stratégie, et des données clés stratégiques de l’environnement extérieur. Nous concluons en proposant quelques pistes pour de futurs travaux.

Cadre conceptuel Un cadre de référence : l’approche par les ressources

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L’importance de la détention d’un portefeuille de ressources pour le développement de la firme a été mise en exergue par Penrose (1959), puis Rubin (1973). Il peut servir de point de départ à la diversification (Wernerfelt, 1984). Hansen et Wernerfelt (1989) montrent que la combinaison de facteurs internes et externes peut expliquer la performance de la firme. Parmi les facteurs externes, le paramètre juridique est identifié à part entière, et sa contribution aux facteurs stratégiques de l’industrie est reconnue (voir notamment Amit & Schoemaker, 1993). Les pressions réglementaires constituent un déterminant habituel de la conduite des entreprises (Christmann, 2004) et restreignent le nombre d’options possibles en termes de ressources (Oliver, 1997). Dès lors que la loi s’affirme comme un système de récompenses et de sanctions substantives par rapport à des organisations ayant leurs propres objectifs, le risque est présent (Edelman & Suchman, 1997). Toutefois ces facteurs juridiques externes sont tout autant une source d’opportunités, et divers auteurs mettent en évidence l’effet incitatif de certaines réglementations pour les entrepreneurs (notamment Lee, et al., 2007 ; Maijoor & Van Witteloostuijn, 1996).

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Mais les données de l’environnement externe ne sont pas propres à une firme en particulier et ne peuvent expliquer les différences de performance entre firmes concurrentes. Ces différences seraient donc à rechercher au niveau des ressources spécifiques à chaque firme. L’approche par les ressources s’est attachée à démontrer comment l’enchaînement ressources-capacités-compétences centrales pouvait conduire à la création d’avantages concurrentiels durables. Les ressources peuvent être définies comme étant un stock de facteurs disponibles qui sont détenus ou contrôlés par une firme (Amit & Schoemaker, 1993 ; Wernerfelt, 1984). Elles peuvent être classées selon diverses catégories : tangibles, intangibles, organisationnelles, marginales (Métais, 2004), et leur accumulation – ainsi que leur exploitation – est déterminante pour la firme (Grant, 1991 ; Sirmon, et al., 2007). Le rôle et l’importance des ressources juridiques méritent cependant une plus ample formalisation, dans la continuité de travaux tels que ceux de Hall (1992) ou de Argyris et Mayer (2007).

L’identification des ressources juridiques au sein du portefeuille de ressources de l’entreprise

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Nous définissons les ressources juridiques comme étant, d’une part, les ressources générant des droits (en particulier des droits de propriété) et qui peuvent être considérées comme des ressources « objets » : contrats, structures sociales, droits de propriété intellectuelle, etc. Leur raison d’être est de protéger, de sécuriser ou d’accroître la valeur des autres types de ressources, en s’appuyant sur les éléments provenant de l’environnement juridique externe, que nous appelons la sphère juridique. Cette sécurité est assurée par le fait que la structure légale conférée aux diverses ressources de la firme génère en sa faveur des droits dont la valeur et le respect peuvent être revendiqués en justice. D’autre part, il existe des ressources juridiques liées aux savoirs et savoir-faire détenus par les experts juridiques, et qui sont utilisés pour identifier les éléments provenant de la sphère juridique et produire des ressources juridiques « objets ». Cette distinction entre deux types de ressources juridiques rejoint la taxinomie élaborée par Miller et Shamsie (1996), qui distinguent les ressources fondées sur la propriété (présentant une plus grande valeur dans les environnements stables) et celles fondées sur la connaissance (présentant une plus grande valeur dans les environnements incertains). Les ressources juridiques « objets » se caractérisent en général par le fait qu’elles doivent être évolutives. En effet, et en dehors même de l’évolution des autres ressources de l’entreprise, les ressources juridiques doivent tenir compte des changements qui affectent la sphère juridique, sous peine de voir leur effet positif réduit ou supprimé, ou même de le transformer en effet négatif. Tel est le cas lorsqu’une clause d’un contrat, ou des statuts d’une société, vient à être jugée comme abusive ou illicite. Comme Léonard-Barton (1992) l’a montré de manière générale pour les ressources, les ressources juridiques ne peuvent être statiques.

Les droits de propriété intellectuelle, des ressources juridiques centrales pour l’innovation

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De nombreux auteurs mettent en évidence l’importance des droits de propriété intellectuelle, qui se trouvent parfois au cœur de la stratégie de la firme (Marron & Steel, 2000 ; Smarzynska, 2002 ; Smith, 2001 ; Varsakelis, 2001). Ces droits, tels que les brevets et les marques déposées, sont des ressources juridiques dans la mesure où ils ont nécessité de la part de l’entreprise une décision et une démarche volontaire en vue de se voir attribuer des droits de propriété. Ils peuvent revêtir un caractère central dès lors qu’ils constituent une ressource pouvant générer un avantage concurrentiel en fournissant un leadership technologique à court terme (Reitzig, 2004). Cet avantage peut même être durable lorsque les droits de propriété intellectuelle contribuent au développement d’un standard industriel (voir Bekkers, et al., 2002, pour le cas de la technologie GSM ; et Grindley & Teece, 1997, pour les secteurs de l’électronique et des semi-conducteurs). Parmi tous les droits de propriété intellectuelle, les brevets ont fait l’objet d’une copieuse littérature. Leur caractère d’actif stratégique dans les industries fortement basées sur la concurrence, et l’aptitude de l’entreprise à en produire régulièrement, peuvent constituer une source importante d’avantages concurrentiels (Somaya, 2003). Plus généralement, les brevets sont perçus comme une mesure de la capacité d’innovation de la firme (Griliches, 1990) et comme une contribution à sa performance globable (Markman, et al., 2004). Le brevet peut aussi avoir une fonction plus offensive, à savoir empêcher des entreprises concurrentes de créer cette ressource juridique qui serait susceptible de constituer une menace pour l’entreprise. Certains chercheurs l’envisagent également comme un moyen de dissuader les concurrents de faire état de leurs propres brevets, le portefeuille de brevets étant alors construit en tant que véritable « contre-menace » (Somaya, 2003).

L’expression de la capacité juridique à travers l’aptitude à gérer des ressources juridiques

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Quant à la capacité, Amit et Schoemaker (1993) la définissent comme étant l’aptitude de l’entreprise à déployer ses ressources, en les articulant avec des process organisationnels en vue d’atteindre le but recherché. La capacité juridique résiderait alors dans l’aptitude de l’entreprise à intégrer les données issues de la sphère juridique en vue de développer des ressources juridiques, en les alignant avec les opportunités et les menaces extérieures, afin de préserver ou d’accroître la valeur des autres ressources. Selon nous, la capacité juridique de la firme s’exprime nécessairement de manière dynamique. En effet, pour Teece et al. (1997), la capacité dynamique est l’aptitude à intégrer, construire et reconfigurer les ressources et les compétences internes et externes afin de répondre à des environnements changeant rapidement. Lepak et al. (2007) mettent en avant que la littérature relative à la capacité dynamique se concentre sur les facteurs internes de la firme, montrant l’importance de la création de savoir, d’apprentissage et d’entrepreunariat. Étant donné que la sphère juridique est en perpétuelle évolution – le droit n’étant pas une donnée figée –, les savoirs des juristes doivent répondre à une mise à jour constante. De plus, la transformation des ressources juridiques, si elle est rendue nécessaire par l’évolution de la sphère juridique, doit être opérée en lien avec les autres fonctions de l’entreprise concernées, étant donné qu’elle a un effet sur la protection et la valorisation des autres ressources. Cette capacité juridique dynamique, que Bagley (2008) qualifie de « legal astuteness », nécessite des routines et des process permettant les échanges d’information et les coordinations d’expertises entre juristes et non-juristes, comme le montrent Argyris et Mayer (2007) dans le domaine des contrats. La capacité juridique mobilise deux types d’aptitude. La première s’exprime dans la gestion de l’environnement réglementaire (ce que Beardsley et al. [2005] désignent par « management regulation »), et la seconde se traduit par la qualité des relations au sein de l’entreprise en vue de créer les ressources juridiques les plus à même de soutenir sa stratégie.

La manifestation de la capacité juridique à travers la coordination des droits de propriété intellectuelle entre eux, et avec les autres ressources de l’entreprise

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Pisano et Teece (2007) mettent en avant le fait que l’essentiel n’est pas de créer de la valeur à partir de l’innovation, mais de la capturer. Les marques déposées et les brevets apportent une structure juridique à l’innovation commerciale, d’une part, et à l’innovation technologique, d’autre part, à condition qu’il existe au sein de la sphère juridique un fort régime d’appropriation de l’innovation. Le monopole d’exploitation conféré par le droit à la marque et le brevet, ou encore par le droit d’auteur, permet à l’entreprise de capturer, sur une durée parfois excessive, la valeur créée par l’innovation. La capacité juridique va s’exprimer dans l’aptitude de l’entreprise à choisir les droits de propriété intellectuelle les plus à même de soutenir sa stratégie. Selon Reitzig (2004), l’entreprise doit se poser des questions clés : comment les droits de propriété intellectuelle affectent-ils la structure de l’industrie ? Quelles options créent-ils par rapport aux concurrents ? Comment peuvent-ils générer des barrières à l’entrée ? Peuvent-ils permettre d’acquérir un pouvoir vertical au sein de la chaîne de valeur ? Le brevet, en particulier, peut constituer une ressource clé, mais qui présente néanmoins l’inconvénient de rendre public ce qui fait le caractère innovant d’une technologie (d’un procédé ou d’un produit). Les secrets de fabrique peuvent s’avérer plus effectifs pour les produits technologiques ayant un cycle de vie court (Horstmann, et al., 1985), en particulier quand la copie ne nécessite pas de ressources significatives (Arora & Fosfuri, 2003). La nature d’un secteur d’activités va influencer le choix entre le recours au brevet ou au secret de fabrique (Arundel, 2001 ; Denicolo & Franzoni, 2004). Le brevet est aussi susceptible d’apporter une protection plus vigoureuse aux programmes d’ordinateur (logiciels), car plus dissuasive, mais qui est en la matière de plus en plus contestée (Lévèque & Ménière, 2004, 2006). Il présente donc en l’espèce un certain degré d’incertitude.

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Le choix des droits de propriété intellectuelle, et donc des ressources juridiques, les plus aptes à soutenir la création de valeur exige une coordination entre juristes (internes ou externes) et équipes de R & D. Cette coordination peut même se révéler déterminante (Grindley & Teece, 1997 ; Somaya, et al., 2007). La capacité juridique de l’entreprise se traduit également par l’aptitude à coordonner les ressources juridiques, telles que les droits de propriété intellectuelle, avec les ressources technologiques. Ainsi, l’intégrité d’un logiciel peut être préservée à travers le recours au droit d’auteur et/ou au brevet, combiné à des moyens techniques de verrouillage. Mais ces derniers sont toutefois sujets à caution lorsque les effets de réseau sont forts (Conner & Rumelt, 1991 ; Shy & Thisse, 1999). Le caractère dynamique de la capacité juridique doit s’apprécier à travers l’habileté générale de l’entreprise à régénérer sa base de connaissances juridiques, pour reprendre la formule employée par Iansiti et Clark (1994). Ainsi, les juristes doivent exercer leur veille active afin d’être en mesure d’anticiper – voire de provoquer – les évolutions de l’environnement réglementaire ou les variations dans le portefeuille de ressources juridiques des concurrents. En modifiant régulièrement le déploiement des compétences de ses juristes, l’entreprise tente de répondre aux spécificités de sa stratégie et de créer de la nouvelle valeur.

L’affirmation de la capacité juridique dans la prise en compte des risques découlant des ressources juridiques développées par l’entreprise

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La création et le développement des ressources juridiques entraînent une forme de paradoxe. En effet, ces ressources ont notamment pour objet d’apporter de la sécurité juridique à l’entreprise. En lui conférant des droits opposables aux tiers, que ceux-ci soient des concurrents, des partenaires ou des consommateurs, les ressources juridiques « objets » soutiennent la création de valeur et apportent une structure juridique à sa stratégie. Mais, en même temps, ces ressources sont potentiellement génératrices d’insécurité juridique, sachant qu’elles peuvent aussi être porteuses de risques non juridiques (par exemple des clauses contractuelles trop contraignantes qui entraînent une perte de clientèle, ou une structure sociale dissuadant l’entrée de nouveaux investisseurs). Le niveau de risque juridique va croître avec la taille du portefeuille de droits de propriété intellectuelle de l’entreprise. Plus cette dernière accumule des nouvelles marques déposées et des demandes de brevets, plus elle augmente le risque d’entrer en conflit avec des droits antérieurs (Bhatia & Carey, 2007). Aux États-Unis, la complexité des mécanismes de dépôt de brevet, la lourdeur des procédures et les situations de concurrence sur l’innovation ont engendré un environnement propice à des contentieux longs et coûteux. La crainte d’une judiciarisation des litiges conduit bien souvent à une transaction (Jaffe & Lerner, 2004).

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Ce paradoxe lié à la création et à l’exploitation des ressources juridiques se concrétise aussi dans la possible atteinte aux règles du droit de la concurrence. En se dotant de droits particulièrement forts, qu’ils proviennent du recours à des mécanismes institutionnels conférant des monopoles d’exploitation, ou du recours à des mécanismes contractuels donnant naissance à des droits exclusifs ou préférentiels de distribution d’un produit ou d’un service, l’entreprise recherche la création d’avantages concurrentiels. L’avantage concurrentiel doit être la conséquence de l’aptitude de la firme à faire le meilleur usage possible de ses ressources, notamment juridiques, et non d’une manipulation déloyale du marché (Boscheck, 1994) ou d’une mise en péril des ressources des concurrents (Elhauge, 2003). La combinaison de diverses ressources, par exemple par le biais de couplage de technologies, est susceptible de créer des barrières à l’entrée (Hylton & Salinger, 2001), surtout quand il existe un fort effet de réseau (Gifford, 2002 ; Swanson & Baumol, 2005). Également, certains accords interentreprises dont l’intérêt commun est d’éliminer des concurrents peuvent porter atteinte au marché (Maurer & Scotchmer, 2006). L’anticipation des risques de violation du droit de la concurrence revêt un caractère stratégique pour l’entreprise (Collins & Jeffrey Brown, 1997), d’autant que les autorités de régulation – telles que la Commission européenne ou la Federal Trade Commission aux États-Unis – sont de plus en plus sévères.

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La capacité juridique de l’entreprise doit par conséquent s’apprécier aussi à travers son aptitude à imaginer la réalité et l’étendue des risques juridiques découlant de ses propres ressources juridiques. Elle doit également amener l’entreprise à déterminer si ces ressources juridiques demeurent une opportunité pour sa stratégie ou s’affirment au contraire comme une menace qu’il convient d’éviter. La crainte des risques pouvant provenir de l’exploitation d’une opportunité – notamment juridique – peut pousser les dirigeants à ne pas la saisir (Chattopadhyay, et al., 2001).

Méthodologie

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Notre propos est d’illustrer deux propositions principales pouvant être déduites du cadre conceptuel précédemment développé. La première proposition peut être résumée de la manière suivante : dans le cadre d’une stratégie d’innovation, la capacité juridique s’exprime d’abord par l’aptitude à créer, à accumuler et à coordonner des ressources juridiques. Ces dernières peuvent être d’origine institutionnelle (par exemple les droits de propriété intellectuelle) ou d’origine contractuelle (notamment les contrats de partenariat ou de distribution). La capacité juridique s’exprime aussi à travers l’articulation de ces ressources juridiques avec les autres ressources contrôlées par l’entreprise. La seconde proposition découle du paradoxe lié au recours aux ressources juridiques en vue de créer un avantage concurrentiel. Ce recours a non seulement pour but de protéger la valeur créée par l’entreprise, mais également de la capturer sur la durée la plus longue possible. En poursuivant cet objectif, l’entreprise augmente en même temps son niveau de risque juridique. L’attitude de l’entreprise à l’égard de ce risque sera fonction de diverses variables, et en particulier sa taille, les ressources dont elle dispose, le marché sur lequel elle se trouve, sa stratégie.

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Le choix du cas de l’iPhone en tant qu’illustration a été dicté par plusieurs critères. D’une part, le caractère emblématique de l’entreprise et du produit dans le secteur des technologies de l’information et de la communication. D’autre part, le lien existant entre la double convergence recherchée par Apple (convergence des fonctionnalités au sein de l’iPhone ; convergence de l’iPhone avec les autres produits proposés par Apple) et les ressources juridiques devant être déployées. Enfin, le fait qu’il constitue un exemple topique de la manière dont la création et le déploiement de ressources juridiques peuvent soutenir une stratégie d’innovation, tout en constituant potentiellement une source de risque juridique.

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Notre revue de littérature s’est portée sur diverses catégories de travaux – dédiés à l’approche par les ressources, à la propriété intellectuelle, à l’analyse de l’impact de l’environnement juridique sur la stratégie d’entreprise, et aux stratégies juridiques – afin de pouvoir mobiliser les concepts et références utiles à l’analyse du cas que nous avons choisi. Bien évidemment, dans un souci de synthèse et de concision, nous avons dû opérer une sélection parmi ces références pour l’élaboration de la bibliographie propre à notre article. Le cadre conceptuel étant fixé, nous avons collecté le maximum d’informations pertinentes relatives au cas iPhone, et disponibles aussi bien dans la presse que sur des sites Internet, spécialisés ou généralistes. Nous avons également étudié les bases de données de l’Institut national de la propriété industrielle (INPI), du United States Patent and Trademark Office (USPTO), et d’autres offices de marques et brevets, ainsi que les données contractuelles disponibles, et avons échangé avec certains acteurs des entreprises concernées qui n’ont toutefois pas souhaité être identifiés dans notre article. À partir de toutes ces informations, nous avons pu formaliser une analyse du cas iPhone permettant d’illustrer l’importance du rôle des ressources et de la capacité juridiques au soutien d’une stratégie d’innovation et de soutenir les deux propositions énoncées précédemment.

LA CONSTRUCTION DE RESSOURCES JURI DIQUES POUR PRESERVER ET DEVELOPPER LA VALEUR GENEREE PAR L’IPHONE EN TANT QU’INNOVATION

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Dans cette section nous examinons quelles ressources juridiques ont été créées par Apple en tirant parti des opportunités offertes par la sphère juridique, en distinguant d’une part le recours aux droits de propriété intellectuelle, et d’autre part la mise en œuvre d’un schéma contractuel spécifique.

L’accumulation et la coordination des droits de pro priété intellectuelle : des ressources juridique centra les pour l’innovation

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Pour soutenir sa stratégie d’innovation marquée par l’introduction de l’iPhone sur le marché, Apple a largement recouru aux droits de propriété intellectuelle.

La construction d’un portefeuille de marques déposées : une res source juridique indispensable

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Les marques déposées donnent à l’entreprise une structure légale pour l’innovation commerciale. La valeur créée par la distinctivité du signe désignant le produit doit être préservée de tout risque d’affaiblissement pouvant être généré par la proximité recherchée par un signe identique ou similaire. En se dotant d’une marque déposée, l’entreprise tire parti de règles de droit qui vont lui conférer un monopole d’exploitation sur le signe distinctif, pour une durée potentiellement illimitée dans la mesure où l’enregistrement est, dans de nombreux pays, renouvelable indéfiniment. Pour l’entreprise développant une stratégie internationale, la nature même du droit des marques incite à multiplier les ressources juridiques (en l’espèce les marques déposées) étant donné que la protection conférée par le droit des marques n’a en principe qu’une portée territoriale (nationale), exception faite de la marque communautaire. La préservation de la marque iPhone grâce au droit des marques revêt une importance particulière car elle s’inscrit dans une architecture de signes distinctifs construisant l’image de l’entreprise sur la durée (iMac, iBook, iPod, etc.). Ainsi, Apple a enregistré la marque iPhone, et quelques autres déclinaisons de ce signe, dans divers pays. Apple a fait plusieurs demandes d’enregistrement (janvier, mars et décembre 2007) auprès de l’USPTO. De telles demandes sont susceptibles de révéler certaines intentions stratégiques, notamment de diversification. Il n’est pas forcément opportun pour l’entreprise d’opérer trop en amont la demande d’enregistrement, sachant qu’une telle tactique est de toute façon limitée par l’obligation d’exploitation de la marque dans le délai imparti. Cependant, plus l’entreprise attend pour faire enregistrer les marques qu’elle souhaite pouvoir exploiter, plus le risque de voir une autre entreprise prendre l’initiative augmente. C’est pourquoi Apple a commencé à préserver le signe « iPhone » dès septembre 2006, par le biais d’une société qu’elle a constituée dans l’État du Delaware. Celle-ci a formulé la demande d’enregistrement après avoir déposé la marque en mars 2006 à Trinidad-et-Tobago. La stratégie dans laquelle s’inscrit l’introduction de l’iPhone sur le marché étant de dimension internationale (plusieurs marchés nationaux sont visés), Apple a déposé cinq demandes d’enregistrement au titre de la marque communautaire, lui permettant de couvrir trente-quatre classes de produits et de services. D’autres dépôts ont aussi été réalisés en France, au Royaume-Uni, en Allemagne (pays dans lesquels l’iPhone est distribué officiellement), ainsi que dans des pays où l’iPhone n’est pas encore disponible (au 1er février 2008), tels que le Canada. La difficulté réside ici dans la coordination des diverses démarches d’enregistrement, puis dans la gestion des droits de propriété intellectuelle que l’enregistrement de la marque va conférer à son propriétaire. Les ressources juridiques ainsi créées peuvent s’épuiser et sont limitées territorialement de par la nature même du droit des marques. Cet élément revêt une importance particulière lorsqu’il prend place dans une stratégie internationale, comme c’est le cas pour Apple.

La construction d’un portefeuille de noms de domaine : une res source juridique complémentaire

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Avec le développement d’Internet et de l’économie numérique, le nom de domaine s’est imposé comme un signe d’attractivité de la clientèle complémentaire à la marque. Il constitue une autre ressource juridique possible, car il confère un droit d’usage à celui qui le détient. À la différence de la marque enregistrée, le nom de domaine n’est pas limité territorialement (Apple détient le droit d’usage des noms de domaine iphone.com et iphone.org pour le monde entier) ; il n’est pas un droit de propriété intellectuelle et son statut juridique se construit au fil du temps par l’action de la jurisprudence. La multitude des racines de nom de domaine, qu’elles soient génériques ou propres à un pays, augmente considérablement le degré d’incertitude pour l’entreprise. Le nom de domaine iphone.com, détenu par Apple, cohabite aujourd’hui avec les noms de domaine iphone.net, détenu par la société Cisco ; iphone.fr, détenu par une agence de communication française ; iphone.biz, iphone.us et iphone.uk détenus par des tiers mais qui conduisent à une page Internet vierge. Ils pourraient toutefois être activés et utilisés pour attirer des clients sur d’autres produits ou services que l’iPhone. Le nom de domaine iphone.eu est utilisé par une start-up belge, et iphone.de conduit à une page Internet faisant la promotion du Blackberry, sous la mention « Big Apple » (toutes ces données ont été collectées le 22 avril 2008). Dans ce maquis de ressources potentiellement conflictuelles, le droit des marques permet a priori de renforcer le degré de protection du signe distinctif. Le conflit entre, par exemple, iphone.com et iphone.de, serait réglé de manière incertaine par le biais de la jurisprudence sur les conflits entre noms de domaine. Le recours au droit sur la marque iphone dont dispose Apple permet de réduire cette incertitude (Katz Jones, 1999). D’autres centaines de noms de domaine incluent le signe iphone. Il serait vain pour Apple de vouloir recourir à ses ressources juridiques pour éradiquer l’intégralité de ces noms de domaine. Il importe que ces derniers ne soient que marginalement visibles sur Internet, et Apple peut utiliser ses ressources marketing à cet effet (référencement de iphone.com, promotion, marketing viral, etc.). Ressources juridiques et ressources marketing doivent être combinées afin de capturer la valeur du signe « iphone » sur Internet.

La construction d’un portefeuille de brevets : un choix stratégi que pour Apple

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Les brevets sont une ressource juridique pour les mêmes raisons que les marques déposées. Ils font naître des droits au profit de leur titulaire, correspondant au contenu des revendications, et qui sont opposables aux tiers. La création de cette ressource juridique présente néanmoins l’inconvénient de rendre public ce qui fait le caractère innovant d’une technologie (d’un procédé ou d’un produit). Steve Jobs a déclaré que plus de deux cents demandes de brevets avaient été déposées auprès de l’USPTO afin de protéger les technologies supportant les diverses fonctionnalités de l’iPhone. Apple a préféré mener une tactique consistant à déposer le plus de demandes possibles plutôt que de se limiter aux seules innovations clés, pour répondre aux objectifs énoncés ci-dessus, sans présumer néanmoins des secrets de fabrique existants. En analysant les données disponibles dans la base de l’USPTO, une vingtaine de brevets requis par Apple apparaissent plus déterminants que d’autres. Les demandes ont été déposées entre décembre 2005 et août 2007, suivant un rythme régulier. Il est important de noter que dans certains pays, comme la France, le brevet sur un modèle n’existe pas, et c’est donc le droit des dessins et modèles qui offrira la protection recherchée. Une parfaite compréhension des divers mécanismes de préservation de l’innovation, en vigueur dans les différents territoires cibles de l’entreprise, est indispensable afin d’assurer la meilleure coordination possible des différentes ressources juridiques potentielles. Comme pour la marque déposée, la protection apportée par la détention d’un brevet a un caractère territorial (elle s’applique sur le territoire d’un pays en particulier). Apple a de ce fait déposé de nombreuses demandes de brevets pour l’Union européenne, en tirant parti du droit de priorité offert par la Convention de Paris. Là encore, une identification et une maîtrise de l’articulation entre les diverses procédures sont indispensables dans la création des ressources juridiques et leur coordination. La combinaison des brevets et des marques déposées permet parfois à l’entreprise de continuer à générer d’importants revenus, même après l’expiration du brevet, comme dans le cas de Bayer avec l’aspirine.

Le droit d’auteur : un complément au portefeuille de ressources juridiques bâti autour de la propriété intellectuelle

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Le droit d’auteur (ou le copyright dans les pays de Common Law) complète le portefeuille de ressources juridiques constitué par les droits de propriété intellectuelle. Il s’agit certes d’une ressource facile à élaborer dans la mesure où elle est automatique dès lors que la création en cause est une œuvre de l’esprit au sens du Code de la propriété intellectuelle ; aucune demande ou formalité d’enregistrement n’est à réaliser. Les logiciels embarqués sur l’iPhone peuvent bénéficier de la protection donnée par le copyright (Yoches & Levine, 1989), sachant que l’entreprise dispose aux États-Unis de trois options en la matière : secret de fabrique, copyright ou brevet (Oz, 1995). Le droit d’auteur sert aussi à protéger d’autres créations qui contribuent à l’esthétisme de l’iPhone, telles que les icônes originales figurant sur l’écran. En janvier 2007, un internaute qui avait reproduit sur son blog une capture d’écran de l’iPhone ainsi qu’un lien hypertexte conduisant vers un site expliquant comment installer l’écran de l’iPhone sur un pocketPC, a reçu de la part d’Apple une mise en garde fondée sur le copyright  [4][4]  Voir http://www.paulobrien.net/node/62. Aux États-Unis, l’efficacité du copyright comme mécanisme de préservation des verrous technologiques empêchant le fonctionnement des applications provenant d’autres sources que la iTunes Application Store, sera d’ailleurs liée à l’aptitude d’Apple à faire valoir ses arguments devant le Copyright Office. Ce dernier émet en effet des règles d’interprétation du Digital Millenium Copyright Act (DMCA), particulièrement importantes dans la fixation des frontières entre les comportements violant les copyrights et les pratiques d’ingénierie inversée destinées à favoriser l’interopérabilité des produits avec des logiciels indépendants. Cette aptitude relève du « management regulation », auquel nous avons fait référence dans la section relative au cadre conceptuel.

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L’introduction de l’iPhone sur le marché témoigne de l’importance d’agréger de nombreuses ressources juridiques construites en saisissant les opportunités offertes par la sphère juridique en matière de droits de propriété intellectuelle. Le choix des ressources juridiques doit se faire en fonction de ce qu’elles apportent dans la protection et le développement de la valeur générée par l’innovation, qu’elle soit de nature technologique, commerciale ou esthétique, et être adaptées en fonction des évolutions des données de la sphère juridique. Par exemple, la décision judiciaire rendue dans le cadre de l’affaire Grain Processing Corp. c/ American Maize Products Corp. pourrait avoir pour effet de réduire potentiellement les indemnisations du préjudice économique subi par les titulaires de brevets suite à un comportement contrefaisant (Hausman, et al., 2007). Une telle décision peut influencer l’entreprise dans le choix des modes de protection de ses innovations.

Les contrats, des ressources juridiques nécessaires pour disséminer l’innovation sur le marché et ajouter de la valeur

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Les contrats constituent la deuxième grande catégorie de ressources juridiques, et l’aptitude à les élaborer conformément aux données clefs de la sphère juridique et aux diverses ressources de l’entreprise fait partie intégrante de la capacité juridique (Argyris & Mayer, 2007).

Des ressources juridiques pour assurer la diffusion du produit

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Pour permettre le développement de l’iPhone sur le marché, Apple a besoin de partenaires, aussi bien pour accéder à un réseau de téléphonie mobile que pour fournir des contenus aux utilisateurs. Même s’il est difficile de définir exactement ce qu’est l’iPhone en tant que produit, il est notamment un téléphone mobile. Apple ne maîtrisant aucun réseau de téléphonie mobile, il lui fallait nouer une alliance avec un opérateur, sachant qu’une technologie ou un actif spécifique ne peut pas toujours être acquis rapidement, surtout quand le secteur concerné est réglementé – ce qui est le cas des télécommunications (Inkpen & Ross, 2001). Selon Randall Stephenson, directeur général d’AT&T en 2007, le marché des télécommunications est actuellement bouleversé par divers phénomènes, notamment l’accélération de la transition vers le sans-fil et la place prépondérante occupée par les divertissements. Les opérateurs ont besoin d’être de plus en plus centrés sur l’innovation, et AT&T souhaite créer de la valeur avec du contenu [5][5]  Redefining the Industry to Remain Relevant – The Significance.... Apple peut apporter, dans le cadre de cette alliance avec AT&T, des ressources complémentaires à celles contrôlées par son partenaire, et développer sa courbe d’apprentissage sur le marché de la téléphonie mobile. Deux questions se posent : comment permettre à l’iPhone d’offrir une fonctionnalité de téléphonie mobile, d’une part, et comment assurer la distribution du produit, d’autre part ? De plus, ces questions doivent être résolues pour d’autres marchés que le marché américain. Le tableau 1 résume la situation au 1er janvier 2008, pour les pays où l’iPhone est officiellement distribué.

Tableau 1 - Modalités de distribution de l’iPhone dans le réseau officiel

* Il existe différents niveaux de tarif. Nous avons choisi les tarifs offrant des prestations comparables dans chaque pays cible, pour un iPhone 8GB.

** En avril 2008, les prix ont sensiblement baissé. O2 a réduit le prix de l’iPhone 8GB de 127 euros, et T-Mobile l’a diminué de 300 euros. Cela signifie--il que ces opérateurs subventionnent maintenant le produit ? Cela signifie-t-il qu’Apple revoit sa stratégie, ou plus certainement que les produits de la première génération sont « bradés » en attendant la mise sur le marché de la seconde génération d’iPhone ?

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Le tableau 1 montre qu’Apple a choisi un modèle de partenariat fondé sur une double exclusivité : l’opérateur partenaire bénéficie d’une exclusivité sur le territoire de référence (ainsi AT&T est l’opérateur exclusif pour l’iPhone sur le territoire des États-Unis) et il est le distributeur exclusif du produit sur le territoire de référence. Au Royaume-Uni, il y a en fait deux distributeurs, O2 et Carphone, Apple craignant qu’O2 ne puisse assurer une couverture suffisante du territoire. La seule exception au modèle de la « double exclusivité » est la France. Orange est le grossiste exclusif de l’iPhone sur le territoire français, mais pas l’opérateur exclusif. Une contrainte externe provenant de la sphère juridique est la cause de cette exception au modèle économique élaboré par Apple. Le Code de la consommation français interdit les ventes liées ou subordonnées, et ce compris la vente liée à une prestation de services. Le consommateur intéressé par un iPhone doit avoir la possibilité de l’acheter auprès du grossiste exclusif (en l’espèce Orange) ou d’un distributeur agréé par Apple et fourni par Orange, sans avoir à souscrire obligatoirement un abonnement auprès de cet opérateur. Cette pression réglementaire est renforcée par une décision de l’ART (autorité de régulation des télécommunications en France) du 8 décembre 2005, prévoyant que le verrouillage d’un téléphone pour qu’il ne fonctionne que sur le réseau d’un seul opérateur ne peut excéder la durée de six mois. Le déverrouillage de l’iPhone avant la fin de ce délai nécessite le versement de 100 euros supplémentaires à Orange. La réponse à la contrainte réglementaire a donc consisté à dissuader le consommateur d’acheter l’iPhone hors abonnement, en créant une discrimination par le prix. L’alliance stratégique entre Apple et les opérateurs concernés est de nature contractuelle. Le contrat doit contenir des clauses spécifiques, telles que les droits à l’information sur toutes transactions pertinentes, la confidentialité, les restrictions quant à l’utilisation des informations protégées, la résiliation du contrat, etc. (Reuer, et al., 2006). Le contrat passé entre Apple et AT&T prévoit une exclusivité de cinq ans, un reversement par AT&T à Apple d’un pourcentage des revenus perçus grâce à l’iPhone, la restriction pour Apple de développer une version de l’iPhone compatible avec les réseaux CDMA – utilisés par les concurrents d’AT&T. L’exclusivité est au cœur du contrat. Les contrats de distribution exclusive sont d’ailleurs traditionnellement perçus par les fabricants comme un moyen de contrôler l’image de leur marque (Scherer, 1999 ; Collard & Roquilly, 2002 ; Gavil, 2004), et par les distributeurs comme un levier permettant de réduire les ressources potentiellement disponibles pour les concurrents (Capron & Chatain, 2008) afin, notamment, de récupérer une partie de leur clientèle. En juillet 2007, 40 % des personnes ayant contracté avec AT&T dans le cadre de l’achat de l’iPhone étaient de nouveaux clients. En février 2008, 50 % des clients ayant acheté l’iPhone auprès d’Orange avec l’abonnement étaient précédemment clients d’un autre opérateur.

Les effets secondaires du choix de modèle économique et contractuel : le développement d’un marché parallèle

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Une telle stratégie de double exclusivité (accès au réseau de téléphonie et distribution) a nécessairement deux effets secondaires indésirables, mais pouvant néanmoins être anticipés. Les consommateurs intéressés par le produit mais abonnés auprès d’un opérateur différent des partenaires d’Apple vont souhaiter pouvoir utiliser l’iPhone alors même qu’il est verrouillé pour ne fonctionner que sur le réseau de l’opérateur partenaire. Un membre du Congrès américain, Edward Markey, a ainsi déclaré en juillet 2007 que « le problème avec l’iPhone est que le couplage iPhone–AT&T est une sorte de service « Hotel California » : vous pouvez vous enregistrer à tout moment, mais vous ne pouvez jamais quitter ». Par ailleurs, la différence de prix entre les États-Unis et l’Europe, renforcée par le cours du dollar par rapport à l’euro, crée une incitation aux importations parallèles. Des programmes de déverrouillage de l’iPhone ont été développés et sont aujourd’hui aisément accessibles sur Internet. Le risque de voir de nombreux exemplaires de l’iPhone circuler en dehors de son réseau officiel de distribution et fonctionner sur d’autres réseaux que ceux des opérateurs partenaires est devenu réalité. Les programmes de déblocage permettent à l’iPhone d’être utilisé dans des pays où aucun partenariat n’a encore été passé avec un opérateur et augmentent donc le nombre de ventes réalisées par Apple. Le marché chinois en est une illustration. Ils perturbent néanmoins le modèle économique choisi et portent surtout préjudice aux opérateurs partenaires.

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L’expérience montre qu’aucune ressource, contractuelle ou technologique, ne peut totalement éviter l’apparition d’un marché parallèle, lorsque les conditions favorables à celui-ci sont réunies. Qu’il soit qualifié de « gray market » (Cespedes, et al., 1988) ou d’importation parallèle (Duhan & Sheffet, 1988), s’est donc développé un marché de l’iPhone débloqué, aussi bien au niveau national qu’international. L’identification de ce marché par les consommateurs est facilitée par Internet, et en particulier les moteurs de recherche et le référencement. Pour illustration, l’utilisation, par un internaute identifié comme étant connecté à partir du territoire français, du mot clef « iphone » sur le moteur de recherche Google, fait apparaître un lien commercial vers le site d’un distributeur parallèle français.

La coordination de ressources technologiques et juridiques : moyen de gestion du risque de développement d’un marché parallèle

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Les réponses au risque de circulation d’exemplaires de l’iPhone en dehors de son réseau officiel sont à la fois de nature juridique et de nature technique, et portent aussi bien sur la cause du problème (les programmes de déblocage) que sur sa matérialisation (la création d’un marché parallèle). La ressource technologique permet, lors des mises à jour sur iTunes, de rebloquer l’iPhone qui a été débloqué par le biais d’un programme « pirate ». Certes ce dernier est lui-même mis à jour pour débloquer à nouveau le produit, mais le consommateur peut toujours craindre une détérioration de son iPhone ou la perte de certaines fonctionnalités. La version « non officielle » de l’iPhone n’intéresse pas le consommateur ayant une aversion pour le risque. La ressource technologique est ici effectivement coordonnée avec une ressource juridique. L’utilisation du « logiciel de l’Apple iPhone » fait l’objet d’un contrat de licence. Le consommateur, bien que propriétaire de son iPhone, n’est pas propriétaire du logiciel, et doit se conformer à la section 1201 du Digital Millenium Act qui prévoit le caractère illégal du contournement du blocage digital afin d’accéder à un contenu protégé par un droit d’auteur. Mais l’US Copyright Office a élaboré plusieurs exemptions, dont une au bénéfice des consommateurs qui souhaitent débloquer leur téléphone mobile et accéder à un réseau (voir Cleary, 2008 ; Haubenreich, 2008). D’ailleurs, concernant la mise à disposition du public des programmes de déblocage, seule une entreprise britannique, UniquePhones, qui prévoyait de vendre un programme permettant à des utilisateurs ne résidant pas aux États-Unis de débloquer des iPhone provenant du marché américain, semble avoir fait l’objet d’une menace d’assignation en justice de la part d’Apple, pour atteinte au droit d’auteur et dissémination d’un programme illégal. Apple utilise également la ressource contractuelle pour supprimer la garantie sur l’iPhone dans certaines hypothèses, en particulier pour tout dommage causé par le fonctionnement du produit hors des utilisations permises ou prévues décrites par l’entreprise, ou pour toute intervention effectuée par une personne qui n’est pas un représentant d’Apple. Une dernière mesure contractuelle porte sur le nombre d’iPhone qu’un seul et même consommateur peut acheter (toutes ces remarques relatives aux dispositions contractuelles découlent de notre analyse du contrat de licence de logiciel de l’Apple iPhone et des garanties contractuelles). Apple doit donc coordonner des ressources juridiques contractuelles – les clauses contrôlant la revente de l’iPhone hors réseau exclusif et celles relatives aux garanties de l’acheteur –, des ressources juridiques relevant de l’expertise dans les actions en justice en matière de marchés parallèles, et des ressources marketing (connaissance des marchés, des réseaux d’approvisionnement, etc.). À ces ressources viennent s’ajouter les droits que détient Apple sur ses marques, et notamment le signe « iPhone ». En effet, le droit des marques est historiquement l’outil utilisé pour lutter contre les marchés parallèles (Cross, et al., 1990). Le principe d’épuisement des droits de propriété intellectuelle peut varier en fonction des pays – épuisement national, européen, international – (Kobak Jr, 2005 ; Maskus & Chen, 2004). Le recours aux juges pour sanctionner et faire interdire les importations parallèles peut s’avérer très efficace dans l’Union européenne ou aux États-Unis (Radding, 2006 ; Sloane, 2004), à condition de l’appuyer sur une politique contractuelle stricte (Antia & Frazier, 2001). La capacité juridique d’Apple se matérialise dans le cas présent par son aptitude à mobiliser diverses ressources, notamment juridiques, pour gérer le risque de voir les marchés parallèles s’épanouir au détriment de son modèle économique initial, et à coordonner ces ressources en fonction du but recherché. Le choix des ressources à mobiliser dépend de deux facteurs, à savoir d’une part le type de risque et d’autre part le mode de gestion du risque, comme l’illustre le tableau 2.

Tableau 2 - Déploiement des ressources selon le type de risque et le mode de gestion choisi

Les contrats avec les créateurs de contenus : des ressources juri diques nécessaires pour ajouter de la valeur

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La ressource contractuelle n’est pas seulement importante pour organiser juridiquement les relations avec les opérateurs et les consommateurs, et agir à l’encontre de ceux qui portent atteinte à l’intégrité du réseau ainsi élaboré. Elle doit aussi être mobilisée en vue d’apporter contenus et applications créant de la valeur au profit des utilisateurs (Pisano & Teece, 2007). Les partenariats passés avec Youtube et Google entrent parfaitement dans cette logique. La convergence existant entre l’iPhone et la plate-forme iTunes – qui est la porte d’enregistrement obligatoire du produit – est la clef de l’accès aux contenus musicaux. Lancé au printemps 2003, iTunes Music Store (iTMS) a permis à Apple de devenir, en janvier 2008, le premier vendeur de musique aux États-Unis, avec 19 % de part de marché. Pour structurer le partenariat avec les cinq labels musicaux majeurs, le contrat a constitué une ressource sensible, qui a notamment permis à Apple d’être maître de sa politique de prix. La combinaison des ressources technologiques et juridiques se trouve à nouveau au cœur de la problématique car l’industrie musicale a fait d’un système de gestion des droits digitaux (« digital rights management », DRM) efficace la condition préalable à tout contrat de licence en vue de distribuer en ligne de la musique (Palfrey, 2005). Les conditions d’utilisation des contenus accessibles sur l’iPhone se retrouvent dans les conditions générales iPhone – notamment pour l’accès à Google Maps et Youtube – et les droits du consommateur quant aux fichiers musicaux accessibles via iTunes sont déterminés par les conditions générales du service de la iTunes Store.

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À partir du moment où des iPhone non officiellement débloqués ont commencé à circuler, de nombreux développeurs ont créé des applications. L’effet de réseau a été très fort, et il était paradoxal qu’un utilisateur de cette version bénéficie de plus de création de valeur qu’un utilisateur d’une version officielle. Après avoir observé l’évolution de ces développements dans un cadre non contractuel, Apple a mis en place une structure contractuelle et une plate-forme technologique (appelée iPhone Dev Center). Le contrat iPhone SDK prévoit notamment que les développeurs concernés bénéficient d’une licence limitée, non exclusive, personnelle, révocable, non transférable et non sous-licenciable. Les applications développées ne pourront être installées sur l’iPhone que si elles ont été préalablement approuvées, signées et testées, dans le cadre d’un contrat de licence de développement de programme iPhone. Apple se réserve le droit d’accepter ou de refuser ces applications. Elles devront également se conformer à certaines dispositions, telles que ne pas contenir de codes exécutables. La capacité juridique s’exprime ici dans l’aptitude à élaborer un cadre contractuel favorable à la création de valeur grâce à de nombreuses applications, tout en préservant l’intégrité de la technologie et l’image de marque de l’entreprise.

L’introduction de l’iPhone sur le marché, une illustration de l’apti tude à construire un réseau de ressources juridiques

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Comme nous venons de le voir, les ressources juridiques mobilisées par Apple pour soutenir l’introduction et le développement de l’iPhone sur le marché, qu’il s’agisse des droits de propriété intellectuelle, des contrats, ou encore de l’expertise juridique, servent bien à préserver et à accroître la valeur des autres ressources, notamment technologiques et marketing. Elles sont construites à partir des données de la sphère juridique et des opportunités qu’elles offrent pour élaborer un cadre juridique pouvant être revendiqué devant un juge. Elles illustrent totalement la première proposition avancée dans la section relative à la méthodologie, et selon laquelle la capacité juridique s’exprime en premier lieu par l’aptitude à créer, à accumuler et à coordonner des ressources juridiques (en l’espèce des marques déposées, des demandes de brevets, des droits d’auteur, des contrats de partenariat et de distribution). Cette capacité juridique est nécessairement dynamique. Ainsi, de nouvelles ressources juridiques vont être créées selon les évolutions de l’environnement, ce que nous avons pu vérifier à travers la contractualisation des applications pour l’iPhone. De la même manière, l’émergence de nouvelles menaces telles que l’explosion d’un marché parallèle, nécessite des ajustements permanents entre les ressources juridiques (droits de propriété intellectuelle et contrats) et les ressources technologiques et marketing (techniques de verrouillage du produit, identification des sources d’approvisionnement parallèle). Au cœur de la stratégie d’innovation, la capacité juridique se matérialise en l’espèce par la construction d’un réseau de ressources juridiques, à vocation défensive et offensive, comme le montre le schéma 1.

Schéma 1 - Ressources Juridiques et Convergence Digitale

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Ce réseau structuré à base de droits de propriété, détenus en propre par Apple ou exploités grâce à des contrats passés avec les titulaires de ces droits (éditeurs, développeurs de contenus et d’applications), soutient la convergence entre les fonctionnalités au sein de l’iPhone, et entre les divers produits, services et contenus créés par l’entreprise ou apportés par ses partenaires : iMac, iBook, iPod, iPodTouch, iPhone, Apple TV, iTunes, Safari, contenus édités par Disney Corp. et EMI, etc.. Ils doivent tous concourir à la construction d’un nouveau style de vie numérique. Produits, accessoires, systèmes, plates-formes, contenus s’ajoutent réciproquement de la valeur.

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Dans cette logique de convergence digitale, les diverses ressources mobilisées par Apple, qu’elles soient juridiques, technologiques ou marketing, se complètent et se renforcent mutuellement. Pour preuve la manière dont Apple gère le risque de voir proliférer des versions « officieusement débloquées » de l’iPhone, susceptibles d’affaiblir le contrôle qu’Apple souhaite exercer sur son produit et les technologies afférentes. Des ressources juridiques d’origine institutionnelle ont pour objectif de protéger l’intégrité de ces technologies. Des ressources juridiques d’origine contractuelle donnent à Apple la possibilité de structurer un réseau d’opérateurs et de distributeurs partenaires, en vue d’améliorer sa connaissance d’un marché nouveau pour l’entreprise (celui de la téléphonie mobile). Les contrats passés avec les développeurs d’applications présentent l’intérêt d’ajouter de la valeur supplémentaire à l’iPhone, dans un cadre maîtrisé par Apple. Sachant qu’un réseau de distribution fermé peut être perméable, la ressource technologique (en particulier la procédure de mise à jour des programmes par le biais de la plate-forme iTunes) peut en renforcer la solidité. Quant à la ressource marketing, et en particulier la notoriété de la marque iPhone (elle-même soutenue par une politique active de dépôt de marques), elle sera utilisée pour appuyer la visibilité du modèle contractuel choisi par Apple et marginaliser les offres parallèles disponibles sur Internet.

LES RESSOURCES JURIDIQUES, SOURCE DE CONFLIT AVEC LES DONNEES DE LA SPHERE JURIDIQUE : UN RISQUE POUR APPLE

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Dans cette section, nous montrons comment les ressources juridiques peuvent elles-mêmes représenter une source de risque juridique pour Apple, soit parce qu’elles sont susceptibles de se heurter à des ressources juridiques détenues par d’autres entreprises, soit parce qu’elles portent potentiellement atteinte aux règles du droit de la concurrence. L’aptitude de l’entreprise à intégrer dans ses choix stratégiques cette prise en compte des risques juridiques découlant de ses propres décisions juridiques contribue aussi à forger son niveau de capacité juridique, conformément à la seconde proposition formulée dans le cadre de la section dédiée à la méthodologie.

Le risque de conflits entre droits de propriété intellec tuelle

Le risque de conflit entre ressources juridiques : la gestion des risques liés aux droits sur la marque iPhone

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Les droits de propriété intellectuelle, en tant que ressources juridiques, confèrent à l’entreprise des monopoles d’exploitation susceptibles de lui donner un avantage concurrentiel. Mais les règles gouvernant dans la plupart des pays l’examen des demandes d’enregistrement d’une marque ou d’un brevet constituent une source de conflit potentiel dans la course aux monopoles. Dans le cas des marques, il n’appartient pas à l’office des marques compétent de déterminer si le signe que souhaite enregistrer l’entreprise peut entrer en conflit avec un signe déposé antérieurement par une autre entreprise. Seule une recherche d’antériorité permet de réduire l’incertitude, sans toutefois pouvoir l’éliminer totalement. Dans ce contexte, l’entreprise est confrontée à une série d’options : éviter le risque de conflit (l’entreprise renonce à déposer et à exploiter la marque), l’accepter (elle décide d’enregistrer et d’exploiter la marque), le contourner (elle modifie significativement le signe concerné), le transformer (elle négocie un contrat de licence ou de coexistence avec la marque antérieure). La décision de créer une ressource juridique potentiellement porteuse de risque doit être fonction de certains critères : valeur du signe convoité pour les deux entreprises, capacité à négocier, capacité à assumer un conflit judiciaire – tant sur le plan économique que sur celui de la réputation. C’est dans l’aptitude à intégrer ces paramètres avant de se positionner sur la ressource juridique que s’exprime la capacité juridique de l’entreprise. Concernant le signe « iphone », Apple a été confronté à la prise de risque. Le degré d’incertitude était ici renforcé par la dimension internationale de la stratégie, et donc par la rencontre d’une multiplicité d’environnements juridiques et économiques. Aux États-Unis, Apple a délibérément choisi la seconde solution. Au vu de la chronologie des événements (voir Annexe 1), le subterfuge semble évident, sachant que la déclaration déposée le 4 mai 2006 par Cisco était accompagnée d’une photographie du produit, qui était jusqu’alors revêtu de la marque « Linksys CIT 2000 », cette dernière étant recouverte sur l’emballage du produit par un autocollant « iphone » ! Apple aurait pu essayer de le déjouer en contestant devant le juge la validité de la déclaration d’utilisation. Il n’est guère surprenant qu’après avoir assigné Apple devant la United States District Court for the Northern District of California pour contrefaçon, concurrence déloyale et atteinte à la réputation [6][6]  Tous les litiges cités à titre d’exemple ont été trouvés..., Cisco ait accepté de passer un accord avec Apple. Face à l’incertitude liée à la possible décision du juge, et tenant compte du fait que l’association « iphone-Linksys » n’est quasiment pas visible pour le consommateur moyen ciblé par l’iPhone d’Apple, Apple a préféré partager la ressource juridique. D’autres procédures de contestation de la marque iphone déposée par Apple sont en cours aux États-Unis, au Royaume-Uni et au Canada. Au Japon, marché très intéressant pour Apple, AiPhone Co. a affirmé qu’elle est propriétaire depuis longtemps des droits sur la marque AiPhone – d’ailleurs déposée au Royaume-Uni depuis le 2 mai 1972 – qui présente une similarité phonétique avec la marque iPhone. Finalement, les deux firmes ont passé « un accord amical ». En résumé, on constate qu’Apple, face au risque lié à la création d’une ressource juridique (opposition au dépôt de marque ou action en justice), fait un choix offensif, principalement dicté par la recherche de cohérence au sein de son portefeuille de marques (iMac, iBook, iPod, iTunes, iPhone).

Le risque de conflit entre ressources juridiques : la gestion des risques liés aux brevets sur l’iPhone

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Le même mode de raisonnement fondé sur le risque découlant du choix d’une ressource juridique s’applique pour les brevets, de manière encore plus prononcée. L’aversion pour le risque en matière de brevets est plus importante qu’en matière de marques (Gibson, 2007). Le niveau d’incertitude lié au système d’attribution des brevets est de plus en plus élevé, en particulier aux États-Unis. Ce contexte propice au risque a pour conséquence le développement d’entreprises spécialisées dans la recherche de brevets contestables. RIM, fabricant du fameux Blackberry, en a fait la douloureuse expérience en versant 450 millions de dollars à NTP Inc., afin de régler à l’amiable un contentieux en matière de contrefaçon de brevets. Le nombre de demandes de brevets déposées par Apple semble montrer que l’entreprise a une fois de plus privilégié une démarche offensive de création de ressources juridiques, en étant prête à assumer le risque de conflit potentiel avec des ressources juridiques appartenant à autrui. Plusieurs procédures judiciaires ont été engagées à l’encontre d’Apple pour violation de brevets (août, décembre 2007). On notera que deux plaintes ont été déposées devant la U.S. Court for the Eastern District of Texas, identifiée par le site Trolltracker comme étant particulièrement accueillante en matière d’action en contrefaçon de brevet. Dès lors que la sphère juridique recèle un segment propice à l’exercice de certains droits, l’information doit être intégrée afin d’anticiper l’affirmation de leurs ressources juridiques par des tiers hostiles. La situation d’Apple au niveau des demandes de brevets que l’entreprise a effectuées sur l’iPhone est représentative des conditions créant le risque de conflit avec d’autres ressources juridiques : un environnement juridique offrant des opportunités de création de ressources juridiques, mais où règne un certain niveau d’incertitude ; une accumulation des ressources juridiques (brevets) qui augmente le risque d’entrer en conflit avec des ressources préexistantes (les brevets d’autres entreprises) ; une entreprise solvable et disposant des ressources pour assumer une éventuelle transaction (Apple) ; un produit pour lequel l’image de marque est fondée sur l’innovation, et donc sur un recours massif aux brevets (l’iPhone). Dans le meilleur des cas, Apple verra les plaintes engagées être rejetées, et conservera ses ressources juridiques lui permettant, notamment, de préserver la valeur de ses innovations et d’empêcher la création de certaines ressources par ses concurrents. Dans le pire des cas, on peut penser qu’Apple négociera un contrat de licence, comme ce fut le cas avec Burst.com qui l’avait poursuivi pour violation de brevets relatifs au téléchargement sur Internet de contenus musicaux. En novembre 2007, Apple a obtenu ce contrat en échange de 10 millions de dollars.

Le risque de conflit avec le principe de libre jeu de la concurrence : le déploiement des ressources sur un marché pertinent

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En recherchant un avantage concurrentiel, l’entreprise doit anticiper le conflit potentiel avec le droit de la concurrence (Bush & Gelb, 2005 ; Fried & Oviatt, 1989) et en imaginer les possibles conséquences. Cette atteinte peut provenir des moyens utilisés pour créer l’avantage concurrentiel ou parce qu’il confère à l’entreprise un monopole trop fort sur le marché. Le déploiement des ressources juridiques que constituent les droits de propriété intellectuelle, et tout particulièrement les brevets, peut fausser le jeu de la concurrence et fermer artificiellement la porte d’entrée à un marché. La balance à trouver entre la légitime préservation des innovations par le droit des brevets et le maintien d’un libre jeu de la concurrence est délicate (Lemley, 2007). Le déploiement par Apple des droits de propriété intellectuelle capturant de la valeur pour l’iPhone ne semblait pas pouvoir conduire directement à un mauvais fonctionnement du libre jeu de la concurrence sur un marché qu’il conviendrait d’ailleurs de définir. Cette définition du marché pertinent constitue le pivot de tout management des risques de violation des règles du droit de la concurrence. Plus le marché sera défini restrictivement, plus le risque d’atteinte à son bon fonctionnement sera élevé (Kirkwood, 2004). Sa détermination est encore plus délicate quand il faut tenir compte des changements technologiques et de leurs effets sur la concurrence future et sur le pouvoir de marché. Ainsi l’iPhone relève-t-il du marché des téléphones mobiles ? De celui des services de téléphonie mobile ? Est-ce un cluster market (regroupement des deux marchés) ? Ou encore un autre ? La détermination du marché pertinent a son importance dans l’hypothèse où deux situations seraient analysées : l’accord d’exclusivité passé entre Apple et un opérateur d’une part, et le couplage iPhone-iTunes, d’autre part. Le risque juridique est bien ici lié au modèle économique choisi par Apple et aux ressources élaborées et coordonnées par l’entreprise, à savoir les contrats et les verrouillages technologiques.

La gestion des risques juridiques liés aux contrats de partenariat passés avec les opérateurs de téléphonie mobile

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Le contrat passé entre Apple et, par exemple, Orange en France ou T-Mobile en Allemagne, peut être qualifié d’accord vertical, sachant que dans certains pays il est accompagné d’une exclusivité quant au réseau téléphonique partenaire. Selon les pays, la confrontation du modèle contractuel au droit de la concurrence présente un niveau de risque plus ou moins élevé (Gavil, 2004). Aux États-Unis, un accord d’exclusivité n’est pas illégal per se. Toutefois, de récentes décisions de cours d’appel semblent montrer une évolution moins favorable sur le terrain de la section 2 du Sherman Act. Cette dernière ne trouve néanmoins à s’appliquer que si l’entreprise détient (ou pourrait détenir) un pouvoir de monopole grâce à l’accord d’exclusivité. Si l’on prend comme référence l’un des marchés possibles précédemment cités, ni Apple, ni l’opérateur ne paraissent bénéficier de cette situation et le risque de sanction par le droit de la concurrence semble minime. Au niveau européen, les accords de distribution exclusive peuvent bénéficier du Règlement d’exemption 2790/99 s’ils répondent à certaines conditions. Les entreprises concernées doivent donc être attentives à ne pas insérer de clauses « noires » dans le contrat, sous peine de créer une ressource juridique qui sera plus une source de menace que d’opportunité. Si le contrat d’exclusivité ne répond pas aux critères du Règlement d’exemption, il reste la possibilité d’obtenir une exemption à titre individuel. La question du recours à une éventuelle exemption ne se pose même pas si l’entente verticale en question n’atteint pas un certain seuil de sensibilité. La nature même du marché en cause (si l’on prend l’un de ceux cités précédemment) peut laisser penser que ce seuil ne serait pas atteint dans le cas de l’iPhone. Mais un contrat d’exclusivité peut ne pas porter atteinte au libre jeu de la concurrence sur le marché européen, tout en étant potentiellement problématique au niveau national (la concurrence est ici analysée sur un marché national, nécessairement plus restreint).

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Le Conseil de la concurrence français, saisi par Bouygues Télécom, concurrent d’Orange, a rendu le 17 décembre 2008 une décision ordonnant des mesures conservatoires à l’encontre des sociétés Apple et Orange. Cette décision a été confirmée par un arrêt de la cour d’appel de Paris, en date du 4 février 2009. Ces mesures conservatoires se traduisent principalement par l’ordre donné à Apple et France Télécom de suspendre les dispositions du contrat de partenariat qui faisait d’Orange l’opérateur mobile exclusif de l’iPhone pour la France, de même que celles désignant Orange comme grossiste habilité à titre exclusif à acheter des iPhone à des fins de distribution sur le territoire français. Au soutien de sa décision, l’autorité de concurrence retient l’existence dans les contrats passés entre Apple et Orange de clauses « noires » empêchant toute application du Règlement d’exemption européen. Pour retenir le risque d’atteinte à la concurrence et justifier les mesures provisoires, le Conseil de la concurrence prend en considération la durée longue de l’exclusivité (cinq ans) et la difficulté pour le consommateur de contourner ce monopole. Il en ressort un risque de cloisonnement du marché et un renforcement de la position d’Orange sur le marché des services de téléphonie mobile. Il est intéressant de souligner que le Conseil de la concurrence et la cour d’appel de Paris ont intégré dans leur analyse des données relevant de ce que nous avons qualifié précédemment de convergence digitale : la prédominance de la plate-forme iTunes et le succès rencontré par l’iPod. L’autorité de concurrence a aussi apprécié de manière dynamique le positionnement de l’iPhone sur le marché, en observant l’évolution des chiffres de vente et des parts de marché.

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La légalité du contrat passé entre Apple et Orange est déterminante, notamment parce qu’elle conditionne, au regard du droit français de la concurrence déloyale, la possibilité d’obtenir la condamnation des revendeurs parallèles (Roquilly, 1997). Si le modèle contractuel est remis en cause par la voie judiciaire, la lutte contre les réseaux parallèles deviendra beaucoup plus délicate. Concernant l’Australie, Capperton et Corones (2007) expliquent que le contrat d’exclusivité est prohibé par le Trade Practices Act de 1974, et le fait que l’activation de l’iPhone ne soit possible qu’en exclusivité sur un seul réseau de téléphonie mobile peut être considéré comme une forme de contrat d’exclusivité illégal per se. Même si la « double exclusivité » est contournée par une discrimination par le prix (comme en France), ce texte pourrait quand même s’appliquer.

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La ressource contractuelle peut donc constituer un risque selon le segment territorial concerné au sein de la sphère juridique et en fonction du marché pertinent retenu. La capacité juridique doit s’exprimer à travers l’adaptation du contrat aux particularités de chaque réglementation de la concurrence, à l’évolution de la jurisprudence en la matière, ainsi que, le cas échéant, à une transformation du modèle économique (d’un modèle exclusif vers un modèle standard).

La gestion des risques juridiques liés aux contrats de partenariat avec les éditeurs de musique et aux contrats avec les consom mateurs

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Les autres ressources dont l’utilisation est susceptible d’entraîner une application du droit de la concurrence renvoient à la coordination entre les contrats de partenariat passés avec les éditeurs de musique, les contrats passés avec les consommateurs via iTunes Store, les contrats passés avec les acheteurs d’iPhone, et le recours au Fairplay DRM (technologie de verrouillage des fichiers). D’une certaine façon, l’accès à la plate-forme iTunes est « préinstallé » sur l’iPhone et l’acheteur d’un iPhone doit s’y inscrire pour activer le produit. Le couplage iPod-iTunes Store est devenu un classique de l’analyse économique et juridique sur la pratique des ventes liées, et de nombreuses juridictions ou autorités de régulation sont amenées à prendre position. La coordination de diverses ressources par Apple – technologiques (et notamment le Fairplay DRM), marketing, juridiques – a amené l’entreprise à détenir 80 % de part de marché des fichiers musicaux légalement téléchargeables aux États-Unis. Les contrats de partenariat avec les éditeurs musicaux et le recours au Fairplay DRM constituent deux ressources clés. Le Fairplay DRM, qui est une variante du standard AAC (Advanced Audio Coding), permet de contrôler la redistribution de la musique digitale achetée sur iTunes, mais limite l’interopérabilité avec les autres baladeurs numériques et les autres boutiques en ligne (George & Chandak, 2005). La question des standards DRM est très controversée, sachant que les acteurs majeurs du marché (Apple et Microsoft) ont des standards concurrents et viables (Fairplay AAC et WMA) (Manara, 2008 ; Palfrey, 2005 ; Sharpe & Olufunmilayo). En avril 2004, la Commission européenne a publié une communication afin d’expliquer ce qu’elle attend d’un standard DRM [7][7]  The Management of Copyright and Related Rights in.... Elle avait eu l’occasion en 2002, dans sa décision IFPI Simulcasting, de montrer sa volonté de s’assurer que l’innovation peut continuer à s’épanouir dans le cadre de l’utilisation des technologies digitales, sans qu’une entreprise seule puisse abuser de sa position sur le marché afin d’extraire des rentes de monopole [8][8]  Case COMP/C2/38.014 IFPI Simulcasting, 8 October 2002,.... Le couplage iPod-iTunes a fait l’objet de plusieurs plaintes, aux États-Unis et dans l’Union Européenne, le motif principal étant l’absence d’interopérabilité des fichiers musicaux encodés achetés sur la plate-forme iTunes. Au niveau de l’Union européenne, les décisions de diverses autorités de régulation ont été favorables à Apple (notamment le Conseil de la concurrence français, par une décision du 9 novembre 2004, et, aux Pays-Bas, l’autorité de la concurrence, qui a considéré par une décision du 6 septembre 2007 que le marché pertinent n’était pas suffisamment défini et qu’il n’y avait pas d’abus, car pas de couplage direct). Les utilisateurs peuvent copier les fichiers sur CD, les transférer sur le disque dur de leur ordinateur, pour ensuite les transférer sur un autre baladeur numérique que l’iPod. Les utilisateurs peuvent également transférer sur leur iPod des fichiers musicaux provenant d’autres boutiques en ligne. L’abus dans le recours à ses ressources, notamment juridiques et technologiques, par Apple, n’a donc pour l’instant pas été retenu. En revanche, la segmentation et le compartimentage des marchés nationaux par le biais d’une discrimination par les prix présentaient de toute évidence un risque plus important pour Apple. C’est pour cette raison que l’entreprise s’est engagée, le 9 janvier 2008, à revoir sa politique de prix de la musique digitale en Europe, ce qui a amené la Commission européenne à déclarer qu’elle abandonnait son enquête à l’égard d’Apple.

Une gestion nécessairement dynamique eu égard à l’évolution des stratégies contractuelles

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Le nouveau contrat passé entre Apple et EMI (2 avril 2007) autorise Apple à distribuer tout le catalogue digital de musiques d’EMI sans DRM. Les consommateurs ont maintenant le choix entre deux offres : une sur les fichiers musicaux avec DRM, à un prix de 99 cents, l’autre sur les fichiers libres de tout DRM, à un prix de $1.29, avec une meilleure qualité de son. Apple a su coordonner ses ressources afin de dominer le marché à partir d’un modèle économique fondé sur les DRM, pour ensuite évoluer vers un modèle sans DRM. Ce modèle présente toutefois des limites dans la liberté qu’il (re)donne aux consommateurs. Comme le note la cour d’appel de Paris dans son arrêt du 4 février 2009, les consommateurs possédant déjà une bibliothèque musicale constituée à partir des fichiers achetés sur iTunes Store, devront acquitter 0,30 euro par chanson pour les convertir au format sans DRM. Ce surcoût est de nature à freiner les migrations vers la concurrence. Le modèle économique est susceptible de nouvelles évolutions. Un accès illimité à iTunes Store pourrait être proposé à tout acheteur d’un terminal, moyennant un surcoût de $100 [9][9]  http://www.reghardware.co.uk/2008/03/19/ apple-fr.... Dans une telle hypothèse de modèle économique, le couplage illicite sera difficile à démontrer dès lors que le consommateur pourra acheter l’iPod avec ou sans accès illimité à iTunes, ou acheter à l’unité les fichiers musicaux sur iTunes. Toutes ces réflexions sont certes relatives au couplage iPod-iTunes, mais peuvent être transposées au couplage iPhone-iTunes étant donné que la coordination économique entre le produit et le service est identique. Les contrats doivent être modifiés selon la possible évolution du modèle économique et, le cas échéant, en fonction du degré de risque qu’ils présenteront par rapport au droit de la concurrence.

L’introduction de l’iPhone sur le marché, une illustration de l’ap titude de l’entreprise à gérer les risques juridiques issus du dé ploiement de ses ressources

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Rappelons que selon la seconde proposition formulée dans la section relative à la méthodologie, la capacité juridique de l’entreprise s’exprime également à travers la manière dont elle gère les risques juridiques issus du déploiement de ses ressources, notamment juridiques. Comme nous l’avons vu, Apple a délibérément adopté une posture offensive dans l’accumulation des droits de propriété intellectuelle, assumant le risque de voir augmenter les conflits avec les titulaires de droits de propriété intellectuelle antérieurs. En accentuant, par sa stratégie marketing, l’emprise exercée sur le marché grâce aux droits de propriété intellectuelle, Apple accroît encore le risque de conflit avec d’autres entreprises. Celles-ci pourront en effet bénéficier de l’effet médiatique inhérent à un litige lié à l’iPhone, l’un des produits phares de ces deux dernières années. En coordonnant ses droits de propriété intellectuelle, qui ont été adaptés aux divers environnements réglementaires, Apple a voulu renforcer sa position sur le marché et capturer la valeur qu’elle a su créer. Les clauses utilisées dans certains contrats, couplées au leadership d’Apple sur le marché des baladeurs numériques et des plates-formes de téléchargement légal de fichiers musicaux, ainsi qu’aux technologies de verrouillage, ont renforcé le risque d’application du droit de la concurrence. La décision du Conseil de la concurrence français pourrait être perçue comme un signe de gestion déficiente du risque juridique, et donc d’une faible capacité juridique. On peut penser, bien au contraire, que Apple a su utiliser diverses ressources juridiques, coordonnées avec des ressources marketing et technologiques, afin de capturer le maximum de valeur dans un laps de temps relativement réduit. Eu égard aux clauses contractuelles évoquées précédemment, une décision hostile de la part du Conseil de la concurrence était prévisible. Nous considérons que cette décision ne présente pas réellement d’effet perturbateur sur la stratégie d’Apple ; elle libère l’entreprise d’un modèle économique dont celle-ci a pu tirer parti, pour évoluer vers un modèle plus ouvert qui permettra à Apple de vendre un nombre plus important de produits.

CONCLUSION

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Comme nous l’avons vu, l’étude du cas particulier de l’introduction par Apple de l’iPhone sur le marché permet d’illustrer les deux propositions avancées dans la section relative à la méthodologie. L’accumulation et la coordination par Apple de ressources juridiques – qu’il s’agisse de droits de propriété intellectuelle ou de contrats – soutiennent la stratégie d’innovation de l’entreprise et doivent concourir à la création d’avantages concurrentiels. Ces ressources juridiques confèrent à Apple une base juridique solide, dont la vocation est aussi bien offensive que défensive. L’aptitude juridique ainsi exprimée – qualifiée de capacité juridique de l’entreprise – n’est pas sans influence sur le marché, notamment sur les concurrents. Les droits de propriété intellectuelle et les contrats qu’ils permettent de construire sont coordonnés avec des ressources technologiques et marketing et donnent à Apple la possibilité de structurer un modèle économique qui influence le marché. Ce dernier réagissant, Apple doit alors veiller à faire évoluer ses ressources juridiques, si nécessaire. Cela peut être particulièrement le cas si les risques juridiques découlant des ressources juridiques deviennent une menace stratégique (par exemple un risque d’atteinte majeure aux règles du droit de la concurrence, susceptible d’entraîner une modification du modèle économique, ou un affaiblissement de la valeur des droits de propriété intellectuelle). La capacité juridique est par nature dynamique, car potentiellement en reconfiguration permanente. Plusieurs variables pourraient expliquer la manière dont s’exprime la capacité juridique d’Apple, entre autres la taille de l’entreprise, les ressources financières dont elle dispose, ses objectifs stratégiques. Ces éléments conditionnent une faible aversion pour le risque juridique. Apple a montré une attitude résolument offensive en matière de droits de propriété intellectuelle et de politique contractuelle, malgré les risques de conflit avec des droits extérieurs, qu’il s’agisse de droits de propriété ou de règles préservant le libre jeu de la concurrence.

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Dans notre article, nous avons mis en évidence comment une entreprise, dans le cadre d’une stratégie d’innovation, peut utiliser les données provenant de la sphère juridique pour construire, coordonner et déployer des ressources juridiques. Ces dernières viennent soutenir la création et la capture de valeur, jusqu’aux limites permises par la loi. Lorsque ces limites sont franchies, il peut s’agir d’une décision assumée par l’entreprise, en considération des enjeux stratégiques et des ressources à sa disposition. S’exprime ainsi une capacité juridique qui ne se limite pas à une aptitude à la conformité réglementaire, mais qui tire son efficacité d’une habileté à évaluer les champs de possible juridiques et à en déduire des décisions juridiques alignées avec la stratégie.

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Nous sommes toutefois conscients des nombreuses limites de notre article, ainsi que des interrogations qu’il suscite. Ainsi, concernant la coordination entre les ressources juridiques et les autres ressources, de futures recherches pourraient être menées afin de déterminer quels sont les process et les routines les plus à même d’accroître la qualité de cette coordination, en particulier lorsque la politique contractuelle est élaborée à partir de droits de propriété intellectuelle. De la même manière, la question de savoir comment choisir et équilibrer le recours à des ressources juridiques ou à d’autres ressources – afin de gérer les risques – qui renvoie aux alternatives non exclusives présentées dans la matrice du tableau 2, pourrait donner lieu à des travaux portant sur un échantillon significatif d’entreprises, soit dans un même secteur d’activités, soit dans des secteurs d’activités différents. Nous avons pu constater que les ressources juridiques développées par Apple pour soutenir l’introduction de l’iPhone sur le marché génèrent des risques juridiques. Le lien entre le type de ressources juridiques, les caractéristiques du marché, les spécificités de l’entreprise, d’une part, et la nature ainsi que la gravité des risques juridiques découlant de l’exploitation des ressources juridiques d’autre part, pourrait être étudié sur un échantillon plus large. Nous avons aussi émis l’hypothèse selon laquelle l’attitude de l’entreprise face aux risques juridiques liés à l’exploitation des ressources juridiques va être conditionnée par les autres ressources qu’elle détient, ainsi que par sa stratégie. Une analyse pourrait être menée sur un échantillon d’entreprises présentant des caractéristiques similaires à celles d’Apple, en vue de vérifier cette corrélation. Enfin, au-delà des questions relatives au déploiement des ressources juridiques et à l’expression de la capacité juridique, et du cas particulier d’Apple, une interrogation majeure demeure. L’articulation entre ressources juridiques et capacité juridique peut-elle donner naissance à une compétence clé, source d’avantage concurrentiel durable ? Pour répondre à cette question, il conviendrait de rechercher si les critères mis en évidence par Barney (1991) sont réunis, ce qui revient à se demander si les ressources et la capacité juridiques concernées sont rares, inimitables, non substituables et valables (au sens où elles permettent d’éviter de la destruction de valeur ou de créer de la valeur). Des travaux pourraient être consacrés à une étude concentrée sur un secteur d’activités. Enfin, il serait utile de pouvoir déterminer s’il existe différents modes de formation et d’expression d’une compétence clé juridique. Il est en effet raisonnablement concevable que cette compétence, quand elle existe, s’appuie sur des ressources variables selon des caractéristiques propres à l’entreprise.


Annexe

ANNEXE 1

Chronologie du litige Apple-Cisco sur la marque « Iphone »


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Notes

Remerciements : L’auteur tient à remercier vivement pour leurs relectures et leurs remarques très utiles Cédric Manara, Emmanuel Métais et Philippe Véry, ainsi que Louis Hébert et les trois relecteurs anonymes ayant été chargés d’évaluer cet article et qui en ont permis l’amélioration et la publication. Les erreurs et lacunes qui pourraient persister demeurent l’entière responsabilité de l’auteur. Il tient également à remercier Florence Villesèche pour sa patience.

[1]

Voir J. Scanlon, Business Week Online, January 7, 2007, WLNR 341835.

[2]

Voir interview in “The Seeds of Apple’s Innovation”, Business Week, 12 October 2004.

[3]

Voir http://arstechnica.com/news.ars/post/20080123-the-truth-about-the-iphones-sales-numbers.html

[4]

Voir http://www.paulobrien.net/node/62

[5]

Redefining the Industry to Remain Relevant – The Significance of AT&T’s Big Bet on Mobile, http://globalhumancapital.org/archives/165-ATT-CEO-Unveils-Telecoms-Vision-at-Convergence.html, 3 août, 2007.

[6]

Tous les litiges cités à titre d’exemple ont été trouvés dans la base de données de docs. justia.com.

[7]

The Management of Copyright and Related Rights in the Internal Market, Brussels, April 16, 2004, COM (2004), 261 final.

[8]

Case COMP/C2/38.014 IFPI Simulcasting, 8 October 2002, OJ L 107, 30 April 2003.

[9]

http://www.reghardware.co.uk/2008/03/19/ apple-free-music-with-ipods

Résumé

Français

L’introduction de l’iPhone sur le marché constitue une illustration intéressante de la manière dont une entreprise peut créer, coordonner et exploiter des ressources juridiques afin de soutenir une stratégie d’innovation. Ces ressources, développées à partir des données offertes par l’environnement juridique externe, ont pour objectif de protéger et de soutenir la valeur des autres ressources de l’entreprise. L’aptitude de celle-ci – et plus particulièrement de Apple dans le cas qui nous intéresse – à déterminer quelles ressources juridiques sont le plus à même de contribuer à la préservation et à la valorisation des autres ressources peut être qualifiée de capacité juridique de l’entreprise. La mobilisation des ressources juridiques est elle-même susceptible d’être porteuse de risques au regard de l’environnement juridique externe, que ce soit en termes de conformité réglementaire ou au regard des ressources juridiques détenues par les autres entreprises. Dans cet article, nous nous attachons à mettre en évidence comment Apple a exprimé sa capacité juridique en mettant en place et en coordonnant diverses ressources juridiques, afin de soutenir l’introduction de l’iPhone sur le marché. Nous montrons également pour quelles raisons les ressources juridiques déployées par Apple peuvent tout autant constituer un risque juridique dont l’appréciation renvoie également à la capacité juridique de l’entreprise. Nous concluons en proposant de possibles pistes pour de futurs travaux.

mots-clés

  • droit et stratégie
  • innovation
  • management de l’innovation
  • risques juridiques
  • ressources juridiques
  • capacité juridique
  • Apple
  • iPhone
  • étude de cas

English

The introduction of the iPhone onto the market is a perfect illustration of the way in which companies can generate legal resources in order to support their innovation strategies. Such resources, which are developed using elements from the external legal sphere, are designed to protect and increase the value of a firm’s other resources. A firm’s legal capability – in this case that of Apple – is expressed by its ability to determine which legal resources are best adapted to create this value (taking into account the fact that they may present a risk in relation to the legal sphere), whether in respect of regulatory compliance or the legal resources held by other firms.

Key words

  • law and strategy
  • innovation
  • innovation management
  • legal risks
  • legal resources
  • legal capability
  • Apple
  • iPhone
  • case study

Plan de l'article

  1. INTRODUCTION
    1. Cadre conceptuel Un cadre de référence : l’approche par les ressources
      1. L’identification des ressources juridiques au sein du portefeuille de ressources de l’entreprise
      2. Les droits de propriété intellectuelle, des ressources juridiques centrales pour l’innovation
      3. L’expression de la capacité juridique à travers l’aptitude à gérer des ressources juridiques
      4. La manifestation de la capacité juridique à travers la coordination des droits de propriété intellectuelle entre eux, et avec les autres ressources de l’entreprise
      5. L’affirmation de la capacité juridique dans la prise en compte des risques découlant des ressources juridiques développées par l’entreprise
    2. Méthodologie
  2. LA CONSTRUCTION DE RESSOURCES JURI DIQUES POUR PRESERVER ET DEVELOPPER LA VALEUR GENEREE PAR L’IPHONE EN TANT QU’INNOVATION
    1. L’accumulation et la coordination des droits de pro priété intellectuelle : des ressources juridique centra les pour l’innovation
      1. La construction d’un portefeuille de marques déposées : une res source juridique indispensable
      2. La construction d’un portefeuille de noms de domaine : une res source juridique complémentaire
      3. La construction d’un portefeuille de brevets : un choix stratégi que pour Apple
      4. Le droit d’auteur : un complément au portefeuille de ressources juridiques bâti autour de la propriété intellectuelle
    2. Les contrats, des ressources juridiques nécessaires pour disséminer l’innovation sur le marché et ajouter de la valeur
      1. Des ressources juridiques pour assurer la diffusion du produit
      2. Les effets secondaires du choix de modèle économique et contractuel : le développement d’un marché parallèle
      3. La coordination de ressources technologiques et juridiques : moyen de gestion du risque de développement d’un marché parallèle
      4. Les contrats avec les créateurs de contenus : des ressources juri diques nécessaires pour ajouter de la valeur
      5. L’introduction de l’iPhone sur le marché, une illustration de l’apti tude à construire un réseau de ressources juridiques
  3. LES RESSOURCES JURIDIQUES, SOURCE DE CONFLIT AVEC LES DONNEES DE LA SPHERE JURIDIQUE : UN RISQUE POUR APPLE
    1. Le risque de conflits entre droits de propriété intellec tuelle
      1. Le risque de conflit entre ressources juridiques : la gestion des risques liés aux droits sur la marque iPhone
      2. Le risque de conflit entre ressources juridiques : la gestion des risques liés aux brevets sur l’iPhone
    2. Le risque de conflit avec le principe de libre jeu de la concurrence : le déploiement des ressources sur un marché pertinent
      1. La gestion des risques juridiques liés aux contrats de partenariat passés avec les opérateurs de téléphonie mobile
      2. La gestion des risques juridiques liés aux contrats de partenariat avec les éditeurs de musique et aux contrats avec les consom mateurs
      3. Une gestion nécessairement dynamique eu égard à l’évolution des stratégies contractuelles
      4. L’introduction de l’iPhone sur le marché, une illustration de l’ap titude de l’entreprise à gérer les risques juridiques issus du dé ploiement de ses ressources
  4. CONCLUSION

Pour citer cet article

Roquilly Christophe, « Le cas de l'iPhone en tant qu'illustration du rôle des ressources juridiques et de la capacité juridique dans le management de l'innovation », M@n@gement, 2/2009 (Vol. 12), p. 142-175.

URL : http://www.cairn.info/revue-management-2009-2-page-142.htm
DOI : 10.3917/mana.122.0142


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