Vous consultezDroit, droits et économie du développement

AuteurPhilippe Hugon [(*] [(*] FORUM, Université Paris X-Nanterre2 phhugon@club-internet. fr...
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1. DROIT, DROITS ET DÉVELOPPEMENT

2 Quatre questions principales se posent à propos des liens entre les droits, le Droit et le développement.

1.1 Quels sont les liens entre économie, le droit et les droits selon les conceptions économiques ?

3 On observe aujourd’hui des relations complexes entre économie et droit avec la volonté du courant anglo-saxon de rationaliser le droit dans un contexte de judiciarisation de l’économie et d’économisation du droit, notamment par le droit de la concurrence. Les liens entre économie et Droit opposent historiquement cinq principales conceptions de l’économie : celle utilitariste qui s’occupe des moyens (logistique et rationalité instrumentale) et non des fins, celle collectiviste qui suppose que la fin justifie les moyens, celle contractualiste qui intègre une conception éthique des motivations et les finalités humaines en termes d’équité, de satisfaction des besoins essentiels et de droits et d’obligations, celle patrimonialiste qui aborde les droits et les obligations inter générationnelles et celle, enfin, institutionnaliste, prenant en compte la pluralité des configurations de règles.

4 Selon la première conception, utilitariste, la rationalité est la cohérence interne des choix et la maximisation des intérêts personnels. Dans la conception libérale domine le droit de en phase avec les principes juridiques individualistes et universalistes. La priorité est donnée à la liberté qui a pour seule limite ce qui nuit à autrui et aux droits de propriété privée supposés rendre compatibles intérêt individuel et responsabilité, gestion rationnelle des ressources rares et satisfaction du bien-être et éviter les tragédies des communs (Hardin, 1968). L’intérêt des individus est supposé correspondre à celui de la société du fait de la main invisible du marché et de l’innovation liée à la liberté d’entreprendre. Le marché et la démocratie sont supposés répondre aux préférences des individus. Les biens marchandises sont épurés de tout lien social. Dans une conception libertarienne à la Nozick, une société est juste si elle respecte la liberté absolue des individus et le caractère inviolable de leurs droits de propriété. Dans une conception utilitariste, le plus grand bien-être pour le plus grand nombre (cardinalisme) ou le moindre sacrifice du petit nombre (ordinalisme) laisse de côté la question des externalités et des dotations initiales. Ils peuvent conduire à des états sociaux qui se font aux dépens des libertés individuelles et de la minorité. L’optimum de Pareto concerne la seule efficience productive et non la question de la répartition des actifs, des revenus et des droits. Dans le cas d’externalités ou d’interdépendances entre individus, des arrangements contractuels ou des négociations bilatérales à la Coase permettent de trouver des solutions conformes aux préférences des agents. L’analyse économique des contrats suppose des comportements guidés par l’opportunisme. Il s’agit dès lors de réduire les coûts de transaction, de limiter les effets des asymétries informationnelles entre principal et agent et de faire respecter les contrats par le juge. Dans le cas de non-rivalité et ou de non-exclusion, les "market failures" rendent nécessaires des biens et des services collectifs. Les courants de l’analyse économique du droit ( Law and Economics) et de l’analyse économique et comportementale du droit (Behavorial Law and Economics) se situent dans cette mouvance utilitariste du postulat de la rationalité des agents individuels.

5 Selon la deuxième conception, collectiviste, les droits formels doivent être différenciés des droits réels ; les positions et les structures hiérarchiques et inégalitaires des places et des revenus l’emportent sur les dispositions juridiques formelles. Il existe des droits sociaux à des biens essentiels qui supposent des luttes sociales. Dans une conception marxiste, renvoyant la question des Droits de l’homme et de l’État de droit à une conception bourgeoise, la priorité est donnée aux luttes de classes en fonction d’une fin de l’histoire. Les droits économiques et sociaux l’emportent sur les droits civils et politiques. La valeur d’échange et la marchandise voilent l’aliénation et l’exploitation et renvoient à la vénalité universelle qui se déploie en rendant l’inaliénable aliénable. Dans une conception d’un État-providence, la priorité est donnée à l’égalité. Il appartient à l’État de prendre en charge la satisfaction des besoins fondamentaux nutritionnels, éducatifs ou sanitaires. Dans cette conception collectiviste dominent les droits à. La propriété collective l’emporte sur l’appropriation privée et les entités collectives sur les libertés individuelles. Des bornes sont mises à la marchandisation.

6 Dans la troisième conception, d’interaction sociale, dominent des droits et des obligations entre les agents. Plusieurs interprétations peuvent être différenciées. Dans une conception intersubjective, la personne est une individualité dotée de droits sous le regard de l’autre. Il est valeur (mesure du bien-fondé des institutions), sujet et non objet. La pluralité des droits n’est pas réductible à des droits privés ou collectifs. On peut au contraire, selon une conception contractualiste, considérer que les droits s’accompagnent d’obligations et de responsabilité. Les droits sont des créances sur la société qui dépendent de l’organisation sociale et de la capacité des sujets à exercer leurs droits. La priorité est donnée à la solidarité ou à la fraternité (David, 2005). Les droits économiques, sociaux et culturels ne peuvent être disjoints des droits civils et politiques. La justice est l’ensemble des principes qui régissent la définition et la répartition équitable des droits et des devoirs entre les membres de la société. Ainsi, dans une conception de la justice à la Rawls (1971), le juste est posé indépendamment du bien, d’où la priorité donnée à la procédure. Selon une exigence logique et éthique, le contrat social repose sur un principe de justice. On suppose une position originaire d’individus placés sous le voile d’ignorance en position de négociation collective. Personne ne connaît sa position originelle et n’accepterait d’être dans la situation du plus démuni (voile d’ignorance). Les états sociaux peuvent être hiérarchisés selon un ordre lexical : droits aux libertés fondamentales ou biens premiers sociaux ; égalités des chances ; inégalités agencées pour le plus grand avantage des plus défavorisés (maximin) et l’avantage de ceux immédiatement au-dessus des plus démunis (leximin). Le principe de différence suppose de prendre en compte les privations en fonction de la disponibilité en "biens premiers". Chez Sen ( 1993), il existe, à côté des biens premiers, des différences humaines de capacité et de dotations ( endowments). La justice sociale doit être évaluée en termes de potentialités ou capabilités. Les droits sont fonction de la possession et de la possibilité d’acquisition à travers l’échange. Les droits formels (liberté négative) supposent des droits réels ou de créance (éducation, santé, nourriture). Les droits sont marchands et étendus ( extended entitlements). Les droits de légitimité sont liés aux relations sociales (droits informels dans la division intra-familiale, par exemple) : "dans l’évaluation de la justice fondée sur la capabilité, les revendications des individus ne doivent pas être jugées en fonction des ressources ou des biens premiers mais de la liberté dont ils jouissent réellement de choisir la vie qu’ils ont des raisons de valoriser" (Sen, 2000,5). Les inégalités de dotations en droits peuvent être compensées par une action redistributive collective (Hugon, 1999).

7 Dans une quatrième conception, patrimonialiste, prenant en compte l’environnement, la souveraineté des individus et les libertés des agents ne sont plus seulement bornées par celles des autres agents mais par des logiques de reproduction du vivant et des équités intergénérationnelles. Il y a pluralité des modes d’appropriation communautaire, étatique, privé et des modes de gestion des patrimoines s’insérant dans des règles propres aux différentes sociétés. On ne peut plus appliquer le principe kantien universel du droit : "Toute action est juste qui peut faire coïncider la liberté de l’arbitre de chacun avec la liberté de tout autre selon une loi universelle ou dont la maxime permet cette coexistence". Les rapports se font entre des personnes qui sont éloignées dans l’espace (du fait des interdépendances) et dans le temps (du fait des effets intergénérationnels) et qui n’ont ni conscience, ni volonté des conséquences de leurs actes. Aucun juge, aucune autorité supérieure ne peut sanctionner les dommages à la nature qui rétroagissent sur les hommes (Flipo, 2004). La conception patrimonialiste, avec une vision plus ou moins anthropo- ou écocentrée, se rapproche de celle, ancienne, des lois naturelles où les rapports l’emportent sur les individus, où l’homme trouve place dans un système complexe, plus ou moins finalisé, qu’il doit conserver. Le patrimoine renvoie à des valeurs identitaires fondant la cohésion, la durabilité du lien social et la préservation des héritages. Il est pluridimensionnel et pluritemporel. Il est défini dans la doctrine juridique française comme un ensemble constituant une universalité, ensemble indissociable d’actifs et de passifs, de droits et d’obligations. Il est unique et indivisible (Barrère, 2005). Il peut se décliner dans le domaine génétique, environnemental, foncier. Il se situe en amont et au-dessus de l’activité économique et des valeurs d’échange. Il représente un legs du passé, la cristallisation d’éléments issus d’un processus de sélection historique et transmis entre générations. Il trouve son fondement dans la nécessité de persistance ou de reproduction d’éléments fondateurs de la vie biologique et sociale. La gestion patrimoniale repose sur un double principe éthique en termes d’équité intergénérationnelle et d’incertitude. Les questions d’irréversibilité (pertes du patrimoine génétique, réductions de la biodiversité) et d’incertitude (futur non probabilisable) conduisent à des principes de précaution et non de calcul économique. Le futur incertain, en ce qui concerne notamment les préférences des futures générations, suppose des réversibilités de choix : "L’approche patrimoniale relève d’une éthique qui consiste pour un individu ou une organisation à placer au premier rang de ses préoccupations le souci constant de préserver des libertés de choix de ceux qui viendraient après lui. Pour cela, il convient de ne pas engager ceux-ci dans des voies qui pourraient les mener à des impasses irréversibles mais au contraire de leur transmettre un patrimoine, c’est-à-dire un ensemble de ressources qu’ils seraient libres d’utiliser en fonction de leur propre choix" (de Montgolfier et Natali, 1987,13). La gestion intergénérationnelle des patrimoines pose la question de la représentativité des décideurs. Ceux-ci parlent-ils au nom des futures générations ? Y a-t-il une dette résultant des accumulations de nuisances passées ? Le groupe patrimonial, sujet collectif, donne place aux morts et aux futurs vivants, fondant un tissu de règles, d’interdits, de devoirs et d’obligations conduisant à la codification et à l’institutionnalisation. Les patrimoines peuvent être conçus à différentes échelles territoriales, du local (les communaux) au national et au mondial (les patrimoines communs de l’humanité). Cette conception patrimoniale modifie les liens entre droits et développement économique. On peut ainsi fixer comme priorité la sauvegarde de la biodiversité (par exemple du patrimoine forestier) et instaurer des mécanismes allant à l’encontre du développement économique par la valorisation des produits sur un marché. Il s’agit de mettre en place des compensations monétaires, prix du renoncement au développement ou droits transférables de développement contre le droit au développement (Karsenty, 2004).

8 Enfin, dans une cinquième conception, institutionnaliste, il y a pluralité et complexité des systèmes de règles dans les sociétés. Selon l’institutionnalisme de la tradition de Commons ou de Veblen, les systèmes juridiques fonctionnent comme le marché avec un système de contrainte sociale et de coercition mutuelle assurant la sociabilité des agents. On peut décomposer les droits de propriété comme des faisceaux de droits, distinguer les droits de jure et de facto, prendre en compte les pratiques régulières et légitimes qui peuvent être a- (ou) il-légales. Il y a nécessairement dans toute société, à des degrés divers, désordre juridique dès lors que les conflits de règles se fondent sur des systèmes de valeurs et de pouvoirs différents et que les acteurs jouent sur la pluralité des règles.

1.2 En quoi y a-t-il universalité du et des droits ?

9 La question des liens entre Droit, droits et développement renvoie en second lieu à la pluralité des ordres juridiques et du faisceau de droits. Elle se situe, dans le débat, entre l’universalisme et le particularisme des valeurs. Il existe, d’un côté, des principes universels, ceux de la dignité de la personne humaine, et, de l’autre, des droits liés à des normes, à des règles, à des pratiques institutionnalisées qui diffèrent selon les sociétés. Selon certains économistes, la mondialisation conduit à adopter le système juridique le plus efficace et à universaliser ainsi le Droit. Cette conception est critiquable. Pour certains philosophes ou sociologues, les conceptions anciennes et modernes, non occidentales et occidentales du droit, puisent leur source dans des visions des relations entre les êtres, des inégalités, d’un monde finalisé versus un monde d’individus, idéal, égalitaire…, sans finalité. Ce point de vue de différence radicale se trouve aussi bien dans une pensée nostalgique des anciens (Villey, 1990) que chez des anthropologues juridiques. Nous pensons, au contraire, que toutes les sociétés connaissent un débat sur leur dimensions spécifiques et universelles, que les luttes sociales et politiques conduisent à universaliser certaines avancées concernant les droits de l’homme et des hommes et, qu’en même temps, les puissances dominantes (coloniales ou post-coloniales) tendent à imposer leurs systèmes de droit positif au nom de leurs propres intérêts. En revanche, il importe de prendre en compte la pluralité des modes d’appropriation et de ne pas les réduire à la propriété privée. La pensée économique orthodoxe cherche à confondre propriété et appropriation, propriétaire et gestionnaire, intérêt individuel et responsabilité, bien libre et bien commun. En fondant un modèle universaliste et individualiste, elle fait abstraction de la complexité des faisceaux de droits et de la contextualisation des modes d’appropriation (Bon, 2005). Le modèle de propriété privée concentrant le faisceau des droits d’appropriation dans les mains d’un individu unique, le propriétaire, n’a ni valeur universelle ni valeur de référence rationnelle. Le célèbre modèle de Hardin (1968) dénonçant la tragédie des communs repose ainsi sur une confusion entre les concepts de propriété commune ( common property) et d’accès libre ( open access), de biens non appropriés ( res nullius) et de propriétés collectives ( res communis). En réalité, on ne peut analyser le et les droits indépendamment du contexte anthropologique. Les droits de propriété ou d’appropriation ( property rights) ne sont pas réductibles au droit d’aliéner la chose appropriée. Il faut relativiser les oppositions public/privé, biens/choses, paramètres du modèle civiliste (Leroy, 1999) et prendre en compte plusieurs modes d’appropriation (Ostrom et alii, 1994 ; Weber et Reveret, 1993). La plupart des sociétés combinent des droits communautaires, des droits de propriété privée et des contrôles étatiques. Les droits peuvent être privés et reposer sur le principe de la propriété privée et des rencontres de volontés individuelles conduisant à des contrats témoignant des intérêts réciproques des deux parties. Ils peuvent également être publics en reconnaissant aux citoyens des accords sur des aspirations communes, ou aux États ou aux collectivités territoriales un droit souverain sur leurs ressources et leurs patrimoines. Ils peuvent enfin être communautaires en reconnaissant aux diverses communautés des droits ancestraux sur leurs ressources communes. Le patrimoine commun de l’humanité renvoie à la gestion d’un fonds commun par la communauté des hommes. Ces droits ont existence et effectivité très diverses selon les sociétés. On peut ainsi, par suite de cette complexité de faisceaux de droits, observer au niveau international une "babel" de systèmes juridiques. Le droit est fait de droits nationaux très diversifiés et de valeur technique variable. Le droit écrit renvoie à la double idée de direction ( dirigere) et de rectitude ( directus). Le droit coutumier s’est, au contraire, constitué par l’habitude. Les grandes familles juridiques chargées d’ordonnancer et de "policer" les sociétés diffèrent. Les droits anglo-saxons sont marqués par les droits subjectifs des individus et par le libéralisme. Le droit de la common law d’essence jurisprudentielle, mobilisant peu de textes codifiés, s’oppose au droit romano-germaniste différenciant le droit privé et le droit public et caractérisé par une indépendance moins forte de la justice. La réalité des économies en développement est celle de la pluralité des droits (coutumiers, d’origine coloniale, islamiques, occidentaux… ). Le droit musulman se réfère au coran ; le droit hindouiste repose sur une conception d’individus inégaux et de castes hiérarchisées. Le droit coutumier se fonde sur le comportement habituel et sur la conviction du caractère juridiquement obligatoire de ce comportement. Il repose, en Afrique, sur un principe de hiérarchie des âges. Il est l’expression d’une mémoire. A côté des droits coutumiers, s’observe une très grande complexité des droits d’usage concédés par le législateur. Quatre conceptions s’opposent quant à l’universalisme, ou au particularisme, du Droit.

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• Pour le relativisme, dans la tradition de l’ethnologie ou de l’anthropologie juridique, l’autre est différent et non semblable, tout se vaut (Leroy, 1993). La pluralité des droits est ancrée dans des systèmes de valeurs, des cultures et des civilisations irréductibles. Il en résulte un droit à la différence qui se traduit par le communautarisme, le provincialisme ou le particularisme. L’intégrisme fondamentaliste refuse, quant à lui, l’équivalence des systèmes de valeurs mais aboutit, au nom de référents absolus, à une même irréductibilité des référents. L’incommensurabilité des systèmes de valeurs peut conduire à un droit à l’indifférence ou au rejet de la différence.
• Pour l’universalisme et l’individualisme de tradition kantienne, tout est même. Les principes de dignité humaine, voire la démocratie ou les lois du marché, ont sens universel et constituent l’horizon vers lequel doivent tendre les diverses sociétés. Les droits de propriété privée, les droits de propriété intellectuelle, la liberté d’entreprendre, les règles de la démocratie occidentale apparaissent alors comme des universaux devant conduire à la modernité et font l’objet de conditionnalités de la part des bailleurs de fonds. On peut, au contraire, considérer que dans un monde asymétrique, ce sont les puissances dominantes qui, au nom d’un universalisme, imposent leur propres normes en fonction de leurs systèmes de valeurs ou de leurs intérêts.
• Dans une conception néo-institutionnaliste à la North ( 1990), on reconnaît la pluralité des droits de propriété, formels et informels, qui peuvent être analysés au regard des coûts de transaction, mais une bonne définition des droits de propriété est supposée permettre de résoudre les problèmes d’information et d’incitation et l’État de droit est censé garantir les droits de propriété. Le développement économique est lié à la sélection des systèmes de droits de propriété les plus efficients de type anglo-saxon. L’État de droit et le respect de la propriété privée permettent le bon fonctionnement du marché. La propriété privée incite à la gestion prudente et à l’innovation. Elle évite la tragédie des communs tout en incitant à l’invention et à l’entreprise. La transférabilité (ou aliénabilité) de la propriété privée ouvre la voie à la formation des marchés. Si d’autres formes de propriété que la propriété privée sont reconnues (biens collectifs, biens communs), elles conduisent seulement à palier les défaillances des marchés ( markets failures). Les coûts de transaction, liés aux transferts de droits de propriété, doivent être comparés à ceux liés aux interventions publiques supposées correctrices.
• Pour une conception réaliste, étudiant les écarts entre l’énoncé des droits et leur effectivité, prenant en compte les asymétries et les contradictions entre les normes idéelles et les pratiques liées aux rapports de pouvoir, "la pluralité des ordres est corrigée par un principe d’agencement et de structuration qui varie selon les sociétés et assure une certaine cohésion globale" (Chevallier, 1984,9). Il importe, dès lors, de hiérarchiser les droits en donnant la primauté aux Droits de l’homme, en tant que requis et non acquis, et à l’État de droit respectant des principes généraux. On peut admettre, malgré les revendications identitaires, qu’il y a universalisme des Droits de l’Homme : "Tous les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits". Il y a, en dépit des divers groupes d’appartenance, "ce je ne sais quoi et ce presque rien" selon la formule connue de Yankélevitch dont le respect dépend, qui s’appelle la qualité d’homme et qui leur épargne de tomber dans le sectarisme. Mais il importe également de contextualiser les droits, en prenant en compte les pratiques a-légales de vie ou de survie du plus grand nombre et l’effectivité des droits compte tenu des possibilités socio-historiques, et d’historiser, comme combat collectif, les droits fondés sur des valeurs en voie d’universalisation. Il est nécessaire, pour les droits économiques et sociaux, d’intégrer les niveaux de développement, de reconnaître les asymétries et les délais pour des mises à niveau (Cf. la tradition du droit du développement et de la dualité des normes de Feuer, 1993 ; Pellet, 1987 ; Virally, 1965). Les droits de propriété intellectuelle ne peuvent être les mêmes au Nord et au Sud ; les normes sociales et environnementales doivent être différenciées, d’où la nécessité de systèmes sui generis. Les normes diffèrent selon les sociétés, leurs référents culturels et leurs niveaux de développement. Les pays industriels peuvent seulement montrer la voie de normes sociales ou environnementales supérieures et éviter d’imposer des normes répondant à leurs seuls intérêts. Penser les interdépendances planétaires c’est, en même temps, penser l’unité et la diversité, les référents à des valeurs universelles et à la même planète et le fait que certaines valeurs et puissances s’imposent aux dépens d’autres. Reconnaître l’universalisme des droits c’est, à la fois, retrouver des valeurs communes en allant au plus profond des différentes cultures (Ricoeur, 1990) et savoir que les droits ne peuvent avoir la même effectivité ni le même sens selon les contextes et les représentations. La vision anthropocentrée et prométhéenne de Robinson, homme dominant la nature au nom de ses intérêts, va à l’encontre d’une conception éco-centrée où l’homme prédateur est une espèce vivante qui trouve place dans les écosystèmes et la biosphère et qui doit préserver la nature (Vendredi).

1.3 Quel est le décalage entre la mondialisation de l’économie et la nationalité du Droit ?

11 Les liens entre Droit, droits et développement se posent aujourd’hui dans un contexte de mondialisation. On peut parler d’une incongruité spatiale entre la mondialisation de l’économie et des enjeux environnementaux et le statut, principalement national, des systèmes juridiques. Le contexte de référence est devenu celui de la libéralisation et de la privatisation, du règne de l’argent et de la finance, de la montée en puissance des grands oligopoles internationaux, du risque de non-renouvellement, voire de destruction, des patrimoines communs, de l’internationalisation et de la mondialisation des économies assorties du processus hétérogène et inégal qui en résulte. Il n’y a évidemment jamais d’ordre juridique cohérent et les systèmes juridiques sont toujours porteurs de contradictions, mais le désordre juridique apparaît particulièrement important au niveau transnational.

La mondialisation et les enjeux normatifs

12 On observe une défaillance du droit élaboré dans un cadre national alors que le jeu économique et les enjeux environnementaux se déploient au niveau global. Les puissances dominantes, à commencer par les Etats-Unis, tendent à exporter leurs systèmes de normes et d’encadrements juridiques. Face à la dualité d’organisation de la société mondiale, à la fois internationale et transnationale, comment mettre en œuvre la responsabilité et développer une justiciabilité transnationale ? Malgré certains référents à l’intérêt public universel, aux patrimoines communs de l’humanité, aux Droits de l’homme fondés sur des valeurs universelles ou universalisables, le droit demeure, dans le monde réel, au service du monde des affaires et des logiques de marché qui conduisent à l’exclusion de nombreux agents des droits aux biens essentiels. On note, sur le plan international, une accentuation des conflits entre différents ordres juridiques, traduisant à la fois des conflits entre l’éthique et le marché, mais également entre les intérêts du Nord et du Sud. La recherche, incitée par les droits de propriété intellectuelle, est de plus en plus financée par les pouvoirs publics et surtout privés des pays industriels et téléguidée, en aval, par la demande solvable des pays industriels et émergents. Il en résulte des conflits majeurs entre la conception d’un patrimoine génétique commun de l’humanité et d’un corps humain non commercialisable et celle de la brevetabilité des gènes, assimilée à une invention et se traduisant par des recherches onéreuses devant entraîner un retour sur investissement. La face cachée de la mondialisation se caractérise également par un "Monde sans loi" (de Maillard, 1999) et d’une économie hors droit. Les firmes transnationales, qui sont transfrontalières, jouent sur les diversités des ordres juridiques nationaux, voire sur des off shore hors du droit (les paradis fiscaux).

La faiblesse du droit international

13 Le droit est fait de droits nationaux très diversifiés, de valeur technique variable et d’un droit international peu efficace (Chemillier-Gendreau et Moulier-Boutang 2001 ; Chemillier-Gendreau, 2003). Or, la mondialisation a affaibli les droits nationaux alors que le droit international est essentiellement de nature contractuelle. Celui-ci a mis au centre la norme de souveraineté de l’État comme application du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes. Les droits effectifs des individus dépendent, dès lors, du bon vouloir des États. Il n’existe pas de normes marquant les limites du marché ou le contrôlant. Seul le droit permet de rendre compatible des systèmes de valeurs différents et de transformer ceux-ci en contraintes sociales efficaces. L’apparition d’un droit de la mondialisation à vocation économique est beaucoup plus rapide et plus efficace que la mondialisation du droit qui permettrait le rapprochement des droits nationaux sous l’influence des Droits de l’homme (Delmas-Marty, 1994). Mais comment ceux-ci peuvent-ils constituer des valeurs fondatrices du droit international même si on peut justifier des droits fondamentaux en référence à la norme de réciprocité équitable associée à une conception de la personne que l’on trouve dans la plupart des sociétés, occidentales ou non ? La multiplicité des Conventions et des Traités internationaux conduit à des conflits entre les normes. Dans le droit international, les formes contractuelles dominent, alors qu’elles n’ont pas vocation à atteindre l’universel. Par ailleurs, dans l’activité économique, le droit contractuel a l’avantage d’être applicable immédiatement ; cependant, il ne concerne que les contractants et ne peut donc garantir l’effectivité du droit pour tous. Il convient de renforcer les normes qui, ayant une fonction générale, doivent être incluses dans les contrats.

La dominance du droit privé de type anglo-saxon

14 Alors que le droit public domine dans le cadre national, c’est le droit privé, et notamment le droit des affaires, qui domine la scène internationale. La mondialisation a conduit à la mise en concurrence des systèmes juridiques et à des évaluations économiques de l’efficacité du droit. Dans les négociations internationales, la Common law l’emporterait, selon certains, du fait de sa souplesse et de concepts permettant une prise de décision rapide. Le droit anglo-saxon serait davantage en phase avec le monde de la lex mercatoria que le droit de tradition romano-germanique. La supériorité de la Common law, soutenue par l’école américaine, n’est pas toutefois démontrée pour les pays en développement (PED) ou en transition du fait des coûts élevés des juges, de la nécessité de juges de qualité et des apprentissages plus difficiles à réaliser que ceux des codes écrits (Deffains, 2004). Dans un monde asymétrique, le rôle hégémonique de la Common law résulte des stratégies liées des lobbies américains au sein des organisations internationales et des grands cabinets d’avocats. Le rôle croissant des juges face à l’explosion des lois est à souligner. L’accélération des innovations techniques et scientifiques, en particulier par l’informatique et par les biotechnologies, ainsi que les pratiques évolutives des acteurs pour contourner les règles, conduisent à un débordement des législations, à un faible encadrement normatif et à une profusion des normes en décalage avec les avancées techniques et scientifiques et avec les pratiques a-légales des acteurs jouant sur le flou de l’encadrement juridique. L’exemple de l’évolution des droits de propriété intellectuelle sur le vivant illustre le débordement de l’encadrement normatif face aux révolutions scientifiques et aux capacités des acteurs dominants de jouer sur les règles. L’émergence du principe de précaution face à l’apparition de nouveaux risques fait l’objet d’un encadrement normatif croissant (notamment par son insertion dans la constitution française) qui suscite d’importants débats quant à son interprétation, selon qu’il est radical ou raisonné. Si on note une disjonction entre une économie mondiale libérale et un ordre juridique principalement national, la réponse est-elle dans le renforcement des autonomies économiques nationales ou, au contraire, dans la mise en œuvre de régulations transnationales et une effectivité du droit international ?

L’émergence des biens publics mondiaux et des patrimoines communs

15 La question des droits, des patrimoines communs et des biens publics se pose également à l’échelle planétaire (Gabas et Hugon 2001 ; Hugon, 2003b). Les biens collectifs internationaux posent le problème de l’action collective internationale, avec les risques de fourniture insuffisante, de défection et de passager clandestin. Au contraire, les patrimoines communs planétaires posent la question du développement durable en termes de gestion inter-temporelle des stocks avec effets d’héritage, choix du taux d’actualisation, prise en compte des préférences des futures générations et problèmes d’expression de ces préférences. Le dilemme des biens collectifs ou publics mondiaux renvoie à l’absence d’autorité transnationale, face à la mondialisation des marchés et des oligopoles privés, et à leurs défaillances "markets failures", mais également à celles des États pour produire des biens collectifs et publics "failed states" au niveau mondial. Il peut s’expliquer également par le manque de règles "rules failures" et de droits "right failures".

1.4 En quoi l’État de droit et la démocratie sont-ils des conditions du développement ?

16 Les liens entre droit et développement peuvent enfin être analysés au regard de deux utopies concrètes, celle du libéralisme politique et de la démocratie, postulant les Droits de l’homme et l’État de droit, et celle du libéralisme économique et du modèle du marché impliquant les droits de propriété privée, la liberté d’entreprendre pour réaliser le bien-être. Face à ces utopies, la réalité est celle des concentrations et des asymétries de pouvoirs, tant politiques qu’économiques, liées aux régimes politiques et économiques, que ces asymétries résultent de régimes autoritaires ou totalitaires ou des systèmes économiques capitalistes. Les organisations internationales privilégient aujourd’hui comme facteurs de développement les bonnes institutions, l’État de droit et la démocratie. L’indépendance judiciaire réduisant l’incertitude et assurant la crédibilité des engagements est un facteur de développement. L’indépendance de facto a un rôle plus évident sur la croissance que l’indépendance de jure (Feld et Voigt, 2003). Les indicateurs de démocratie politique "freedom house" prennent en compte le respect de certains critères comme les élections libres ou l’existence d’une opposition représentative. L’indicateur Banque mondiale (Schachter, 2000) retient le marché électoral (degré de compétition des partis politiques), la qualité de recrutement des fonctionnaires, la responsabilité du chef de l’exécutif, la qualité des institutions politiques. Ces indicateurs sont trop pauvres pour prendre en compte les composantes essentielles de la démocratie : légitimité des pouvoirs et des modes de gouvernement, jeu des contre-pouvoirs, transparence des débats publics. Diverses relations apparaissent qui relativisent les liens directs entre développement, État de droit et démocratie (Hugon, 2004a).

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• Plusieurs travaux économétriques montrent (Rodriguez et Rodrik, 2000) que le rôle des institutions est central dans la croissance ou que l’infrastructure sociale, incluant la règle de droits, en constitue un des facteurs déterminants (Hall et Jones, 1999).
• Il n’y a pas de liaison évidente entre la démocratie et la croissance économique. Par contre, une relation positive existe entre le taux d’ouverture de l’économie (indicateur de Sachs et Warner) et la démocratie politique et entre le taux d’ouverture et la croissance économique, d’où un paradoxe vraisemblablement lié au traitement statistique (Granger et Siroën, 2004).
• Il existe une bonne relation entre les dépenses publiques en % du PIB et la démocratie politique, de même qu’entre les dépenses publiques en % du PIB et le niveau de revenu par tête. Près de la moitié des richesses produites par les pays industrialisés sont redistribuées par la puissance publique, contre 25% avant guerre. Le poids des dépenses publiques dans le PNB des pays industriels est passé de 28% en 1960 a plus de 46% en 1996. Fonction croissante du revenu par tête, la part des dépenses de subventions et de transferts augmente. On observe, en Europe continentale, un poids croissant de la richesse transitant par la puissance publique et une recomposition des fonctions de l’Etat. Celui-ci se retire de la production directe de biens et services marchands ou collectifs. Il joue un rôle redistributif et régulateur croissant. En revanche, le poids des dépenses publiques dans le PNB reste faible aux États-Unis (30%) ou au Japon.
• L’ouverture extérieure commerciale n’implique pas, nécessairement, moins d’Etat. Il existe un risque lié à l’ouverture qui doit être couvert par la puissance publique. Une bonne corrélation lie la valeur des dépenses publiques en % du PIB et le degré d’ouverture aux échanges extérieurs des économies. Selon l’étude de Rodrik (1997), portant sur 115 pays à statistiques significatives, le degré d’ouverture (log du degré d’ouverture 1975-84) est une très bonne prédiction de l’expansion du secteur étatique (log de la consommation publique en % du PIB 1985-89) au cours des trois décennies suivantes. Le rôle des dépenses publiques serait le revers de l’ouverture. Ces résultats semblent robustes. Ils ont toutefois donné lieu à une prolifération d’études prenant en compte d’autres indicateurs d’ouverture introduisant le capital et donnant lieu à des résultats différents en séries chronologiques.
• La démocratie est un facteur de prévention des conflits et de réduction des crises majeures (exemple de la famine). Elle participe ainsi au développement, même si sa contribution à la croissance est problématique.

18 On peut en déduire qu’il existe des liens statistiques entre le poids des dépenses publiques dans l’économie, le niveau de développement économique, le taux d’ouverture et les indicateurs de démocratie. Les limites des indicateurs retenus et les sens incertains des causalités conduisent à interpréter ces résultats avec prudence.

2. ILLUSTRATIONS QUANT AUX DROITS ET AU DROIT A L’ALIMENTATION

19 Le débat théorique et général précédent peut être décliné à propos de différents biens essentiels ou premiers. Nous l’illustrerons par la question du droit et des droits à l’alimentation et à la sécurité alimentaire. Celle-ci peut être définie comme l’accès pour chaque personne, à tout moment, à des ressources alimentaires de qualité minimales considérées comme indispensables. On estime que 840 millions de personnes souffrent de sous-alimentation et que 6 millions d’enfants de moins de 5 ans meurent annuellement de maladies liées à la malnutrition. Cette dernière et, plus encore, les disettes ou les famines apparaissent comme un scandale dans un monde contemporain caractérisé par des surplus alimentaires (Brunel, 1991). Elles interrogent les diverses disciplines scientifiques, mais également des positions éthiques. Elles concernent, au premier chef, la question des droits. Face à l’instabilité de l’environnement et aux faibles capacités de résilience, la réduction de la vulnérabilité alimentaire suppose de prendre en compte les positions des agents dans le champ alimentaire, d’intégrer le temps et les asymétries de droits et de pouvoirs des agents mais, aussi, d’analyser tant la complexité de la chaîne agro-alimentaire au sein des écosystèmes que les évolutions scientifiques et techniques. L’alimentation et la famine sont un "fait social total" qui ressort de diverses disciplines agronomiques, juridiques, médicales, anthropologiques. Les famines, formes extrêmes de disettes généralisées, résultent d’une combinaison de manques de nourriture et de maladies se traduisant par des surmortalités (Ainsworth Harrison, 1988 ; Ravalion, 1987 et 1997). Traditionnellement deux principales explications économiques des malnutritions et des famines sont opposées (Hugon, 2000).

20

• Celle macroéconomique qui, dans la tradition classique, met en avant les manques de disponibilités alimentaires liées à des chocs extérieurs ( food failures). Faut-il rappeler que les agriculteurs africains ont souvent des rendements à l’hectare 1000 fois inférieurs à ceux des pays industriels ? L’agriculture vivrière peu commercialisée, peu artificialisée, fonctionne sur des sols vulnérables. Pour que les droits d’accès à l’alimentation soient effectifs, il faut que les agricultures connaissent des progrès de productivité et de rendement durables sans porter atteinte aux écosystèmes. Or, pour combler les déficits actuels et anticiper la croissance démographique et urbaine future, il faut répondre aux défis de l’érosion des sols, de l’épuisement des aquifères et des changements climatiques (Brown, 2003). Les enjeux d’une double révolution verte, accroissant la productivité de la terre tout en ménageant les équilibres écologiques, sont considérables. Ils mettent en questions les secteurs énergétiques. Le droit à l’alimentation passe par des progrès scientifiques et techniques dont on ne peut exclure les biotechnologies, même si elles portent atteinte aux droits ancestraux des agriculteurs et des communautés. Le droit à l’eau requiert une agriculture moins consommatrice et moins, ou autrement, irriguée (l’agriculture consomme 70% de l’eau mondiale à un prix très faible).
• Celle microéconomique qui, dans la tradition néo-classique, privilégie les comportements des agents en situation d’information imparfaite et les défaillances du marché. On peut formaliser les comportements des agents en univers incertain et endogénéiser les chocs de prix. Les questions de l’absence des droits sont également fondamentales dans le non-accès aux biens alimentaires. Plusieurs analyses en termes de droit et de droits sont complémentaires : celle mettant en avant les manques de droits de la part des individus (théories des entitlements) ; celle privilégiant les conflits de droit au sein des filières agroalimentaires ; celle montrant la pluralité et les conflits des normes internationales ; celle d’une économie politique mondiale.

2.1 Le manque de droits ou d’entitlements des agents

21 La sous-alimentation est largement liée à la pauvreté, notamment rurale, d’où la nécessité pour y répondre d’agir sur les différents volets de la pauvreté et pas seulement le volet agricole (Drèze, Sen 1990). Sen ( 1981) a montré que les famines sont moins liées à l’insuffisante disponibilité de l’offre ( Food Avalability Decline, FAD ) qu’à une absence de droits ou de titres ( entitlements). La prise en compte des biens premiers, "que tout homme est supposé désirer, quels que soient ses autres désirs", de la privation en l’absence de dotations et de la capacité à exercer ses droits est centrale. Les choix individuels ne se posent qu’une fois satisfaits les biens premiers qui ne ressortent pas de l’utilitarisme mais d’un contrat social d’ordre éthique. Le concept de capabilité est fonction de la personne (aptitudes, besoins) et de l’organisation sociale. Elle combine les capacités ( being) et les potentialités ( doing) de chaque agent. La capabilité à accéder à la nourriture à travers les moyens légaux inclut les possibilités de production, les opportunités de l’échange, les droits vis-à-vis de l’État ou des groupes sociaux. La capacité d’accès aux aliments est ainsi fonction des dotations ( endowments) et des droits ou titres à l’échange ( entitlements). La carte de droits à l’échange ( exchange entitlement map) est l’ensemble de tous les états alternatifs de biens qu’une personne peut obtenir en échange de ce qu’elle possède. Les droits sont marchands et étendus ( extended entitlements), droits de légitimité liés aux relations sociales (exemple des droits informels dans la division intrafamiliale).

Cas de l’échange pur et des droits marchands

22 Dans une économie de marché, les droits ( entitlements) sont fondés sur le commerce, la production, la possession de la force de travail et les transferts ou héritages. Ainsi, le salarié vendant sa force de travail, touche un salaire lui permettant d’accéder à un panier de biens de subsistances. Le producteur direct fournit des biens pour son autoconsommation. La carte d’échange détermine avec les possessions d’une personne, la capacité de celle-ci d’éviter la privation.

L’élargissement à l’économie non-marchande

23 Les droits aux biens essentiels ne sont pas seulement marchands. Ils concernent les droits sur les biens publics ou sur les groupes et dépendent de la place occupée à l’intérieur de ces groupes. Ils sont des droits de légitimité liés aux relations sociales, tels les droits informels dans la division intrafamiliale ou les systèmes d’assurance sociale. Les droits ne sont pas réductibles à l’appropriation des moyens de production ou à des droits de propriété. Ils sont des créances sur la société qui dépendent de l’organisation sociale et de la capacité des sujets à exercer leurs droits. On peut étendre cette analyse des droits en prenant en compte les transferts inter-générationnels et inter-groupes et en intégrant la réciprocité des obligations (Mahieu, 2001). Meillassoux ( 1973) a montré les règles d’accès aux aliments dans les sociétés lignagères. Il existe, à Madagascar, des règles de non-convertibilité de l’argent riz (biens de subsistance) et de l’argent café dont la finalité est d’assurer la sécurité alimentaire. De nombreuses sociétés connaissent l’usus et le fructus et non l’abusus sur les terres produisant les biens alimentaires. Plusieurs travaux empiriques ont nuancé, sans les infirmer, les résultats de Sen (Chadha et Teja, 1990 ; Ravallion, 1997). Les critiques théoriques ont été faites, en particulier par Srinivasan ( 1983). Les prolongements résultent, notamment, de Desai ( 1988) et de Rangasami ( 1985). Cette théorie de Sen ne prend pas en compte la dynamique des situations de famine et le processus par lequel une crise alimentaire devient un risque systémique. Elle intègre mal les asymétries internationales qui sont sources de famines. Elle néglige les aspects organisationnels et institutionnels qui sont déterminants dans la prévention et la régulation des famines.

2.2 Les conflits de droit au sein des filières agroalimentaires

24 La question des droits à l’alimentation touche également à la chaîne agroalimentaire qui concerne à la fois les écosystèmes complexes, la préservation des patrimoines (génétiques, fonciers) et les révolutions scientifiques et techniques à des fins industrielles qui dépendent des inventions et des manipulations du vivant. Elle concerne l’ensemble des filières agroalimentaires (domestique, marchande, administrée, industrielle ou capitaliste) et va du droit des producteurs en amont, aux droits des consommateurs en aval (Hugon, 1988). Il convient de souligner une pluralité des droits d’usage des patrimoines fonciers, une diversité des modes d’appropriation et de répartition des ressources alimentaires. Les droits dont disposent les personnes, et dont elles jouent, s’appuient sur des communautés d’adhésion ou d’appartenance (Hugon, 2003a).

Droits de propriété foncière versus faisceaux de droits au sein des agricultures

25 Les sociétés en développement sont caractérisées par une très grande complexité des systèmes juridiques et par d’importants conflits fonciers. La terre appartient, selon des degrés divers, à l’État, aux privés et aux collectivités. En Afrique et dans la plupart des pays d’Asie du Sud-Est, la terre n’est qu’exceptionnellement un bien marchand librement transférable. Il y a pluralité des droits : public, privé, coutumier et différenciation entre le droit de propriété et les droits d’usage. Il importe de prendre en compte la pluralité des modes ou des droits d’appropriation et d’apprécier les différents degrés de maîtrise (Leroy, 1999) ou de gestion patrimoniale (Ollagnon, 2001). Deux conceptions des droits et des patrimoines fonciers s’opposent. Dans la conception utilitariste du capital foncier et de la propriété privée, une substituabilité des différents capitaux, productifs, humains, sociaux, naturels (cf. le concept de capital naturel de Solow) est supposée. La durabilité exprime la non-décroissance du stock global de capital, par exemple par affectation des rentes liées aux ressources non renouvelables en capital reproductible. L’important, dès lors que la ressource rare est le capital naturel, consiste à traduire par les prix la vérité écologique. Le marché fournit une réponse à côté de l’impôt et de la réglementation. Le capital peut apparaître comme la forme marchande du patrimoine, qu’il soit défini comme un stock résultant d’un détour productif, la cristallisation d’un travail passé, la somme des flux d’investissement l’ayant constitué ou comme la somme des flux actualisés des revenus résultant de son usage. Il est du domaine de la valeur d’échange, du mesurable, du commensurable et du calculable. La marchandisation et le développement du capitalisme conduisent à donner une valeur marchande à des stocks relevant de différents types de patrimoines : générique (brevetabilité), de connaissances (capital humain), environnemental (capital naturel), social (capital social). La terre, bien immeuble aliénable, fait l’objet d’un marché et a une valeur d’échange.

26 Dans la conception patrimoniale, on reconnaît une pluralité des droits d’appropriation et d’usage et on donne, au contraire, une valeur intrinsèque aux patrimoines. Le patrimoine foncier se définit comme "l’ensemble des éléments matériels et immatériels qui concourent à maintenir et à développer l’identité et l’autonomie de son titulaire dans le temps et dans l’espace par adaptation en milieu évolutif" (Ollagnon, 2001,48). Il n’y a pas de patrimoine sans relation patrimoniale à un titulaire qui l’investit. La valeur de non-usage renvoie aux valeurs d’héritage (accordée au passé), de legs (accordée à un patrimoine que l’on veut transmettre), d’option (liée à la possibilité d’utiliser plus tard la ressource) et d’existence (accordée au non-usage). L’arbitrage entre ces différentes valeurs relève du domaine du choix des décideurs. Le futur incertain, en ce qui concerne notamment les préférences des générations à venir, suppose des réversibilités de choix. Le patrimoine et le capital ne se situent pas sur le même registre. Le premier concept englobe, tout en le limitant, celui de capital dont la valeur ne peut ni être réduite à un détour productif, ni être assimilée à un flux actualisé de revenus ultérieurs résultant de son usage. Il y a tension entre les ordres patrimoniaux reconnaissant la pluralité des droits et les ordres marchands du capital et de la propriété privée. On gère un capital pour l’accroître et un patrimoine pour le transmettre. Ces tensions doivent être toutefois historicisées et contextualisées. D’un côté, selon les sociétés, la valeur accordée au passé et au futur diffère. Certaines sociétés "traditionnelles" actualisent les anciens ; d’autres, prométhéennes, se projettent dans un futur. Dans beaucoup de sociétés, les patrimoines sont inaliénables. La terre ne peut faire l’objet de droits de propriété privée. De l’autre, le capitalisme s’étend, même s’il ne détruit pas les anciens ordres. Il y a développement au nom de l’efficacité des droits de propriété privée et les patrimoines sont assimilés à du capital, ayant un coût de constitution et d’amortissement et devant avoir une rentabilité. Il y a ainsi hybridation des ordres. Weber et Reveret ( 1993) distinguent cinq modes et/ou modalités d’appropriation : les modes de représentation et de perception (individuels et/ou collectifs) de la nature, les modes d’usages de la nature, ainsi que les modes d’accès et de contrôle de l’accès, les modes de transfert et les modes de répartition (des ressources) et/ou de partage (des fruits de leur exploitation). Comme l’analyse Ostrom et al. ( 1994), les droits d’appropriation ( property rights) sont composés de droit d’accès ( access right), de droit de prélever, de soustraire, d’extraire et/ou de récolter ( withdrawal right) une et/ou plusieurs ressources, de droit de gérer ( management right), de droit d’exclure ( exclusion right), de droit d’aliéner et/ou de droit de transfert ( alienation right).

Les nouveaux enjeux des droits de propriété intellectuelle (DPI) sur le vivant en amont de l’agriculture

27 La question des droits de propriété en amont de la chaîne agroalimentaire va au-delà du foncier. Elle concerne de plus en plus la propriété sur le vivant. Les pratiques de propriété intellectuelle en général et celles appliquées au vivant, en particulier, sont liées aux évolutions propres aux pays industriels, aux révolutions scientifiques autour du génie génétique et à la marchandisation. La protection par le système de brevets appliqués au vivant pose deux problèmes. Le premier d’ordre éthique : en quoi le vivant peut-il faire l’objet d’un monopole, même temporaire ? Le second, à la fois économique et biologique : comment paramétrer les enjeux financiers considérables du fait de la capacité de se multiplier et de l’impossibilité de borner les reproductions ? Depuis des siècles, voire des millénaires, il y a libre accès aux ressources phytogénétiques. La sélection variétale effectuée par l’agriculteur conduit à un brassage génétique. La protection du végétal se fait, le plus souvent, par le Certificat d’obtention végétale (COV). Le sélectionneur peut utiliser une variété protégée et le paysan les semences de ferme. Or ces droits des paysans et des semenciers s’opposent, aujourd’hui, aux oligopoles ayant des droits de propriété sur les gènes. On constate, depuis 1980, une course à l’appropriation du vivant qui a débuté lorsque la cour suprême des États-Unis a autorisé le premier brevet sur un gène. On observe depuis une explosion des brevets. La question de la propriété intellectuelle est devenue un enjeu économique majeur concernant non seulement l’agroalimentaire mais également la médecine et la pharmacie. Le vivant est caractérisé par la néguentropie et non par le principe de dégradation comme dans la thermodynamique. Avec les biotechnologies, ensemble de techniques visant l’exploitation industrielle des micro-organismes, cellules animales, végétales et de leurs constituants, les ressources génétiques sont devenues le nouvel "or vert" ; il y a remise en cause du libre accès. Les gènes, supports de l’information génétique, sont un "capital vert" pour l’industrie des biotechnologies. Les enjeux concernent les thérapies cellulaires et la production agroalimentaire. Le marché des transgéniques, contrôlé à 100% par 4 firmes américaines, doit atteindre 6 milliards US $. Dans le domaine de la brevetabilité des gènes, 15 firmes, dont 13 américaines, contrôlent la recherche. Les biobanques se substituent aux réfrigérateurs et remettent en question l’indisponibilité du corps non commercialisable et l’anonymat. Les DPI concernent les individus et sont conçus dans une logique industrielle et marchande de capital, tandis que les droits des agriculteurs du Sud concernent une communauté ayant des droits sur des patrimoines. Les premiers sont temporaires, alors que les seconds visent à la pérennité. Il y a conflits entre les droits d’usage correspondant à la diversité des savoirs traditionnels, des modes d’appropriation et des gestions des patrimoines et la mise en œuvre de droits de propriété privée de la terre, ou des droits de propriété intellectuelle sur le vivant.

Le droit à la sécurité alimentaire et la question des OGM

28 En début de chaîne agroalimentaire pour les agriculteurs, mais également en fin de chaîne pour les consommateurs, se pose la question des risques alimentaires environnementaux et sanitaires pouvant conduire aux principes de précaution, de traçabilité, d’étiquetage et de responsabilité des acteurs présents au sein des filières agroalimentaires. Les organismes génétiquement modifiés sont révélateurs des problèmes majeurs concernant les choix alimentaires (innovations techniques et scientifiques versus prudence écologique, agrobusiness versus agriculture paysanne, bien commun versus brevetabilité et appropriation du vivant, agro-industries du Nord versus agriculture vivrière du Sud). Il y a débat quant aux effets. D’un côté, on attend un accroissement des rendements, des résistances aux stress et une baisse des coûts de pesticides. De l’autre, on prévoit une baisse vraisemblable de la biodiversité, un accroissement des risques sanitaires et environnementaux (pollution génétique) et une dépendance paysanne vis-à-vis des semenciers (Chevassus-au-Louis, 2001). Le débat sur les OGM est devenu un enjeu médiatisé de la question des conflits de droits de propriété. La symbolique de la technologie du vivant qui stérilise la vie (nécrotechnologie) est emblématique des altermondialistes. On note une révolution de la chaîne agroalimentaire liée aux biotechnologies avec les OGM et les OVM. Les surfaces cultivées à l’échelle mondiale avec des OGM ont été multipliées par 30 entre 1996 et 2001 ; les cultures transgéniques étaient estimées à près de 50 millions d’hectares dont les deux tiers aux États-Unis. Le budget de recherche et développement de Monsanto était estimé en 2004 à plus de 1,5 milliards US $.

2.3 La pluralité et les conflits de normes alimentaires au niveau international

29 La question de la pluralité et des conflits des normes alimentaires se décline également au niveau international.

Le droit international à l’alimentation

30 Il existe un droit international à l’alimentation qui ne concerne que les seuls États parties prenantes. Les entreprises privées ne sont concernées que par des codes de conduite. La Déclaration universelle des droits de l’homme (1948) a donné lieu à deux pactes d’application relatifs aux droits civils et politiques (DCP) et aux droits économiques, sociaux et culturels (DESC) en 1966. Ceux-ci sont toutefois faiblement ancrés dans le droit international public et beaucoup soulignent la primauté des premiers sur les seconds. Le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (ONU, 1966) reconnaît le droit fondamental qu’a toute personne d’être à l’abri de la famine. L’article 11 du pacte international relatif aux DESC considère que les deux conditions sont la disponibilité et l’accès. Les États ont trois niveaux d’obligations : respecter, protéger et donner effet. La justiciabilité demeure très faible car le droit à l’alimentation implique les seuls Etats, alors que l’ensemble du corps social est concerné et que les questions d’accessibilité et de disponibilité sont largement transnationales. Nous illustrerons ces conflits normatifs à partir de deux exemples significatifs.

La pluralité des divers ordres juridiques internationaux à propos de la biodiversité

31 La question fondamentale au niveau international reste celle de la hiérarchie des normes et des conflits entre les propriétés privées, publiques et les patrimoines communs. La force juridique des divers accords, traités et conventions internationales diffère et la plupart d’entre eux ont des contenus conflictuels. Ce conflit peut être illustré par les contradictions entre la Convention sur la diversité biologique des Nations unies en 1992 reconnaissant le droit de souveraineté des États et des communautés sur leur diversité biologique et les Accords sur les droits de propriété intellectuelle touchant au commerce (ADPIC) protégeant l’innovation et la brevetabilité. En 1982, la FAO accordait le statut de patrimoine commun de l’humanité pour ces ressources et donc un libre accès. Elle reconnaissait les droits des agriculteurs et la contribution ancestrale des communautés locales à la conservation comme à l’utilisation de ces ressources. Les PED ont obtenu ensuite une Convention sur la biodiversité qui reconnaît la souveraineté nationale et qui abandonne le principe de patrimoine commun de l’humanité (PCH). Les États disposent d’un droit souverain à exploiter leurs propres ressources selon leur politique environnementale, conformément à la Charte des Nations unies. Cette convention s’insère dans une conception de droit international du développement. Au contraire, le Traité de droits sur les brevets (juin 2000), au sein de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI), limite fortement le pouvoir des États, les États-Unis étant opposés à toute exception sur la brevetabilité du vivant. Les ADPIC, dans le cadre de l’OMC ( 1994), reconnaissent les DPI comme des droits privés et donnent la possibilité pour leurs détenteurs de jouir des droits de brevets sans discrimination quant aux lieux d’origine de l’invention, du domaine technologique ni du fait que les produits soient importés ou d’origine nationale. Ils se fondent sur les principes de la Nation la plus favorisée et du traitement national qui interdisent les discriminations selon le niveau de développement. L’accord 27.3 reconnaît la possibilité d’exclusion des végétaux et des animaux, autres que les microorganismes, et une protection soit par des brevets, soit par des systèmes sui generis, soit par une combinaison des deux. Les ADPIC au sein de l’OMC permettent l’interdiction de la délivrance des brevets si ceux-ci vont à l’encontre de l’ordre public. Les États peuvent exclure de la brevetabilité les plantes et les animaux. Le système sui generis est au croisement des questions de rémunérations des innovations, d’accès aux ressources génétiques et de protection des savoirs traditionnels. Il permet de concilier la protection variétale et la reconnaissance des droits des communautés locales. Il est un équilibre entre les pays du Nord à haute technologie et les pays du Sud riches en biodiversité. En Afrique, ces conflits normatifs se retrouvent entre la loimodèle OUA, sur l’accès aux ressources biologiques reconnaissant les droits des communautés locales, et l’Accord de Bangui de 1977 (entré en vigueur le 28 février 2002) intégrant les contraintes de l’OMC. La loi-modèle OUA reconnaît les droits des communautés, inaliénables et collectifs, ceux des agriculteurs et ceux des sélectionneurs, subordonnés aux précédents.

Les conflits normatifs internationaux concernant les OGM

32 La question des OGM divise le groupe de Miami dominé par les États-Unis avec certains pays en développement exportateurs de produits agricoles et l’Union européenne appuyée par la majorité des PED. Plusieurs accords internationaux au sein de l’OMC traitent en partie de la question (Mesures sanitaires et phytosanitaires SPS, obstacles techniques au commerce) mais par suite de la grande diversité des OGM et de la nouveauté des questions, les textes demeurent flous. L’article 5.7 du SPS peut servir de base à la question du principe de précaution appliqué aux OGM (Cf. l’attaque des États-Unis contre l’Union européenne à ce propos). Il n’est pas, par contre, prévu d’obligation d’échange d’information dans l’article. Ces accords prennent peu en compte le principe de précaution, alors que l’absence de certitude scientifique ne signifie pas l’absence de risque. Le cadre utilitariste selon lequel l’analyse coût/avantage doit conduire au maximum de bien-être, domine. Le Protocole de Carthagène (juin 2000) va plus loin en considérant que la protection de la diversité biologique concerne les mouvements frontaliers d’OVM, qu’il y a possibilité de décision de la partie importatrice et en reconnaissant la procédure d’accord préalable en connaissance de cause. Il reste la question de l’effectivité de ce protocole. Les règles doivent-elles être appliquées par l’ORD (Organe de règlement des différends de l’OMC), par la Cour internationale de justice ? Le protocole peut-il conduire à une Organisation mondiale de l’environnement ?

2.4 L’économie politique internationale de l’alimentation et les liens avec la démocratie et les États de droit

33 La sécurité alimentaire renvoie, enfin, dans un monde globalisé, aux relations internationales encadrées par des droits nationaux et par des conventions internationales. Les droits des agriculteurs du Nord vont à l’encontre de ceux des producteurs du Sud, au-delà d’un référent à la pluri-fonctionnalité de l’agriculture justifiant des politiques publiques. Les subventions agricoles de la part des pays industriels rétroagissent sur les prix internationaux et concurrencent de manière déloyale les producteurs du Sud. La question des droits à l’alimentation se pose aujourd’hui à l’échelle mondiale en termes de conditionnalités politiques, de droits d’ingérence, mais également de redistribution évitant l’accentuation des disparités internationales. L ’économie politique de la famine privilégie les jeux de pouvoirs qui concernent l’arme alimentaire, la répartition des actifs et des revenus, tant au niveau national qu’international.

Démocratie, droits de l’homme et sécurité alimentaire

34 On peut considérer, avec A. Sen, que la démocratie est la forme de gouvernement qui limite les risques de famines. Les blocus alimentaires ont toujours été utilisés comme une arme contre les ennemis ou les minorités. L’existence de contre-pouvoirs et la transparence de l’information permettent l’exercice des droits. La famine au Bangladesh en 1974 n’a pas été causée par un excès de demande, mais à la situation internationale conduisant à un manque d’offre de nourriture aux pauvres ruraux. Le Bangladesh était devenu fortement importateur. Le pourcentage des importations par rapport à l’offre était de 13,4% en 1973-74 et de 19,7% en 1974-1975. Chadha et Teja (1990) ont montré que la politique monétaire expansionniste supportée par un déficit budgétaire conduisait à un excès de la demande. Sen constate ainsi que les démocraties ont connu des disettes, mais jamais de famines. Il y a eu des famines en Inde à l’époque coloniale, mais pas depuis l’indépendance de 1947. La raison pour laquelle une démocratie réduit la famine est que, selon le principe du maximin, nul ne voudrait se trouver à la place de celui qui meurt de faim. On retrouve le principe d’incarnation équiprobable de Harsanyi. Ainsi, les campagnes journalistiques peuvent politiser le malheur. Les droits politiques sont nécessaires pour satisfaire les besoins et, surtout, pour les exprimer. L’espace social doit être transparent pour défendre les plus faibles.

L’arme alimentaire et la faible effectivité des droits

35 Il importe, également, de prendre en compte les stratégies des grandes puissances internationales. Il est reconnu que les États-Unis ont joué un rôle dans les famines éthiopiennes, en utilisant l’arme alimentaire comme un moyen de faire chuter le gouvernement marxiste, que les transformations rapides des rapports sociaux de production en URSS (liquidation des Koulaks) ou en Chine (grand bond en avant) ont résulté de volontés politiques. L’effectivité des droits à l’alimentation suppose la prise en compte des asymétries internationales et des effets des politiques des puissances hégémoniques. Les subventions versées aux producteurs agricoles des pays industriels (365 milliards US $ par an) vont à l’encontre des droits des producteurs des pays pauvres, en pesant à la baisse sur les prix. L’aide alimentaire et les prix de restitution concurrencent de manière déloyale les agricultures du Sud. Plus de cent pays sont devenus dépendants de l’arme alimentaire, notamment américaine (78% des exportations de maïs), mais aussi française, canadienne, australienne et argentine (ces cinq pays représentent près de 90 % des exportations mondiales de blé) et que la dépendance concerne trois céréales (blé, riz et maïs). En outre, il faut souligner l’enjeu écologique majeur d’une agriculture productive porteuse de risques vis-à-vis des écosystèmes. Les causes de la sous-alimentation, des malnutritions, voire des famines, sont multiples et les solutions diverses. Toutefois, elles résultent principalement d’une défaillance des institutions, des organisations et des politiques. Même si elles sont la manifestation d’un choc, elles s’expliquent, dans le long terme, en liaison avec des situations de vulnérabilité et d’absence de droits (Von Braun et al., 1999). Nous définirons la famine comme la résultante de chocs sur des systèmes alimentaires et des populations vulnérables qui conduisent à des effets de contagion n’ayant pu être anticipés ou circonscrits par les décideurs.

CONCLUSION

36 Le débat, aussi vieux que l’économie, sur le rôle régulateur ou non des marchés et sur la fonction stabilisatrice ou non des accapareurs ou des spéculateurs, est renouvelé dans une analyse normative en termes de droits, institutionnelle en termes de régulation et écologique prenant en compte les vrais prix. Les libéraux mettent en avant l’efficacité du marché pour éviter, ou réduire, les insécurités et vulnérabilités alimentaires. Le libre jeu du marché aboutit au prix normal. Le libre commerce tend à égaliser les prix dans le temps et dans l’espace. S’il existe une concurrence entre les "accapareurs", leur intérêt consiste à stabiliser les prix en vendant à cours élevé et en achetant à bas prix. Les prix de marché sont incitatifs vis-à-vis des producteurs. Ils conduisent à une consommation normale. Dans le cas de chocs, le commerce extérieur est le meilleur régulateur. Les politiques interventionnistes peuvent être mal informées. Les interventionnistes soulignent les risques de collusion entre les commerçants, le fait que les markets failures peuvent aboutir à une inefficacité allocative et que, même si les marchés sont efficients, ils peuvent conduire à une iniquité. La condition de survie d’Arrow-Debreu peut ne pas être respectée. Dès lors, les mesures de libéralisation et de jeu du marché sont susceptibles, à l’encontre des attentes et des intentions, de renforcer l’informalisation de l’économie ou des comportements sécuritaires de repli sur des réseaux communautaires et des unités domestiques. Elles peuvent entraîner un raccourcissement des horizons temporels des agents et limiter l’investissement à risque. Il importe de mettre en place des filets de sécurité, d’accroître les capacités des agents. Le débat entre le libéralisme et l’interventionnisme change de dimension quand se pose la question des droits, des patrimoines, de l’inefficience organisationnelle et institutionnelle. Aujourd’hui, les signaux du marché guident largement les décisions des acteurs mondiaux. Mais les prix du marché ne reflètent pas toujours les raretés et, notamment dans les pays pauvres, le marché n’est qu’un mode particulier de coordination des activités agroalimentaires. Il importe, dès lors, d’adopter des prix qui intègrent, par des taxations, les services rendus par les écosystèmes et qui disent la vérité écologique, c’est-à-dire calculent les coûts écologiques des diverses activités économiques. Plusieurs instruments sont nécessaires : la politique fiscale - en particulier les taxations et les subventions - , les réglementations, les marchés des droits. Seules des politiques publiques nationales et internationales peuvent prendre en compte la multidimensionnalité des questions alimentaires et les multifonctionnalités des agricultures. Les politiques stabilisatrices sont les plus à même d’assurer une sécurité alimentaire. Des mécanismes de sécurité sont nécessaires vis-à-vis des groupes les plus vulnérables exclus du marché. Dans le cas de risque de famine, des mesures d’urgence s’imposent : secours, chantiers de travail, stocks régulateurs. Les pouvoirs publics ont un rôle essentiel de prévention et de mise en place de filets de sécurité. Les droits formels (liberté négative) supposent des droits réels ou de créances (éducation, santé, nourriture). Dès lors que la question des droits économiques est posée (droit à la sécurité alimentaire), on retrouve l’analyse marxienne distinguant les droits réels et les droits formels. En réalité, cette distinction est problématique ; comme le rappelle Sen, les dirigeants ne sont jamais touchés par la famine et, à la limite, l’ignorent. Les droits des citoyens, la transparence de l’information, la "voice" au sens de Hirschman, sont essentiels pour éviter les famines ou les malnutritions. La question est également de réaliser des préventions pour éviter les risques systémiques et de mobiliser la pluralité des acteurs à partir de systèmes d’information et d’intervention rapides. A terme, la disparition des famines passe par des politiques de développement conduisant à un accroissement des disponibilités, grâce à des gains de productivité et à une augmentation de la demande solvable, liée à des politiques redistributives. Mais la lutte contre l’exclusion suppose des actions sociales en termes d’accès au crédit, de soutien des initiatives populaires. La question du droit et des droits alimentaires se pose dans un double contexte de forte croissance démographique (la population mondiale doit augmenter de plus de la moitié d’ici 2050) et de respect des écosystèmes (les agricultures participent à la pollution) : "l’érosion des sols, l’épuisement des aquifères et le changement climatique menacent la production alimentaire future" (Brown, 2003,241). Face à ces doubles défis, l’argumentaire des productivistes est d’accroître les rendements et la productivité par des cultures génétiquement modifiées ou par des hybridations de type révolution verte. La diffusion des techniques de production intensive mécanisée doit alors utiliser des variétés améliorées, des engrais chimiques et des produits de protection sanitaires et phytosanitaires. L’argumentaire des "écologistes" consiste à favoriser des substitutions, à trouver des réponses locales et territoriales grâce à la biodiversité, à modifier la répartition des actifs, des modes de production et de consommation au niveau mondial. Il s’agit d’accroître la productivité des terres permettant de sauver la forêt, tout en réduisant les pollutions des agricultures productives et leur consommation en eau. Plutôt que de mener un combat d’arrière-garde contre les droits de propriété intellectuelle, il paraît souhaitable de combiner action privée et action publique au nom des services publics. Par exemple, les achats de droits de propriété intellectuelle à des firmes privées par des acteurs publics nationaux et internationaux pourraient être cédés à des prix subventionnés aux producteurs ou consommateurs des PED. Enfin l’effectivité des droits à l’alimentation du plus grand nombre n’est pas envisageable sans une remise en question du mal développement des pays industriels et des puissances hégémoniques et de leurs stratégies d’imposition des normes. Il importe que les pays pauvres et les différents acteurs puissent s’exprimer dans les négociations internationales contrôlées par les puissances dominantes et les oligopoles privés. La suppression des subventions à l’exportation de la part des pays industriels est évidemment un préalable à la mise en place de règles permettant le développement agroalimentaire des pays pauvres. Une régulation mondiale implique une action publique transnationale. Elle suppose la mise en place de compromis sociopolitiques durables avec des mécanismes de redistribution. Comment trouver des processus de décision légitimes qui permettent une hiérarchisation des biens et une prise en compte de l’hétérogénéité des systèmes de préférences et de valeurs ? Plus fondamentalement, la question des droits et du droit à l’alimentation renvoie à une interrogation éthique mettant en jeu les principes de précaution versus l’innovation, respect des patrimoines versus la transformation de la nature, liberté d’entreprendre versus l’accès pour tous à un minimum. Les lignes de clivage sont à la fois Nord/Sud, économiques et écologiques. Elles opposent une conception prométhéenne et anthropo-centrée du monde à une conception conservatrice et éco-centrée du monde.

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Notes

[ (*)] FORUM, Université Paris X-Nanterre2 phhugon@club-internet.fr

[ 1] Le Droit de la société publique devant assurer "la coexistence des libertés" est lié à l’état gendarme. Le Droit va au-delà des coutumes, des contrats ou des conventions entre agents. Il renvoie à des règles communes, fondées sur un impératif général faisant l’objet de justiciabilité et peut ainsi être difficilement séparé du pouvoir de l’État ayant le monopole légitimé de la violence. La règle du Droit est édictée ou reçue par l’autorité publique et garantie par elle. Le Droit a, selon les sociétés et les époques, des fondements soit religieux, soit moraux, soit naturels. Il se réfère, selon les auteurs, soit à des principes naturels et universels (droit naturel depuis Aristote jusqu’à Rousseau), soit à des produits de l’histoire (depuis Hobbes, Hegel, Marx, jusqu’aux positivistes). Seul le Droit permet de rendre compatible des systèmes de valeurs différents et de transformer celles-ci en contraintes sociales efficaces.

[ 2] Ce sont les droits qui fondent l’accès aux biens essentiels ou premiers nécessaires à la survie et à la dignité des hommes. La primauté est donnée sur la scène internationale aux droits civils et politiques, alors que les seconds sont faiblement ancrés dans le droit international public. Il existe, en réalité, une indivisibilité des droits et une interdépendance entre ceux-ci. Le droit à l’alimentation n’est pas seulement un droit d’accès à la nourriture ; il concerne aussi les droits au travail, à la dignité et suppose la liberté (Berthouzoz, Meyer-Bisch, Nseka, 2000). Inversement, la liberté n’a de sens que si les hommes accèdent aux biens essentiels. Les droits incluent les principes de responsabilité, de libertés indivisibles des personnes ou des communautés.

Résumé

Les liens entre le Droit, les droits et le développement sont complexes et ont changé de nature dans le contexte de la mondialisation. Il importe de différencier les droits de la personne, des hommes ou de l’Homme ou subjectifs, du Droit objectif, même s’il y a interdépendance entre les deux et débats quant à leur compatibilité. Une des dimensions essentielles du développement économique est l’acquisition et l’effectivité des droits. Il y a pluralité des conceptions du et des droits et débat quant à leur universalité. Cet article présente, de manière générale, les liens entre le développement, les droits des agents et le droit dans le contexte actuel de mondialisation, avant d’appliquer cette grille analytique au Droit et aux droits à l’alimentation.

Mots clés

PLAN DE L'ARTICLE

• 1. DROIT, DROITS ET DÉVELOPPEMENT
  • 1.1 Quels sont les liens entre économie, le droit et les droits selon les conceptions économiques ?
  • 1.2 En quoi y a-t-il universalité du et des droits ?
  • 1.3 Quel est le décalage entre la mondialisation de l’économie et la nationalité du Droit ?
  • 1.4 En quoi l’État de droit et la démocratie sont-ils des conditions du développement ?
• 2. ILLUSTRATIONS QUANT AUX DROITS ET AU DROIT A L’ALIMENTATION
  • 2.1 Le manque de droits ou d’entitlements des agents
  • 2.2 Les conflits de droit au sein des filières agroalimentaires
  • 2.3 La pluralité et les conflits de normes alimentaires au niveau international
  • 2.4 L’économie politique internationale de l’alimentation et les liens avec la démocratie et les États de droit
• CONCLUSION

Philippe Hugon « Droit, droits et économie du développement », Mondes en développement 1/2005 (n^o 129), p. 13-40.
URL : www.cairn.info/revue-mondes-en-developpement-2005-1-page-13.htm.
DOI : 10.3917/med.129.0013.