L’arbitrage du juge en matière de comportements politiques et sociaux est à la fois requis et sujet à polémique, comme en ont notamment témoigné les débats autour des différents volets de « l’affaire du sang contaminé ». Faisant écho à diverses situations, le thème de la judiciarisation des sociétés occidentales rencontre un vif succès. Parler de juridictionnalisation ou de judiciarisation (suggérant l’extension du pouvoir des juridictions, ou seulement de celles de l’ordre judiciaire) plutôt que de juridicisation (qui fait référence aux normes juridiques plus généralement), c’est focaliser l’attention sur des mécanismes de création de norme par des juges, en particulier dans des juridictions judiciaires, lieux de construction d’un droit prétorien. C’est surtout dans le cadre procédural de l’action juridictionnelle que se produiraient ainsi les changements récents, plutôt que par le développement d’un droit substantiel prioritairement issu du travail législatif des représentants politiques. Des mécanismes d’expansion de la justice s’exerceraient donc à l’égard du politique, et d’une certaine manière contre lui. On souhaite ici soumettre une telle idée à l’examen critique, en s’interrogeant sur les transformations réelles que le discours sur la judiciarisation manifeste.

Pour autant, ces usages multiples ne véhiculent pas une définition unique ou unifiée de ce que serait ce processus de « judiciarisation » : ils peuvent faire référence, en fonction des locuteurs et des situations dans lesquelles ils parlent, aussi bien, en ce qui concerne la France, au renforcement du rôle du Conseil constitutionnel parmi les institutions de la v^e République (ou à celui, par exemple, de la Cour des comptes) qu’aux développements du travail des juges administratifs, aux pratiques – judiciaires au sens propre, cette fois – des magistrats en charge de scandales politico-financiers dans les années 1990, ou à celles de juges qui ont poursuivi à la même période des responsables et des élus locaux suite aux effets d’accidents ou de catastrophes naturelles. Les transformations mises en scène au niveau national peuvent également être mises en équivalence avec des évolutions aperçues dans d’autres pays (mobilisations de juges européens, notamment italiens, mise en œuvre d’une compétence universelle par la justice belge, etc.) ou prenant place dans des arènes internationales (construction d’un droit et de juridictions pénaux internationaux). Pourtant la plupart de ces activités résultent de mécanismes clairement différents et certaines d’entre elles n’entrent même à aucun moment en interdépendance. Le thème de la judiciarisation n’en constitue pas moins pour les acteurs sociaux une arme discursive efficace pour célébrer le rôle de la justice dans l’accomplissement de « l’État de droit » ou, à l’inverse, stigmatiser le risque d’un « gouvernement des juges ». Il est ainsi un outil rhétorique performant dans les débats.

Mais la notion est également devenue une catégorie d’analyse mobilisée par certains chercheurs pour éclairer des transformations des fonctionnements démocratiques ou de la légitimité sociale. Ces mutations peuvent éventuellement être considérées comme un processus à l’échelle européenne ou mondiale [3]. Le développement croissant des activités de jugement conduirait les magistrats à s’immiscer dans une sphère d’activité auparavant exclusivement politique, à entrer en concurrence avec les représentants élus, dont le monopole dans la création des normes serait mis à mal [4]. Les parlementaires, issus de la volonté populaire, perdraient ainsi leur emprise sur le processus de production de la loi, remis in fine, avec l’institution du contrôle de constitutionnalité, entre les mains d’experts juristes. La « judiciarisation » peut aussi désigner, plus étroitement, l’intervention judiciaire accrue des juges, soit qu’ils se prononcent dans des matières relevant traditionnellement de l’arbitrage des élus et des administrations publiques, soit qu’ils contrôlent davantage que par le passé les comportements de ces responsables publics. Ces conceptions accréditent l’idée de la transformation progressive du judiciaire en véritable pouvoir, à l’opposé d’une représentation en terme de simple « autorité » ou « puissance ». Elles ne sont pas dénuées d’enjeux normatifs, tout particulièrement en terme de reconnaissance ou de dénégation du bien-fondé des actions judiciaires. En effet, le pouvoir judiciaire se substituerait à celui des représentants politiques classiques, le recul du politique ou sa « crise » laisserait la place à une présence – plus ou moins légitime – des juges, devenus de nouveaux producteurs de normes et des acteurs centraux de la démocratie. Mais les nouvelles « fonctions politiques » des juges peuvent être appréciées par les chercheurs qui les décrivent de deux manières opposées. Les magistrats sont ainsi considérés tantôt comme « gardiens des promesses » démocratiques, selon les termes d’Antoine Garapon, tantôt comme menaces dans un contexte de recomposition des équilibres entre les pouvoirs. D’un côté en effet, le déclin du politique obligerait les magistrats à se charger de nouvelles fonctions, de l’autre, des stratégies d’expansion conduiraient les juges à chasser les politiques de leurs terrains traditionnels. Quelle que soit l’interprétation privilégiée, la mise en scène de cette place inédite de la justice fait émerger la question de la légitimité des magistrats pour endosser ce nouveau rôle social « politisé ». Certains travaux insistent alors sur la possibilité de définir le magistrat comme nouveau représentant, ce qui le pose de facto en concurrent de l’élu, selon de nouveaux critères de légitimité [5]. Face à la dissolution plus ou moins radicale de la représentation politique classique, interviendraient la parole et l’action d’autres groupes, parmi lesquels se trouvent les magistrats. Ces analyses ont le mérite d’attirer l’attention sur l’existence d’activités judiciaires manifestement nouvelles.

Pourtant, il n’est pas certain que la notion de judiciarisation soit la mieux adaptée pour l’analyse de ces mécanismes. S’il est difficile de les agglomérer dans une interprétation en terme de judiciarisation, ce n’est pas uniquement parce qu’ils renvoient malgré tout à des pratiques hétérogènes d’acteurs diversifiés. Pour s’en tenir aux juristes, qui ne sont pas les seuls intervenants dans ces mobilisations, il peut s’agir de magistrats, de professeurs de droit, d’avocats, les uns et les autres ne partageant pas les mêmes intérêts, objectifs, enjeux, et répondant donc à des logiques d’action diverses. Ils ne participent donc pas d’un mouvement unifié. Mais la difficulté réside surtout dans ce que le terme de judiciarisation suggère : il semble indiquer un processus en cours d’expansion du judiciaire qui viendrait, en se développant, combler des espaces sociaux autrefois occupés par d’autres types d’acteurs et de pratiques, de règles et de principes. Cette interprétation des changements rapidement évoqués ne va pas de soi. L’idée selon laquelle les activités judiciaires se développeraient en lieu et place de l’action politique n’est, en effet, pas aussi évidente qu’il n’y paraît. La relation causale est sans doute trop vite et systématiquement tracée entre développement d’une crise du politique et émergence d’une nouvelle fonction de représentation occupée par les juges. Dans la plupart des travaux, l’idée d’une crise de la représentation politique classique fonctionne en réalité comme une prémisse, permettant d’affirmer comme son corollaire le nouveau rôle du juge. Qu’elle soit attendue et célébrée ou redoutée et dénoncée, cette perte du politique aurait ainsi pour effet l’occupation par d’autres groupes – en l’occurrence, la magistrature – des rôles laissés vacants. Dans cette vision assimilant les structures de la société à un espace géographique concret, le monde social aurait, comme la nature, « horreur du vide ». Ce qui est au fondement de ces analyses de manière axiomatique, c’est donc non seulement l’idée d’une décomposition du politique mais aussi celle d’une transformation plus vaste de l’organisation sociale : les frontières entre (certains au moins) espaces sociaux tendraient à disparaître ou à se fragiliser, de sorte qu’on s’acheminerait vers une fusion du judiciaire et du politique, et, plus largement, des sphères d’activité différenciées qui ont pu former n^os sociétés [7].

Cette vision néglige plusieurs aspects importants des phénomènes sociaux en jeu.

- Des activités qui semblent aller à l’inverse de ces mécanismes se rencontrent également et en tracent certaines limites : l’impossibilité de mettre en cause le président de la République en exercice, y compris en tant que témoin, dans une affaire pénale manifeste les capacités de résistance toujours réelles du monde politique vis-à-vis de l’intrusion judiciaire. Plus généralement, la volonté politique nouvellement affichée de réaffirmer le lien entre magistrature et chancellerie (en particulier, via la soumission hiérarchique des parquets au garde des Sceaux) peut difficilement se lire comme le signe d’un mouvement univoque de judiciarisation du politique en cours.

- Les nouvelles interventions de juges dans des matières qui pouvaient ne pas leur être soumises au préalable proviennent souvent d’une tendance d’autres institutions à déléguer le traitement d’une question aux acteurs judiciaires, plus que d’initiatives de ces derniers pour développer leur domaine de compétence. Elles pourraient bien ainsi s’inscrire dans des mécanismes plus généraux d’allongement des chaînes d’interdépendance dans la production de décisions publiques : parmi les multiples instances qui interviennent désormais dans les « processus de décision » se trouvent des juristes, et notamment des magistrats, de l’ordre judiciaire et administratif. Les juges entrent aujourd’hui dans le réseau des intervenants amenés à se prononcer sur des mesures prises, par exemple, en matière de santé publique. Ils figurent à ce titre à côté des conseillers, agents administratifs, représentants d’intérêts, « experts » techniques et scientifiques, souvent considérés comme parties prenantes de nouveaux dispositifs d’action publique. Juristes et acteurs judiciaires peuvent ainsi se voir attribuer, éventuellement à leur corps défendant (car ils peuvent se plaindre d’être débordés par des contentieux lourds et délicats), un rôle dans la gestion de questions sensibles à un moment donné, qu’on hésite à trancher explicitement selon une logique politique. Dans des affaires de port d’un foulard islamique par exemple, la technicité et la neutralité apparentes de la décision de justice assurent pour une part la légitimation de la solution retenue, et la contrainte juridique devient une ressource permettant aux politiques de justifier leur action en la présentant comme inévitable. Quand de nouveaux types d’activités sont soumis au regard judiciaire, ce n’est jamais, de plus, le seul résultat de changements dans les façons de faire des professionnels de la justice : les mobilisations d’individus ou de collectifs qui se constituent en victimes et en appellent au juge pour faire reconnaître « leurs droits », en particulier en matière de responsabilité médicale ou en relation avec le principe de précaution qui s’impose aux décideurs publics, ont produit d’importants effets ces quinze dernières années. Plus largement, nombre d’acteurs qui ne sont pas des juristes peuvent se saisir du droit et du procès comme d’armes dans des luttes les opposant à d’autres intervenants [8]. La « judiciarisation » a donc, au minimum, plusieurs visages et plusieurs déterminants.

- Le vote de la loi du 4 mars 2002 mettant un coup d’arrêt à la jurisprudence « Perruche » (la Cour de cassation, le 17 novembre 2000, ouvrait la possibilité pour un enfant né handicapé de demander la réparation du préjudice résultant de ce handicap causé par des fautes médicales) montre enfin que le politique conserve bien souvent la possibilité de « dé-judiciariser » une question, et de reprendre la main : il demeure bien un espace politique, où des activités porteuses d’effets sociaux lourds peuvent prendre place, selon des règles de jeu spécifiques. L’idée d’une fusion tendancielle des sphères judiciaire et politique, discrètement transportée par le terme de judiciarisation, est de ce point de vue trompeuse. Elle pourrait conduire à s’aveugler sur tout ce qui sépare encore les logiques d’action politiques et judiciaires. Ce qui oriente l’action des magistrats, leur univers de sens, leurs repères centraux restent différents de ceux qui caractérisent d’autres espaces sociaux, même s’il peut nous sembler dans certains contextes que les juges remplissent « une fonction politique ». Il n’est d’ailleurs pas sans importance pour qui veut comprendre l’action des magistrats de garder à l’esprit que ce n’est en général pas ainsi que les acteurs eux-mêmes définissent leurs activités, dont ils s’appliquent scrupuleusement à démontrer le professionnalisme et le caractère apolitique.

Finalement, on le voit, le pouvoir explicatif de la catégorie de judiciarisation reste sujet à caution. Dans le même temps, le flou sur sa définition est bien ce qui permet à des intervenants diversifiés, pris dans des situations hétérogènes, de s’y reconnaître. Le caractère à la fois normatif et prescriptif de la catégorie – elle désigne, célèbre et appelle de ses vœux un progrès du droit et de la justice – est indissociable de son efficacité sociale. Cette désignation tend alors à fonctionner comme une prophétie autoréalisatrice : croyant observer un tel mouvement d’expansion du judiciaire et/ou y prendre part, différents types d’acteurs participent à rendre possibles et à faire advenir les transformations annoncées. •