C’est à l’occasion de l’affaire du sang contaminé que le pouvoir constituant a élargi les conditions d’engagement de la responsabilité pénale des ministres pour les actes accomplis dans l’exercice de leur fonction ; depuis P. Bérégovoy et E. Balladur, les Premiers ministres leur demandent, à l’encontre même de la présomption d’innocence, de démissionner lorsqu’ils sont poursuivis dans une affaire non liée à l’exercice de leur fonction ; les conditions de levée des immunités parlementaires se sont assouplies par révision constitutionnelle en 1995 ; le législateur permet de poursuivre les décideurs publics pour des actes non intentionnels, et montre désormais quelques scrupules à voter des lois d’amnistie. Dans le même temps, le statut pénal de l’hôte du palais de l’Élysée s’est précisé, ces trois dernières années, par des décisions de justice venant à contre-courant du mouvement de « saisie de la politique par le droit ».

L’élément remarquable de la protection dont bénéficie le président de la République est qu’elle concerne tant l’exercice de la fonction présidentielle, ce qui est peu discuté, que l’homme (ou la femme) qui l’exerce, ce qui l’est et l’a été bien davantage. Assurément, aujourd’hui, la fonction protège l’homme. Les justifications de cette situation sont solides. Pour autant, le débat n’est pas clos : l’immunité n’est pas une fatalité. Rien n’interdit de déplacer le point de rencontre entre les exigences de stabilité du pouvoir présidentiel qui priment aujourd’hui, et celles d’égalité de tous les citoyens devant la justice. Changer les règles du jeu comporte toutefois des conséquences et des risques à ne pas sous-estimer, et implique donc un véritable choix d’organisation institutionnelle.

Il y a dix ans encore, la question de la responsabilité pénale occupait une place réduite dans les manuels de droit constitutionnel. Elle n’était envisagée, brièvement, que de façon théorique. La mise en cause de J. Chirac, président de la République, dans une petite dizaine d’affaires liées au financement du RPR (attribution de marchés publics, emplois fictifs à la mairie de Paris) ou au financement public de voyages privés alors que celui-ci était maire de Paris, a transformé le cas d’école en débat passionné de la vie politique et institutionnelle.

Les modalités de la responsabilité pénale du Président sont déterminées aux articles 67 et 68 de la Constitution. Selon ce dernier, « le président de la République n’est responsable des actes accomplis dans l’exercice de ses fonctions qu’en cas de haute trahison. Il ne peut être mis en accusation que par les deux assemblées statuant par un vote identique au scrutin public et à la majorité absolue des membres les composant ; il est jugé par la Haute cour de justice ».

Les controverses suscitées par l’ouverture d’enquêtes judiciaires impliquant J. Chirac et la décision du Conseil constitutionnel du 22 janvier 1999 rendue à l’occasion du contrôle de la constitutionnalité du traité relatif à la création d’une Cour pénale internationale ont révélé trois interprétations possibles de l’article 68 [1]. Les interprétations effectuées par le Conseil constitutionnel ou la Cour de cassation ne sont donc rien d’autre qu’un choix parmi plusieurs solutions possibles. Elles ne répondent à aucune obligation imposée par le texte constitutionnel lui-même.

Ces trois interprétations convergent sur la question du statut des actes accomplis dans l’exercice de la fonction présidentielle : le président bénéficie d’un privilège de juridiction ; il ne peut être mis en cause que devant la Haute cour de justice et seulement en cas de haute trahison. En revanche, elles divergent quant au sort des actes qui n’ont pas de lien avec l’exercice de la fonction comprenant les actes commis avant l’élection.

La deuxième interprétation lie les deux phrases de l’article 68 et présente la deuxième comme une explication de la première. L’article signifie alors que la Haute cour est compétente pour les crimes de haute trahison commis par le président dans l’exercice de ses fonctions. En revanche, il reste muet concernant le statut juridique des autres actes ; il n’interdit donc ni une procédure d’instruction, ni un jugement. Cette interprétation avait été consacrée par la dix-septième chambre du tribunal correctionnel de Paris le 3 décembre 1974 qui s’était déclarée compétente pour juger V. Giscard d’Estaing, alors élu président, accusé par L. Dumont d’avoir accompli des affichages illégaux pendant la campagne présidentielle. Cette solution a fait l’objet d’une proposition de révision constitutionnelle déposée par J. M. Ayrault à l’Assemblée nationale, fin mai 2001.

La troisième interprétation s’écarte d’une lecture littérale du texte de l’article 68. Elle a été proposée par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 22 janvier 1999. Appelé à se prononcer sur la compatibilité du traité instituant la Cour pénale internationale avec le statut pénal du chef de l’État, le Conseil constitutionnel a été contraint de préciser les modalités de celui-ci. Après avoir estimé que, concernant les actes accomplis pendant ses fonctions, le président de la République ne peut être jugé que pour haute trahison, il ajoute qu’ « au surplus, pendant la durée de ses fonctions, sa responsabilité pénale ne peut être mise en cause que devant la Haute cour de justice ». Autrement dit, le Conseil admet que, pendant le mandat, la Haute cour puisse être compétente pour juger les actes extérieurs à la fonction présidentielle. C’est pourquoi, peu après la décision, A. Montebourg a pris en vain l’initiative de déposer une résolution destinée à enclencher la procédure de mise en accusation du président devant la juridiction d’exception. Il reste que la solution retenue par le Conseil constitutionnel laissait en suspens beaucoup d’interrogations : sur quels fondements juger les actes en cause ? l’instruction pouvait-elle continuer pendant le mandat, pour obtenir un jugement de droit commun à l’expiration de celui-ci ? le président pouvait-il être entendu comme témoin ou témoin assisté ? Les avis ont été partagés. Certains juges d’instruction ont déclaré leur incompétence à poursuivre l’instruction en raison d’indices mettant en cause Jacques Chirac. C’est le cas de P. Desmure au sujet des rémunérations de membres du RPR par la ville de Paris, d’E. Halphen concernant les marchés de l’office HLM de la ville de Paris ou des juges chargés de l’enquête sur les marchés publics de la région Ile-de-France et du financement des voyages de J. Chirac [3]. D’autres ont soutenu, comme le procureur de Paris J.-P. Dinthilac, que l’audition de J. Chirac en qualité de témoin assisté était juridiquement possible, ou, comme la chambre d’instruction de la Cour d’appel de Versailles (11 janvier 2000), que si l’article 68 a « pour effet d’édicter en faveur du président de la République pendant la durée de son mandat un privilège de juridiction interdisant tout acte de poursuite dirigé à son encontre », il « n’entraîne par contre aucune incompétence du juge d’instruction pour instruire sur de tels faits ». En optant pour une interprétation quelque peu différente et plus détaillée que celle choisie par le Conseil constitutionnel, la Cour de cassation a mis fin à ces incertitudes.

On le constate fort bien : bien que distinctes, les solutions choisies par le Conseil constitutionnel et la Cour de cassation ont en commun d’être les plus protectrices pour l’homme qui occupe la fonction présidentielle. Un tel choix se heurte à une interrogation immédiate : pourquoi la fonction protègerait-elle les actes commis par l’homme dans d’autres circonstances ?

La première justification s’appuie sur le principe de séparation des pouvoirs. Celui-ci nécessiterait de « préserver la sphère de compétences de chaque organe de l’État, notamment les juridictions d’un côté et le pouvoir exécutif de l’autre ». À défaut, « l’irruption d’autorités judiciaires dans l’action du chef de l’État conduit, en fait, à mettre en cause une responsabilité politique qui, lorsqu’elle est prévue obéit à des conditions différentes [4] ».

La deuxième justification tient à l’exigence de continuité de l’État dont le président est le premier garant, surtout sous la V^e République. Pour que celui-ci puisse accomplir cette mission en toute quiétude, il doit bénéficier d’une protection particulière contre toute tentative de déstabilisation personnelle. La séparation entre l’homme et la fonction ou, en d’autres termes, entre la face privée et la face publique de l’individu, est ici écartée. Tout ce qui touche l’homme est susceptible de rejaillir sur l’exercice de la fonction, et mettre en danger l’État. Le président de la République n’est donc pas un homme comme les autres. Ces justifications ne sont pas déterminantes. Elles n’imposent le choix de l’immunité qu’en soulignant les risques d’une solution contraire. Or, à supposer que ces risques soient inéluctables, on peut choisir de les encourir, au nom de l’égalité de tous les citoyens devant la justice, ou de la simple volonté d’être assuré de la probité du Premier homme de France.

Le principe de séparation des pouvoirs n’a jamais interdit des mécanismes de contrôle ou d’action réciproques des organes créés par la constitution. Il s’agit d’un processus commun de balance des pouvoirs (check and balance). Certes, ces mécanismes se sont souvent tournés contre les juridictions ; certes, les chefs d’État ont toujours bénéficié d’une protection particulière, en raison de l’éminence de leurs fonctions et du fait qu’ils incarnent l’État. Il reste que si traditionnellement « les rois ne peuvent mal faire » tant dans leur vie publique que privée, cette présomption cesse d’être irréfragable concernant les chefs des États républicains. Dans ces États, les constitutions prévoient un mécanisme d’engagement de la responsabilité devant une juridiction d’exception pour des faits exceptionnels (haute trahison, crime contre l’humanité ou violation de la constitution) commis pendant l’exercice des fonctions.

On voit mal pour quelles raisons la séparation des pouvoirs interdirait totalement de poursuivre l’homme élu Président pour des actes non liés à l’exercice de ses fonctions ; elle ne l’interdit pas, dans d’autres systèmes juridiques (États-Unis), ni pour les autres membres de l’exécutif que sont les ministres. On pourrait d’ailleurs relever que si c’est l’homme qui est en cause, ce n’est plus le président. Par conséquent, la séparation des pouvoirs n’est pas en cause.

Il faut concéder ici que l’expérience historique a montré que l’étanchéité des sphères publique et privée des chefs d’État ou des ministres est toute relative. Il existe donc bel et bien un risque d’instituer une situation paradoxale dans laquelle le président ne peut être contraint de démissionner que pour des actes exceptionnels quand ils sont liés à ses fonctions, mais acculé à le faire, de fait, pour des actes potentiellement mineurs n’ayant aucun rapport avec ses mêmes fonctions. Si l’on estime qu’un président de la République, surtout lorsqu’il exerce des pouvoirs importants, doit être irréprochable en tout point de sa vie privée ou de sa vie publique antérieure, pourquoi pas ?

Plus raisonnablement, entre la suspension automatique des poursuites et l’admission tous azimuts de jugements par les juridictions de droit commun, il existe toute une gamme de procédés intermédiaires qui permet de concilier les exigences de continuité de l’État ou de sérénité de celui qui exerce des pouvoirs éminents avec celle de l’égalité de tous les citoyens devant la justice. Certains sont d’ailleurs actuellement éprouvés par différents systèmes juridiques.

Il est tout d’abord possible d’opérer des distinctions concernant le type d’infractions ou de fait reprochés. Pendant la durée du mandat, on peut par exemple accepter l’ouverture de tout procès civil mais seulement, celle de certains procès pénaux. Dans ce cas, on peut choisir de laisser libre cours aux poursuites et jugements relatifs à des contraventions ou des délits mineurs, et prévoir une procédure d’exception pour le reste. Ou alors, on peut prévoir que le président soit poursuivi ou jugé uniquement pour les crimes et délits dont la gravité exige que le peuple ait la certitude que l’homme élu à la présidence ne les a pas commis (actes de corruption, outrages, crimes de sang…). Pour le reste, la suspension de la procédure devant les juges de droit commun reste envisageable.

Par ailleurs, afin de préserver la stabilité de l’exercice de la fonction présidentielle jusqu’à la fin du mandat, on peut accepter la procédure d’instruction mais reporter le jugement à l’expiration du mandat. Si, à l’inverse, l’on admet le jugement au cours du mandat, on peut envisager qu’en cas de condamnation, la peine ne sera exécutée qu’à l’expiration du mandat, ou encore qu’en aucun cas une condamnation ne peut conduire à la démission de la fonction présidentielle, sauf peine privative de liberté. Dans ce cas, toutefois, la question de la légitimité d’un président reconnu coupable, même d’un délit mineur, reste entière. Là encore, il faut choisir d’encourir un risque.

Enfin, des garanties procédurales sont envisageables, comme l’instauration d’un filtre avant l’ouverture de la procédure d’instruction : vote des parlementaires comme c’est actuellement le cas en Allemagne ou en Autriche, ou décision d’une commission indépendante spéciale. Ou encore, pendant le mandat, le président peut bénéficier d’un privilège de juridiction quelle que soit la nature des actes qu’il a commis. Certains de ces mécanismes peuvent être combinés. Finalement, quand bien même on estimerait que toute remise en cause de l’immunité pendant le mandat présente un risque pour la continuité et la stabilité de l’État (ce que certains mécanismes de conciliation semblent pouvoir éviter), le choix reste ouvert entre deux solutions : celui de la stabilité d’une fonction éminente exercée par un homme sujet de soupçons ou le risque de l’instabilité d’une fonction éminente exercée par un homme au-delà de tout soupçon. La certitude de la probité doit-elle être sacrifiée à l’autel de la stabilité, ou l’inverse ? •