Il est des domaines peut-être plus difficiles à aborder que d’autres. Trouver une place entre excès de pudeur et impudence bavarde au sein de la multitude de commentaires portant sur cette matière pénale internationale, qui brasse et embrasse des agissements considérés comme les plus graves, regroupés, rationalisés, catégorisés : crimes contre l’humanité, génocides, crimes de guerre et les autres. Quelques lettres assemblées regroupent la longue liste d’incriminations dont les définitions sans cesse s’affinent et se multiplient. Nuremberg, Tokyo bien sûr, mais depuis la fin de la Guerre froide, « avancée », « progrès », « bond en avant » de cette justice pénale internationale dont le caractère pénal et les exigences qui lui sont liées sont parfois oubliés au profit d’un discours bêtement laudateur, faussement naïf, cyniquement cruel. Innovations, créations, recyclages juridiques en la matière ne lassent pas la passion des commentateurs. Chacun y va de sa contribution ; un passage obligé pour se soulager, pour se persuader de la force du droit, discours bavard pour effacer l’horreur, simple excitation devant la nouveauté ou le renouvellement des questions techniques, manière autopersuasive ou incantatoire de trouver finalement quelque chose de bon à la mondialisation ? Oubliés les flots de sang, refoulé l’impensable dans l’exégèse des pansements juridiques. Soyons lucides, la prise de distance est illusoire et l’agacement curatif. Ce texte, comme un petit caillou sur les charniers, n’a pas d’autres ambitions que de dire quelques mots de la manière dont certains hommes construisent ensemble une réponse pénale au silence des morts.

C’est de l’humanité [1] dont il est question dans cette architecture normative, cette humanité que certains ont niée chez leurs semblables en instrumentalisant aussi le droit. Il ne faut jamais oublier en effet que les génocides, les crimes contre l’humanité, les crimes de guerre – au moins ceux du siècle passé et ceux qui se poursuivent ou germent dans le nouveau – se construisent sur des normes juridiques qui dessinent des statuts, des états, qui ferment des portes aux honnis et donnent la clef aux élus. La cristallisation de ce type de phénomène tient pour une part importante dans la définition juridique de choix politiques et idéologiques. Les normes juridiques, autoritairement ou non adoptées, des planificateurs donnent la possibilité, justifient les actes de chacun des auteurs de la chaîne. La déshumanisation propre à ce type de crimes va de pair avec une dépossession des droits des victimes qui passe entre autres choses par la spécialisation des régimes juridiques applicables, par l’exception juridique boursouflée jusqu’à l’anéantissement effectif. Ici encore, le droit s’offre comme une arme efficace dans la mobilisation d’un groupe vers un but destructeur et permet de nommer chacune des tentacules de l’organisation sociale visée. D’une certaine manière, le moins que l’on puisse dire, c’est que les normes juridiques guident aussi bien la machette que le gaz. Autrement dit, il ne paraît pas inutile de redire ici que les normes juridiques ne sont ni bonnes ni mauvaises ; elles sont ce que les hommes veulent en faire. Ce sont des instruments performants qui ont entre autres particularités celle d’être performatifs : ils offrent une grille de lecture du monde qui va produire des effets sur ce monde, mettre en forme et mettre des formes [2]. Lorsqu’on s’intéresse au droit pénal international, on est frappé, de voir que, sur une période relativement courte, face – pour parler vite – aux génocides, une des réponses sociales les plus fréquentes, les plus visibles est la répression pénale, au moins la convocation de cette répression. Le droit international et en particulier le droit pénal international serait l’instrument privilégié, l’unique réponse à tous ces crimes extrêmes [3].

La mise en place d’un petit nombre – mais non négligeable – de juridictions spécialisées, compétentes au-delà même du simple exercice de la souveraineté étatique, qui vont, si l’on peut dire « déterritorialiser » la répression, rend incertaines les frontières du droit dont les sources se multiplient [4]. Le jeu est peut-être troublé et ce trouble va précisément être justifié par l’extrême gravité des crimes en question. L’exception des actes commande l’exception de la réponse. Cela dit, il semble que si l’échelle est bien plus grande, sa réalisation et ses structures ne sont pas si originales. Pour le droit pénal international, il s’agit encore pour les États d’exercer leur souveraineté en habilitant certains juges à connaître de la répression de certains actes, juges qui viendront nourrir et construire de leur interprétation les normes juridiques qui se présenteront comme des modèles en constant mouvement, points de repère fluctuant au gré du courant dominant. Toutefois, si l’on retrouve des caractères bien connus, on ne peut contester sans nuance l’originalité du droit pénal international en construction qui tient peut-être avant tout à son extrême complexité, à la densité de sa fonction symbolique, aux attentes à la fois techniques et sociales, à la variété des registres juridiques convoqués, autrement dit à sa capacité à s’émanciper et à échapper aux modèles classiques de justice tout en restant fortement imprégné et dépendant des empreintes du jeu politique mondial.

Au regard du nombre de victimes, le moins que l’on puisse dire, c’est que celui des individus jugés par des juridictions internationales, selon un droit pénal international plus ou moins intégré dans les ordres juridiques nationaux, est bien petit. Si l’on s’en tient aux juridictions pénales strictement internationales, et en mettant de côté la CPI [5] pour cause de puberté juridique, l’activité du TPY [6] et du TPR [7] bien que fort dense ne va concerner qu’une faible partie des faits et des protagonistes. Les changements de politique pénale annoncés par le Procureur [8] traduisent les difficultés pratiques et révèlent les ambiguïtés d’une justice pénale certes exceptionnelle mais confrontée à une des difficultés communes à toute juridiction : le tri rédhibitoire des affaires et les efforts pour en trouver une justification légitime. En effet, après avoir annoncé que tous les auteurs seraient susceptibles d’être traduits – des simples exécutants aux gouvernants –, le parquet, qui constate comme tout le monde que la catégorie intermédiaire de supérieurs hiérarchiques [9] absorbe la majeure partie des nuances, que la répression des exécutants peut paraître absurde et que la plupart des auteurs renommés court toujours, décide de concentrer ses efforts et donc l’activité des juridictions sur la poursuite des infractions commises par les grands responsables. La traduction de Milosevic peut ainsi faire figure de victoire à la Pyrrhus. On sait combien la collaboration des États ne va pas d’elle-même et qu’il leur a été, pendant un temps, plutôt facile de faire la sourde oreille aux demandes des tribunaux pénaux internationaux. Dans l’affaire Blaskic, le procureur a suggéré une solution, reprise par le TPY lui-même pour émettre des ordonnances contraignantes à l’égard des États qui sont présumés détenir des renseignements pertinents pour une accusation. Cette question de la collaboration des États avec les juridictions pénales internationales renvoie à celle de l’articulation des compétences entre ces juridictions et les juridictions nationales étatiques. Autrement dit, en pratique, qui va juger, la juridiction répressive nationale concernée ou la juridiction internationale ? Pour les Tribunaux pénaux internationaux pour l’ex-Yougoslavie et le Rwanda, c’est le choix de leur primauté qui a été fait ; les juridictions nationales ont alors une compétence concurrente. En revanche, la complémentarité entre les juridictions des différents niveaux a été préférée pour la CPI.

Les Nations unies ont en effet officiellement choisi de répondre à la demande d’aide de certains gouvernements pour établir des juridictions spéciales destinées à juger des acteurs d’évènements particulièrement marquants de leur histoire. Ainsi, un tribunal pour juger les Khmers rouges [10] a-t-il été pensé, comme, plus récemment, un tribunal pour juger les criminels de guerre en Sierra Leone. L’originalité de ce niveau intermédiaire entre la juridiction nationale interne et la juridiction pénale internationale tient à la mixité non seulement des personnels mais aussi du droit, fondement des poursuites. En effet, le Tribunal spécial pour la Sierra Leone a été créé par un traité conclu entre l’ONU et les autorités de Freetown en janvier 2002. Ce tribunal associe un tiers de personnels sierra-léonais aux deux tiers restants composés d’étrangers. Il siège à Freetown. La durée du mandat a été limitée à trois ans. Le poste central de Procureur a été confié à un Américain ; le greffier est britannique. La création de ce tribunal mixte, intermédiaire entre les niveaux national et international, a été justifiée par la volonté d’éviter de donner à la société de Sierra Leone le sentiment d’être dépossédée du jugement des atrocités commises pendant la guerre [11]. Il s’agissait également de tirer les leçons des difficultés rencontrées par les deux tribunaux pénaux internationaux pour l’ex-Yougoslavie et pour le Rwanda et de se concentrer sur les principaux acteurs avec un souci particulier de célérité. De ce point de vue, le succès n’est pas contestable : le Tribunal a ordonné une dizaine d’inculpations, la dernière visant Charles Taylor, le président du Libéria pour crimes de guerre et crimes contre l’humanité. Le 4 juin dernier, le tribunal a en effet transmis à Interpol un mandat d’arrêt international à son encontre et aux autorités du Ghana, Taylor se trouvant sur le territoire du Ghana pour des pourparlers de paix avec les rebelles qui cherchent à le chasser du pouvoir. Le symbole est fort mais la réalité ne tient pas ses promesses. Taylor est rentré tranquillement au Libéria, les autorités ghanéennes n’ayant pas fait diligence. La mixité géographique du personnel du Tribunal est originale comme le sont ses compétences matérielles : en effet, à côté des crimes contre l’humanité, des crimes de guerre et autres violations graves du droit international humanitaire, il peut aussi connaître des « crimes au regard des règles pertinentes du droit sierra-léonais commis sur le territoire de la Sierra Leone » depuis le 30 novembre 1996. Cette formule est reprise de la Résolution 1315 du 14 août 2000 du Conseil de sécurité de l’ONU. Elle vient d’une certaine manière consacrer l’interpénétration normative en matière de droit pénal international.

Inspiré par la pratique anglo-saxonne du précédent, le droit produit par les juridictions pénales internationales fait explicitement référence non seulement à leurs propres décisions mais aussi aux règles et décisions des droits nationaux. Le droit pénal international se nourrit donc des droits nationaux comme de sa propre production. Les juges piochent potentiellement dans tous les registres juridiques, ils construisent d’une manière autonome leurs propres outils par une sélection dans la masse des règles, normes et décisions du monde entier des éléments pertinents qui viendront étayer leurs décisions. La défense et le parquet participent à ce travail de sélection et de tri dans la production du droit. Au final, la décision est commune, au moins du point de vue des arguments et exemples sélectionnés. La source du droit pénal international est mondialisée à l’intérieur même de chaque affaire. D’un autre côté, les apports, les nouveautés produites par l’activité des juridictions pénales internationales vont être plus ou moins bien digérés par les ordres juridiques internes, et parfois même par les juridictions internes elles-mêmes. L’introduction progressive dans les systèmes juridiques nationaux de droit continental de la technique du plaidoyer de culpabilité comme technique valorisée de procédure pénale est à n^os yeux un bon exemple de cette digestion. Apparemment incompatible avec la protection de la présomption d’innocence, l’interdiction européenne de s’auto-accuser ou le droit au silence, le choix imposé au début des poursuites devant la juridiction de plaider coupable ou non coupable qui provient des systèmes anglo-saxons – au sein desquels les critiques de cette technique s’expriment plus ou moins véhémentement – a été intégré dans les règles du procès de droit pénal international et se voit progressivement adopté dans les ordres juridiques internes, y compris dans la procédure pénale française. Une fois encore, cette innovation se voit justifiée par un souci de célérité, en occultant d’une part le temps passé par les juridictions pénales internationales à examiner chacun des éléments, des conditions et des enjeux du plaidoyer de culpabilité et surtout de l’autre, les inégalités inévitablement entraînées par cette technique par la négociation déséquilibrée entre le prévenu, le parquet et la juridiction. Cette interpénétration des droits, des ordres juridiques, la complexité entraînée tient en outre au rôle assigné ou revendiqué par certaines juridictions nationales. Deux exemples peuvent ici être rapidement convoqués : les gacacas rwandaises et les juridictions pénales belges dans leur rapport avec la compétence universelle.

Au Rwanda, l’Assemblée nationale de Transition vote le 12 octobre 2000 la loi instituant les juridictions Gacacas, sorte de forme de justice inspirée du droit coutumier rwandais [12]. L’objectif ici visé est la résorption de la population carcérale du Rwanda. Dans ce but, la solution adoptée trouve son inspiration dans une forme traditionnelle de règlement des conflits, la justice du gazon. La population est au cœur du fonctionnement de ces juridictions : sans assistance d’un magistrat, elle conduit les enquêtes, établit les preuves des infractions, décide de la sanction, et organise l’exécution des peines et le paiement des réparations. Toutefois, il s’agit bien de juridictions pénales spéciales « plutôt que de revitalisation d’institutions traditionnelles [13] » qui vont participer au maillage de normes pénales en réponse au génocide rwandais, et qui ont potentiellement vocation à nourrir le droit pénal international.

Reste la fameuse compétence universelle. Beaucoup de bruit pour rien, a-t-on envie d’écrire. Malgré la pugnacité de certains juges qui se sont saisis de quelques conventions internationales permettant les poursuites sur le fondement d’une compétence quasi universelle, Pinochet gambade encore. Bien sûr, si l’on veut porter un regard positif, il est possible de considérer que son arrestation et les débats juridiques qu’elle a suscités ne sont pas anodins et que tout cela a conforté la nécessité de penser et de mettre en œuvre une justice pénale internationale efficace. Pourtant, la déception de certains n’est pas injustifiée, surtout depuis la rétractation du législateur belge. Le cas belge est intéressant. La législation de ce pays est la seule à avoir intégré la compétence universelle au sens strict, celle qui n’impose aucun lien avec le territoire national, pas même celui de la présence des victimes ou des prévenus sur le territoire. La loi de 1993 modifiée a permis que quatre Rwandais soient jugés par la justice pénale belge. Mais surtout, elle a ouvert la porte d’accès au juge à toutes les victimes. Résultats : un flot de plaintes déposées, un risque d’encombrement de plus en plus sévère et un embarras aigu de la diplomatie belge confrontée aux mécontentements de gouvernements étrangers de plus en plus nombreux jusqu’aux pressions et aux menaces des États-Unis. En juin 2003, « la justicière du monde revient sur terre [14] » et abandonne la compétence universelle pour revenir à une compétence assez classique conditionnée par un lien territorial avec la Belgique. On pourrait relever qu’en ces matières l’emprise du droit est bien modeste, que rien ne vient atténuer la primauté du politique sur le juridique, que si loi il y a, c’est celle du plus fort. Pourtant, l’affirmation peut être retournée : au minimum, les règles juridiques sont venues jouer le rôle du grain de sable qui enraye la belle mécanique politique, un poil à gratter insupportable contre lequel il faut réagir et cette réaction peut aussi se manifester sous des formes juridiques. •