Le nombre de demandes portées devant les conseils de prud’hommes tendrait même à décroître [1] : il était de 187 660 en 1984, il est de 176 286 en 2001 [2]. Le reste du contentieux social est marqué de tendances voisines. Loin des craintes exprimées par certains milieux patronaux d’une paralysie des initiatives des entreprises par la justice, le droit social reste un domaine dans lequel le recours au contentieux est limité, et concentré pour une très grande part sur les questions liées à la rupture du contrat de travail.

La faiblesse du contentieux individuel a depuis longtemps exigé d’autres formes d’action en justice afin de faire respecter les règles de droit ou de permettre leur évolution. Les syndicats ont acquis des prérogatives juridiques leur permettant de mener des contentieux à des niveaux collectifs. Il faut noter les profondes évolutions que les organisations syndicales entretiennent avec cette forme d’action depuis une trentaine d’années. Les organisations syndicales ont très longtemps considéré avec beaucoup de méfiance l’ordre juridique, et elles ont privilégié l’action collective, en particulier la grève et la négociation collective par rapport à l’action en justice [3]. La CFDT, à partir de la fin des années 1960, montrera les potentialités offertes par les stratégies d’action en justice, qui permettent à la fois d’obtenir le respect des accords collectifs et de faire évoluer favorablement le cadre juridique des relations de travail par le biais des revirements de jurisprudence. Le succès évident de ces pratiques a conduit l’ensemble des organisations syndicales à adopter des politiques juridiques conçues comme le prolongement d’autres stratégies d’action collective.

En l’état actuel des statistiques judiciaires, il serait trompeur de prétendre dresser un panorama exhaustif des actions et des stratégies judiciaires menées par les syndicats. Il est cependant possible de tracer les lignes de force de cette forme d’action des syndicats en montrant que le cadre juridique est favorable à leur action en justice. Le bilan de l’utilisation pratique de ces dispositions est cependant très contrasté.

– L’action dans l’intérêt propre du groupement. Le premier droit reconnu au syndicat est celui d’intervenir dans son intérêt propre. Ce droit est conforme au droit commun et n’appelle juridiquement que peu d’observations. Comme toute personne physique ou morale, le syndicat est à même de défendre ses intérêts matériels ou moraux. Ce qui suscite davantage de difficultés est l’action des syndicats en tant que partie aux accords collectifs. Le cadre juridique de cette intervention est complexe. Le code du travail permet aux syndicats d’exiger au nom des salariés le respect des accords collectifs uniquement lorsqu’ils sont signataires de l’accord (L. 135-5) ou qu’ils agissent au nom de leurs adhérents liés par un accord (L. 135-4). La rédaction actuelle des textes interdit par contre une action générale en exécution des accords collectifs lorsque le syndicat n’est pas partie à l’accord ou n’en réclame pas l’application pour l’un de ses membres. La seule exception concerne le cas des conventions collectives étendues (cf. infra). Il n’existe aucun argument compréhensible pour expliquer cet état des textes.

– L’action dans l’intérêt collectif de la profession. Dès la naissance des syndicats modernes, dans le dernier quart du xix^e siècle, s’est posée la question de la manière dont la justice pouvait accueillir les actions menées en justice par ces organisations au nom de l’intérêt de la collectivité [4]. Ce type d’action a été considéré par les juristes comme radicalement incompatible avec l’ordre juridique libéral. Ainsi, pour Planiol, l’action en justice ne peut se concevoir que pour défendre les intérêts individuels : elle ne permet que de défendre des intérêts patrimoniaux propres à celui qui agit. Pour lui, l’intérêt collectif ne peut exister en propre et ne peut qu’être une somme d’intérêts individuels.

Les juridictions, au fil du contentieux, sauront pourtant prendre des distances par rapport à cette pensée juridique orthodoxe. Saisies de demandes de syndicats patronaux, elles ont très tôt admis des actions de ces groupements pour des actes de concurrence déloyale contre des entreprises. Les Chambres réunies de la Cour de cassation finirent par reconnaître très explicitement ce droit d’agir des syndicats au nom de l’intérêt collectif de la profession. Cette jurisprudence fut consacrée par une loi du 12 mars 1920, aujourd’hui reprise dans l’article L. 411-11 du code du travail. Les syndicats peuvent dorénavant introduire devant toutes les juridictions, civiles, administratives ou répressives toutes les actions réservées à la partie civile. Cela signifie qu’elles ont le droit de saisir, à titre principal, les juridictions civiles, de se joindre à un contentieux engagé par un salarié, ou encore de se constituer partie civile afin de saisir les juridictions répressives.

La question s’est alors posée, en particulier pour les syndicats de salariés, de savoir ce que recouvre véritablement cet intérêt collectif de la profession que les syndicats peuvent défendre en justice. Les auteurs s’accordent pour considérer que cet intérêt dépasse l’intérêt du seul groupement qui agit, mais qu’il ne confère pas la mission, réservée au parquet, de défendre l’intérêt général, plus large que l’intérêt professionnel. Sans véritable cohérence, la jurisprudence a déterminé au cas par cas ce que recouvre ce dernier. Il est difficile de dégager les critères qui guident les choix de la Cour de cassation. Celle-ci admet la recevabilité de l’action lorsque les entreprises violent les règles relatives à la représentation du personnel (liberté syndicale, fonctionnement du comité d’entreprise, irrégularités électorales), les règles sur l’hygiène et la sécurité, ou encore celles relatives à l’interdiction du travail dominical. Un arrêt récent a par ailleurs admis que ce droit fondait la possibilité pour des organisations syndicales non signataires d’un accord collectif étendu d’en demander l’exécution. En revanche, la Cour de cassation a jusqu’ici refusé l’action syndicale dans des cas qui lui semblaient dépasser l’intérêt de la profession [5] ou qui ne lui portent pas atteinte, de façon même indirecte. Tel est le cas d’une action exercée pour défendre des cas d’atteinte à la vie privée, ou encore l’action entreprise par un syndicat dans des cas d’abus de biens sociaux. Cette jurisprudence est cependant bien peu cohérente : quel critère permet de préciser que la violation des intérêts de la profession est caractérisée en cas de violation des règles électorales, mais non en cas d’abus de biens sociaux ? Les spécialistes de procédure civile considèrent que cette notion d’intérêt de la profession constitue une pure abstraction dépourvue d’un contenu véritable [6]. Elle ne peut être définie que par sa fonction : donner aux syndicats les pouvoirs les plus étendus afin de faire respecter la légalité propre au droit du travail. Sans-doute faudrait-il tenir compte de cette fonction pour étendre aux syndicats le droit de contester les cas d’abus de biens sociaux commis dans l’entreprise qui portent souvent une atteinte considérable aux intérêts professionnels des salariés. Malgré les quelques limites évoquées, la reconnaissance d’un pouvoir d’agir au nom des intérêts collectifs illustre la place prééminente octroyée aux syndicats dans le fonctionnement de la justice sociale. L’attribution de pouvoirs aussi étendus est sans équivalent dans la justice civile. On peut d’ailleurs s’étonner que des prérogatives aussi importantes ne soient pas réservées dans les textes aux seules organisations représentatives. Cette incohérence est due au caractère très ancien des dispositions en question : à cette date la notion de représentativité n’avait pas encore véritablement émergé.

L’importance de ce rôle reconnu aux syndicats dans le fonctionnement de la justice est également illustrée par une autre faculté dérogatoire au droit commun : celle d’une action dans l’intérêt personnel des salariés.

– L’action en substitution dans l’intérêt personnel des salariés. Par exception au principe selon lequel seuls les titulaires des droits peuvent en demander la reconnaissance, un certain nombre de textes du droit du travail attribuent aux syndicats le droit d’agir dans l’intérêt personnel des salariés. Cette action est connue sous le nom d’action en substitution. Les syndicats peuvent exercer ce type d’action dans des domaines très variés : emploi des étrangers, travail temporaire, contrats à durée déterminé, travail à domicile, licenciements pour motif économique, ainsi que, depuis deux lois de 2001 et 2002, les discriminations (L. 122-45-1 du code du travail) et le harcèlement moral (L. 122-53). Cette intervention est prévue par des textes spéciaux pour des cas dans lesquels les salariés sont dans une particulière situation de précarité. Ces dispositions très exceptionnelles autorisent les organisations syndicales à introduire au nom des salariés concernés une action en justice afin d’obtenir le respect des règles du droit social. Les deux conditions posées par ces règles, dont le Conseil constitutionnel a exigé le respect [7] sont celles d’une information écrite du salarié et du droit pour ce dernier de s’opposer à une telle action. Les différents textes ont été rédigés à des périodes différentes, ce qui conduit à un aménagement différent des modalités d’exercice de ce droit selon la règle concernée.

Cet examen rapide du cadre de l’action en justice des syndicats fait donc apparaître deux éléments. Le premier est le peu de cohérence des textes. Les prérogatives des syndicats ont été inscrites à des moments différents dans le code du travail et ne permettent pas de dégager, hors d’une connaissance méticuleuse des textes, les conditions de l’action des syndicats. Bien que la question ne relève d’aucun agenda politique, il serait souhaitable aujourd’hui de consacrer une section particulière du code du travail à l’action en justice, et d’élargir les différentes prérogatives, tant dans l’intérêt de la profession que dans l’intérêt personnel des salariés. Plus rien ne s’oppose aujourd’hui à une telle extension des prérogatives syndicales. Pourtant, c’est là la seconde caractéristique des règles relatives à l’action syndicale, celles-ci ont toutes pour spécificité de conférer aux syndicats une place exceptionnelle dans l’ordre juridique. Les syndicats ont reçu du législateur le pouvoir de représenter l’intérêt professionnel et d’agir dans un très grand nombre de cas dans l’intérêt personnel des salariés. L’usage pratique de ces règles est cependant très contrasté.

En premier lieu, un nombre important de décisions montrent l’importance que revêt l’action en justice des syndicats dans le fonctionnement du droit social. Les syndicats ont acquis une maîtrise de ces règles afin de défendre leurs prérogatives dans l’entreprise, celles des instances collectives et les droits de leurs militants. L’utilisation des procédures de référés afin de suspendre ou annuler les procédures de restructurations engagées au mépris des droits des institutions représentatives en est un exemple bien connu. Dans la période récente, des décisions ont également montré comment les organisations syndicales ont su exploiter les apports du droit communautaire dans la lutte contre les discriminations syndicales. Des décisions de la Cour de cassation ont ainsi permis de faciliter la preuve des discriminations subies dans la carrière et la rémunération des militants syndicaux, autorisant ainsi une réparation du préjudice de carrière subi par ces salariés. Évolution des plus nécessaires des règles juridiques, tant cette forme de discrimination est répandue dans les entreprises.

Pourtant, l’étude des décisions de jurisprudence révèle également les faiblesses dans l’utilisation par les syndicats de l’action en justice. Cette faiblesse s’illustre d’abord par une quasi-absence de contentieux menés sur certains terrains. Malgré l’importance des phénomènes discriminatoires de toutes sortes dans les entreprises et les prérogatives exceptionnelles confiées aux syndicats, le contentieux engagé en la matière demeure très peu développé en France. Cette situation contraste avec le droit nord-américain dans lequel le mécanisme de la class-action a permis de faire émerger un contentieux nourri sur ces questions. Les règles juridiques françaises semblent avoir privilégié des formes institutionnalisées de représentation au dépens de formes plus pragmatiques de représentation des intérêts qui s’avèrent plus propices au développement de l’action en justice.

La faiblesse de l’action en justice des syndicats ne résulte pas seulement de l’insuffisance de certains contentieux, mais encore de la faible cohérence des actions menées grâce à ces prérogatives juridiques. Les interrogations sur l’exercice du droit d’agir en justice recoupent ici celles relatives aux évolutions contemporaines du droit syndical. Les difficultés proviennent du caractère à la fois très institutionnel et divisé du mouvement syndical français. Le droit d’agir en justice n’est soumis à aucune condition de représentativité, et son exercice est trop souvent mis au service de querelles d’appareils syndicaux. L’exemple le plus frappant est celui de la contestation des accords collectifs de réduction de la durée du travail. La mise en place des 35 heures depuis 1998 a suscité une activité de négociation collective sans précédent dans notre pays. Elle a également généré un contentieux sur la validité des accords qui n’avait jamais été connue auparavant. Les syndicats non signataires n’ont pas hésité à agir en justice afin de mettre en question des accords incompatibles avec les règles légales. Ces actions en justice connurent un succès certain : annulation d’accords ou de clauses d’accords de branche importants (métallurgie, banque, assurance) ou d’accords d’entreprise. Il faut encore préciser que des demandes d’annulation ont été formulées par toutes les organisations syndicales. Les juristes ne pourront que se féliciter du développement de ce contentieux, garant d’un meilleur respect de la légalité. Ces évolutions révèlent cependant la grande incohérence des pratiques de négociation collective. La légalité eût été mieux servie si les organisations syndicales avaient refusé de signer des conventions en marge de la légalité.

L’essor de ces contentieux menés dans l’intérêt collectif est en définitive avant tout révélateur des interrogations relatives à la place du droit dans les relations sociales. Confrontées aux stratégies juridiques des organisations syndicales, les entreprises et les organisations patronales ont à leur tour été tentées de développer des stratégies collectives pour promouvoir leurs propres intérêts. Les lois sur les 35 heures ont été pour elles l’occasion de multiplier des accords en marge de la légalité afin d’imposer leur conception de la gestion du social. Stratégie qui s’est avérée très efficace. Le Conseil constitutionnel, à l’occasion de l’examen de la loi Aubry II, a consacré un principe nouveau : celui du respect de la liberté contractuelle des partenaires sociaux auxquels le législateur pouvait porter atteinte sans motif d’intérêt général [8]. La loi Fillon du 17 janvier 2003 fit un pas supplémentaire en prévoyant un dispositif dit de « sécurisation juridique » destiné à valider des stipulations illégales contenues dans les accords collectifs conclus sous l’empire des deux lois Aubry, écartant toute possibilité de contentieux. Fin observateur du droit social, G. Lyon-Caen avait dès 1995 mis en avant le caractère « réversible » du droit social [9]. Ces évolutions contemporaines de mobilisation des règles juridiques par les organisations patronales en fournissent un exemple évident. Aux stratégies syndicales d’instrumentalisation du droit à travers le développement du contentieux répondent aujourd’hui des tactiques patronales conduisant à écarter le droit étatique des relations de travail au profit d’une promotion d’une auto-régulation des entreprises. Le plus surprenant est sans doute que les organisations syndicales semblent aujourd’hui ne pas totalement renier cette perspective : à l’exception de la CGT, l’ensemble des confédérations représentatives a accepté de ratifier une position commune des partenaires sociaux du 16 juillet 2001 qui fait un très large écho à cette revendication d’autonomie des entreprises par rapport au droit étatique. Une loi prochaine devrait entériner cette aspiration des partenaires sociaux. Il restera à comprendre comment, dans ce nouveau cadre, les syndicats pourront développer de nouvelles formes d’action juridique, et en particulier de savoir comment se développera la négociation collective lorsque celle-ci sera déconnectée de la référence à la norme étatique et par voie de conséquence largement exclusive de l’action en justice. •