Négociations : Vous êtes bien connu comme professeur et comme chercheur. On le sait moins, vous avez été, à deux reprises, sous-ministre dans le gouvernement du Québec. Ces expériences multiples vont nourrir l'entretien d'aujourd'hui; il porte sur le thème de la production législative et des rapports de négociation qui peuvent s'y cacher. Devenu un homme politique, sans cesser d'être sociologue du droit, c'est avec ce double point de vue que vous avez observé la production des règles législatives. Quels principaux enseignements en tirez-vous ?

Guy Rocher : Le premier enseignement que j'en ai tiré, c'est qu'il n'y a pas qu'un seul modèle de processus législatif et de production d'une loi. Avant de participer au gouvernement, je croyais qu'on pouvait synthétiser l'expérience législative de cette manière, mais l'expérience m'a montré qu'il y a bien plusieurs voies susceptibles d'être empruntées par le législateur et les autres acteurs.

J'ai construit une typologie des différents processus législatifs que j'ai pu observer. Elle est assez complexe mais, en résumant, on peut dire qu'il y a trois grands types de processus.

Dans le premier type de processus, l'État, le gouvernement, fait sa loi, d'autorité. Il en est le responsable. Ce processus peut être subdivisé en deux ou trois sous-types. Dans un premier sous-type, seul l'exécutif du gouvernement, c'est-à-dire le Conseil des ministres, fait sa loi et la présente à l'Assemblée nationale. Dans un deuxième sous-type, le conseil des ministres prépare une loi et consulte la députation de son parti pour prendre l'avis des députés, ou plus simplement pour les informer et ne pas les mettre devant le fait accompli; il élargit donc à ce moment-là la base de son travail. Et dans un troisième sous-processus, l'exécutif demande à des députés de participer à l'élaboration d'un projet de loi. Dans ce premier grand type, c'est donc l'État qui prend sa responsabilité et qui décide de faire une loi.

Dans le deuxième grand type, l'État, le gouvernement, décide de sortir de ses propres frontières et entreprend une consultation plus ou moins élargie auprès de représentants de la société civile ou à l'intérieur de la société civile. Cela peut prendre deux formes. Dans le cas de la consultation préalable, un ministre ou des représentants du Conseil des ministres vont rencontrer et écouter des représentants de différents groupes intéressés au projet de loi éventuel, de façon plus ou moins formelle et avec un mandat assez vague, en disant « Nous préparons une loi... ». La consultation publique consiste, une fois la loi rédigée, à la rendre publique et à mettre en place une consultation, par exemple sous la forme d'une Commission parlementaire, du type de celles qu'on trouve dans les institutions britanniques. On invite à s'exprimer tous ceux qui ont quelque chose à dire, ou qui ont quelque intérêt à se faire entendre, en leur demandant d'envoyer un mémoire écrit. Le gouvernement se réserve le droit d'inviter ou non ceux qui ont envoyé un mémoire à venir le défendre oralement devant cette Commission parlementaire. Depuis un certain nombre d'années, de telles commissions se sont multipliées dans nos gouvernements canadien, québécois, et dans d'autres provinces.

Et puis il y a le troisième type, la législation négociée. Cela veut dire qu'un ministre ou un conseil des ministres est obligé ou se sent obligé d'entreprendre une négociation avec un groupe d'intérêt pour que des parties de la loi, ou certains amendements soient acceptés à la fois par ce groupe d'intérêt et par le gouvernement. La discussion vise à modifier la loi et, s'il y a lieu, à se mettre d'accord sur ces modifications. Au terme de la négociation, le représentant du gouvernement s'engage à présenter la loi ainsi modifiée. Là, on peut parler d'une loi négociée; il s'agit d'une sorte de processus contractuel, au terme duquel un compromis est réalisé, ce qui n'est pas nécessairement le cas dans la consultation.

La distinction entre ces trois grands types me paraît très importante. On peut certes affiner cette typologie, mais elle suffit à donner une idée de la variété des voies qu'emprunte le législateur. Ces voies, le législateur ne les prend pas de manière accidentelle mais selon la façon dont il analyse et juge la situation. L'intention du législateur, c'est de faire une loi efficace. Il peut décider à certains moments que la loi sera efficace sans consultation; ou bien estimer qu'il est forcé d'entrer dans une négociation. Cela dit, pour le gouvernement, faire une loi négociée n'est pas la voie privilégiée; c'est parfois la voie obligatoire pour l'efficacité de la législation. L'exemple du Québec montre que le gouvernement peut y être contraint pour des raisons très particulières. Mais, parce que cela permet à des groupes d'intérêt et, à l'occasion, à des groupes de pression de se faire entendre, c'est aussi une manière d'agir présentée et perçue comme plus démocratique, plus transparente. Et cela donne le sentiment que la démocratie dans laquelle nous vivons maintenant, la démocratie des groupes d'intérêts, est mieux respectée. Enfin, c'est une manière pour l'État d'agir « en conversation » avec des parties, des éléments de la société fragmentée qui est la nôtre.

En même temps, contrairement à ce que l'on croit parfois, l'État ne perd pas le pouvoir; ma conclusion, c'est que l'État a gagné en pouvoir ce qu'il a accepté de laisser tomber en autorité parce que, par la négociation et, surtout, par la consultation, il s'assure que sa loi a des chances d'être mieux observée et qu'à travers cela son contrôle étatique sera mieux assis. En fait, à travers ces modes de législation et sous les apparences de la démocratie, nous vivons une extension du pouvoir de l'État. Par exemple, l'État peut, dans certains cas, vouloir créer des organismes qui vont assurer la mise en application de la loi; par la consultation, il fait accepter leur existence et les pouvoirs dont il les dote. Une fois la loi passée, ces organismes peuvent devenir des bras de l'État extrêmement puissants. Si bien qu'à travers ce mode de négociation, non seulement l'État accueille la société civile dans son travail législatif, mais l'État entre de plus en plus dans la société civile. On assiste à une extension considérable de l'intervention de l'État, parfois sous une justification qui paraît libérale ou qui paraît aller dans le sens du respect des droits de la personne. On ne peut donc pas voir cela comme le retrait de l'État, ou comme un déclin du pouvoir de l'État, bien au contraire !

Ce n'est pas simple de faire une loi; c'est très complexe. Cela m'a frappé lorsque, sous–ministre dans le conseil exécutif du gouvernement du Québec (c'est ce conseil exécutif qui suit tout le processus législatif depuis le premier moment où l'on pense à faire une loi), j'ai participé à l'élaboration de certaines lois et j'en ai vu passer un bon nombre. J'ai souvent été frappé de voir qu'un projet de loi qui semble en bonne marche dans nos bureaux et qui n'est pas encore présenté à l'Assemblée nationale s'arrête tout à coup; et, pendant longtemps, nous sommes obligés de le mettre sous le boisseau. Pourquoi ? Parce que nous n'avions pas prévu que ce projet de loi allait toucher d'autres intérêts, et ces intérêts se sont manifestés à travers la députation par exemple. Il faut alors le repenser, parce que, au-delà de l'intention, surgissent des effets non prévus, et qui nous conduisent à l'arrêter et à le reprendre plus tard... Si bien que dans un gouvernement, la vie des projets de loi est étonnamment chaotique et improvisée. Il est très rare qu'un projet de loi se fasse un chemin facile et aboutisse rapidement à l'Assemblée nationale.

Évidemment, cela est dû au fait que notre société est plus que jamais composée d'une grande variété d'intérêts divergents. Ces intérêts ont leurs représentants, soit dans la députation, soit par leur ordre professionnel, leurs syndicats, leurs unions ouvrières, ou par des associations très variées. Si bien que ce qui caractérise la société contemporaine, c'est d'une part, la multiplication des leaderships locaux, régionaux, leaderships qui s'affirment à travers les groupes de pression qu'ils dirigent ou qu'ils fondent à l'occasion, et d'autre part, les coalitions de groupes de pression plus ou moins permanentes ou conjoncturelles, et qui peuvent être très fortes.

Ces coalitions de groupes de pression existent dans les types 2 et 3. Une pluralité d'acteurs, de représentants, d'intérêts et de coalitions s'y expriment, mais pas de la même manière. Comment et dans quelle mesure le gouvernement est-il amené à prendre en compte les demandes de ces groupes de pression dans les types 2 et 3 ?

C'est pour exercer un pouvoir plus grand auprès du gouvernement, pour être écoutées, que les coalitions se forment. Les coalitions ne sont pas constituées de composantes égales. Il y en a toujours qui sont plus fortes que les autres ! Mais cela va aussi dépendre de la conjoncture. Si le gouvernement est près d'une élection, il va être beaucoup plus attentif à certains acteurs qui peuvent être déterminants dans la campagne électorale qui s'annonce. L'attitude d'un gouvernement peut donc être très différente selon qu'il est au début, ou à la fin de son mandat. Au début de son mandat, par exemple, il va davantage utiliser le premier type et progressivement ne plus l'utiliser, parce qu'il a besoin de s'assurer du support de l'électorat.

Peut-on dire que le phénomène de la loi négociée se manifeste en dehors des instances légales de consultation ou de participation ?

Oui. En 1990, on a eu un beau cas de loi négociée, c'est la loi qu'on appelle communément la loi 120, la loi des services de Santé et des services sociaux du Québec. Je n'y ai pas participé mais je l'ai étudiée parce que je trouvais que c'était un phénomène extraordinaire. On a eu deux grandes étapes dans la production de cette loi.

D'abord une étape de consultation où l'on a abondamment utilisé le type 2, avec une longue Commission parlementaire; on a écouté beaucoup d'intervenants, tous les représentants du monde de la Santé sont venus, et bien d'autres. Ensuite, le gouvernement a présenté sa loi avec les amendements qu'il avait jugé nécessaires suite à la consultation. Mais le corps médical n'était pas satisfait et s'est insurgé contre la loi ainsi retravaillée. Le Collège et les différentes fédérations de médecins ont alors entrepris une campagne auprès de tous les médecins pour s'opposer à cette loi. Finalement, ils ont même fait grève. Et les médecins sont venus dans la rue, devant le Parlement, ce qu'on n'avait pas vu depuis bien longtemps, et qu'on n'a pas revu depuis !

Le gouvernement a reculé devant cette manifestation de force, et il a dû accepter de passer au troisième type, c'est-à-dire à une loi négociée. Que s'est-il alors passé ? Le ministre a délégué des hauts fonctionnaires pour négocier avec les seuls représentants des médecins, spécialistes et omnipraticiens. Aucun autre ordre professionnel n'était présent, y compris les infirmières. Le ministre était constamment représenté par ses hauts fonctionnaires, mais, probablement pour préserver son pouvoir, il n'a pas voulu être lui-même à la table des négociations où l'on a négocié des modifications à la loi.

J'ai étudié ce processus de très près, et la raison qui m'a été donnée tant au bureau du Premier ministre que par le ministre lui-même était la suivante : « Nous aurions pu faire passer la loi, mais nous voulions que la loi soit efficace. Et la seule façon pour nous de la rendre efficace, c'était qu'au moins le corps médical soit avec nous... ». Cette loi, une fois négociée, votée et mise en application, a donné pleine satisfaction au corps des médecins, mais aussi au gouvernement qui, dans la négociation, s'était assuré un grand nombre de pouvoirs qu'il avait réussi à sauvegarder. On l'a bien perçu, quelques années après, quand le ministre a fermé des hôpitaux et en a fusionné d'autres en utilisant les pouvoirs que cette loi lui avait donnés. Cela veut donc dire que, même si l'État a battu en retraite devant la force du corps médical qui défilait dans la rue, il a sauvé, sur le long terme, son autorité.

Mais les autres acteurs, qui étaient présents dans le processus consultatif de type 2, et qui n'étaient plus présents dans le processus de négociation de la loi, est-ce qu'ils s'en sont montrés satisfaits ?

Non, évidemment, ils se sont sentis frustrés. Là, la hiérarchie des pouvoirs s'exprime pleinement. Qu'est-ce que les infirmières pouvaient bien faire contre le pouvoir des médecins ? Qu'est-ce que les psychothérapeutes pouvaient faire ? Et les travailleurs sociaux ? Bien sûr, ils se sont sentis trahis jusqu'à un certain point, mais ils ont assez d'expérience du monde médical pour savoir que les médecins ont un énorme pouvoir et comprendre que les médecins, à ce moment-là, ont su l'utiliser.

Dans ce type de processus, lorsqu'on en arrive à une loi négociée, il y a des exclus, et là on a exclu une grande partie de tous ceux qu'on avait pris la peine de consulter pendant des semaines et des semaines. C'est là qu'on voit qu'une loi négociée, ce n'est nécessairement pas le choix d'un gouvernement. Le gouvernement était acculé et forcé d'accepter de négocier ce projet de loi, d'abord pour sauver la face et, finalement, pour que le processus législatif soit mené à son terme. Mais ce cas de la loi 120 reste un cas très particulier parce que le gouvernement avait affaire à une manifestation de force de la part d'une profession médicale jouissant d'un grand prestige et qui, à l'époque, avait su faire passer dans les journaux une publicité disant, par exemple, « Au lieu de venir voir le médecin, vous viendrez voir un bureaucrate ». C'était une publicité trompeuse, mais cela a marché : qui, comme patient, veut consulter un bureaucrate au lieu de son médecin ?

Finalement, le processus de la loi négociée s'explique par le pouvoir d'acteurs hors de l'État, et dont les sources de pouvoir sont également hors de celui-ci ? Dans le cas que vous évoquez, il existait une force particulière : la symbolique de la compétence médicale. Vous dites que c'est un processus unique ou rare...

Il est rare qu'on aille aussi loin que cela ! Ce n'est pas le seul cas, mais si j'ai choisi de l'étudier, c'est parce que s'y succèdent ces deux processus de consultation et négociation. Je ne crois pas que l'État cherche tellement à user du mode de la loi négociée comme un mode courant; il préfère plutôt faire des lois avec consultation.

Cela ne veut pas dire que dans la consultation, il n'existe pas certaines formes de négociation. Lorsque le gouvernement installe une Commission parlementaire, il y a sa face publique, où l'on entend publiquement les représentants venir devant elle, mais il y a aussi la face cachée de la Commission, les coulisses de la commission, là où le ministre, et surtout des hauts fonctionnaires, rencontrent « derrière les rideaux » les représentants qui viennent de parler publiquement, et discutent avec eux de manière privée des possibilités d'amender la loi, dans tel ou tel sens. Il ne s'agit pas d'une loi négociée, comme dans le cas de la loi des services de Santé, mais des mini-négociations se poursuivant dans les coulisses de la Commission parlementaire. On le sait, les à-côtés d'une Commission peuvent être très importants. Et là aussi on retrouve les rapports de pouvoir. Dans l'étude que j'ai faite de ce processus, j'avais le témoignage de représentants d'ordre professionnel; ils disaient « Nous, nous n'avons pas eu accès aux hauts fonctionnaires, mais nous savons que les médecins et d'autres professionnels y ont eu accès, et ont pu leur dire des choses ». Le processus de négociation entre de cette manière dans la face cachée de la consultation publique. La loi négociée, certes, peut s'étendre de ce côté, mais c'est une loi négociée de façon encore moins publique. Dans le cas de la loi des services de Santé et des services sociaux, les médecins ont négocié « à porte close » avec des hauts fonctionnaires du ministère de la Santé, mais les journalistes savaient qu'il y avait négociation. Alors que les négociations dans les coulisses d'une Commission parlementaire sont encore plus cachées, secrètes, et elles peuvent échapper à l'œil, soit des journalistes, soit des concurrents.

Sans oublier que dans ce jeu-là, dans nos sessions parlementaires, il y a le gouvernement, mais il y a aussi les partis de l'Opposition dont les députés, s'ils ne disposent pas du pouvoir législatif, ont des rapports avec des hauts fonctionnaires auxquels ils peuvent passer des messages, et qu'ils peuvent influencer. Dans ces formes de négociation cachées, l'Opposition peut devenir importante, parce que les groupes de pression ne se gênent évidemment pas pour faire connaître leur point de vue à la députation de ce parti, et pour l'utiliser en mobilisant son influence.

Qu'en est-il des rapports de négociation entre les différents ministères ? Il me vient à l'esprit un exemple récent : les tensions entre les ministères à vocation économique et les ministères à vocation sociale, pour la définition des orientations sociales. Dans votre étude, ou comme sous-ministre, avez-vous pu observer ce genre de négociation, de discussion ou de tension interne à l'État, et comment les qualifier ?

Oui, c'est certain. C'est une autre partie du décor. Tout à l'heure, je parlais du Conseil des ministres comme s'il était monolithique; mais il ne l'est pas ! Chaque ministre, avec son personnel, est un grand seigneur dans son fief, et les divergences d'intérêts et de points de vue entre ministères se manifestent souvent de manière violente.

C'est aussi pour cela qu'un projet de loi qui semble bien parti peut s'arrêter quelque part, parce qu'un ministère vient de se rendre compte que cela touche soit des intérêts du ministère lui-même, soit des intérêts de la population avec laquelle il travaille. Il y a bien de la consultation et de la négociation à l'intérieur du gouvernement, ou entre les députés.

Prenons l'exemple de la création des ZEC, les zones d'environnement contrôlé. C'est un grand changement qui s'est opéré sous le gouvernement du Parti québécois dirigé par René Lévesque. On a décidé de créer des corporations responsables de la chasse et de la pêche dans le nord du Québec, afin d'éliminer tous les intérêts privés qui s'y étaient installés. La création des ZEC mobilisait pas mal de ministères : le ministre responsable des institutions financières était concerné, le ministre responsable des terres et forêts était concerné, l'environnement était concerné, le tourisme, chasse et pêche, etc.

Même chose lors de la préparation de la Charte de la langue française. Ce projet de loi concernait beaucoup de ministères : le ministère de l'Éducation bien sûr, car on voulait que les enfants des immigrants viennent obligatoirement à l'école française; tous les ministères économiques, car on entreprenait de franciser les entreprises; le ministère de l'administration publique et celui de la fonction publique, parce qu'on francisait l'administration publique québécoise; le ministère des Affaires intergouvernementales et du Commerce extérieur, parce qu'on touchait à l'image du Québec à l'étranger; le ministère de la Justice parce que cela touchait beaucoup de lois existantes, ainsi que le fonctionnement des tribunaux. Ce que j'ai pu observer à ce moment-là, dans la préparation de la loi, c'est qu'il fallait s'assurer en permanence que les ministres impliqués étaient tenus au courant de tout ce qui pouvait sortir.

C'est là qu'est importante la stratégie d'un ministre : savoir reconnaître ses ennemis et ses adversaires à l'intérieur même de son gouvernement; s'assurer que le bureau du Premier ministre est tenu au courant; et puis repérer les ministres qui peuvent être touchés, et savoir comment les approcher. J'ai pu voir comment un projet de loi très élaboré échouait au Conseil des ministres, faute d'avoir été précédé d'une consultation auprès des ministres concernés, ou d'une négociation avec eux. À l'intérieur du gouvernement, une bonne partie du temps est consacré aux stratégies de consultation et de négociation. On est obligé de se concentrer sur le contenu de la loi, mais ce qui compte beaucoup, c'est la stratégie de présentation de la loi à l'intérieur même du gouvernement. Sans oublier de s'assurer de nos amis les députés, et de comprendre les réactions possibles dans la société civile.

En commençant de travailler sur le projet de loi à propos de la Charte de la langue française, nous avons entrepris une consultation privée, en consultant le plus grand nombre possible de groupes concernés. Avant même la rédaction du projet, le ministre, moi-même et d'autres avons rencontré, pendant des heures, des groupes québécois dits nationalistes, canadiens-français, mais aussi des groupes de langue anglaise, et les représentants des communautés culturelles et religieuses. Cette consultation a continué pendant que nous préparions le texte de loi. C'est un cas de consultation préalable de type privée, avant même la rédaction du projet de loi.

S'agissait-il d'un processus de consultation privée préalable comme dans le cas de la loi 120 ?

Oui. Par ailleurs, tout cela dépend de la stratégie du ministre, de sa perception des obstacles prévisibles, mais aussi des informations qu'il espère recevoir pour mieux préparer son projet de loi. Parce qu'en définitive un projet de loi, c'est toujours la responsabilité d'un ministre. Il en est l'acteur principal, même si des comités ont travaillé, des fonctionnaires ont travaillé dessus, voire même, à l'occasion, des gens extérieurs... Pourquoi ? Dans nos institutions parlementaires d'origine britannique, le projet de loi est présenté par le ministre, c'est lui qui en porte la responsabilité, et c'est lui qui va le défendre. Ce ne sont pas ses fonctionnaires; même s'ils ont beaucoup travaillé sur ce projet de loi, ils n'en sont pas les responsables. C'est le ministre qui en est le responsable. Ses fonctionnaires, généralement, ne l'accompagnent pas lorsqu'il va défendre son projet devant le Conseil des ministres, seul devant ses collègues. C'est lui aussi qui défendra son projet de loi devant l'Assemblée nationale, ou devant la presse, etc. Il en sera l'unique porte-parole. En général, cela fait partie de l'éthique des ministres de ne pas impliquer leurs fonctionnaires, de ne pas dire « C'est monsieur le fonctionnaire untel qui m'a suggéré cela ». Si le ministre a accepté telle formulation, il l'a acceptée. Je l'ai souvent constaté, lorsque nous avions des points de vue différents entre fonctionnaires, le ministre tranchait, et cela relevait de sa responsabilité. Chacun de nous acceptait sa décision. C'est lui qui a le pouvoir politique, et il doit l'exercer. C'est donc la qualité du ministre qui compte. À cet égard, il est certain que les ministres ne sont pas tous égaux. Il y en a de plus forts, certains sont plus près du Premier ministre, d'autres ont une meilleure rhétorique devant leurs collègues, etc. C'est une chance de travailler avec un ministre fort, et qui est un bon stratège. Les ministres plus indécis, moins bons stratèges, préparent moins le terrain...

À côté des dimensions d'habileté personnelle et des dimensions collectives qui positionnent et déterminent les rapports dans la négociation productrice d'une loi donnée, peut-on dire que la force d'un ministre, par rapport à ses collègues, tient aussi à la légitimité des valeurs portées par le projet qu'il défend ?

Il y a une plus ou moins grande concordance entre un projet de loi et le programme du parti au pouvoir. C'est une force quand un ministre peut s'appuyer sur un article du programme du parti, même s'il reste à voir comment il met cet article en pratique. De même, lorsqu'il peut s'appuyer sur une promesse électorale, cela aide un ministre à mieux préparer le terrain pour une nouvelle loi.

Quels liens faites-vous entre ces expériences de construction législative et la façon quasi corporatiste dont use le gouvernement dans sa définition des politiques de l'État ?

C'est sûr, un certain corporatisme s'est introduit dans le gouvernement, mais la grande diversité des intérêts en jeu empêche que ce soit très marqué. Nous ne sommes pas tout à fait dans un régime corporatiste où les intérêts sont polarisés par quelques grands représentants. C'est un processus législatif qui fait appel à une grande variété d'intérêts. Par ailleurs, le développement de ce corporatisme tient plus à la hiérarchie des pouvoirs dans la société civile qu'à l'action du gouvernement lui-même.

Autour d'un gouvernement, on peut représenter le pouvoir un peu comme des cercles concentriques. Il y a ceux qui sont proches, et, par cercles successifs, on s'éloigne de plus en plus de l'accès à l'oreille du gouvernement. On observe cela à tous moments dans les Commissions parlementaires, mais aussi dans la vie quotidienne du gouvernement. Par exemple, quand j'ai commencé à travailler avec des ministres, il y avait grève des professeurs dans les universités du Québec. Je constatais très facilement que les ministres recevaient des visites de recteurs ou de leurs représentants; mais les syndicats de professeurs n'arrivaient pas à se faire entendre. En tant que syndicaliste, j'ai dû entreprendre des démarches pour que des syndicats puissent se faire entendre des ministres qui, eux, n'entendaient alors que le patronat. Les pouvoirs sont inégalement répartis, et les autorités officielles semblent toujours être mieux justifiées de se présenter devant le ministre. Ceux qui représentent des contestataires ou des grévistes ont toujours plus de mal à justifier leur cause auprès de l'autorité établie.

Pourtant, n'ont-ils pas du pouvoir ?

Ils ont un pouvoir, mais ce n'est pas tout à fait la même chose que d'avoir accès au cercle le plus fermé, le plus intime du pouvoir politique. Dans la vie courante d'un gouvernement, deux facteurs sont toujours critiques : l'argent bien sûr, on est toujours à la recherche d'argent, et maintenant plus que jamais. Mais ce qui est encore plus difficile, c'est d'obtenir le temps des ministres. Rencontrer un ministre pendant un quart d'heure, ou une demi-heure, exige beaucoup de travail. Parce que le temps des ministres, le temps du Conseil des ministres, le temps du bureau du Premier ministre, c'est un temps très compté. Le plus difficile à obtenir, c'est le temps du Conseil des ministres. Une de nos petites batailles internes entre hauts fonctionnaires, quand on avait obtenu vingt minutes au Conseil, c'était de réussir à ne pas les perdre. Jusqu'à la dernière minute, j'allais vérifier si mon ministre avait encore ces vingt minutes, parce que je savais que pour les heures du conseil, mes collègues et moi, nous étions des adversaires. Quand on travaille avec un ministre, le temps de ce ministre, il est compté ! Je dois savoir bien utiliser le temps que je passe avec lui, et je dois savoir bien utiliser le temps que j'accepte qu'il passe avec d'autres. Cela fait partie des stratégies, et cela fait partie de la vie quotidienne et du jeu quotidien de la vie politique. Alors, pour quelqu'un qui vient de l'extérieur, la difficulté est plus grande encore...

Peut-on considérer les lois 120 et 101 comme illustratives de deux des processus d'émergence législative présentés en début d'entretien ?

Oui. La Charte de la langue française, la loi 101, a été faite par consultation et, s'il y a eu négociation à l'intérieur du gouvernement, il n'y a pas eu de négociation avec des représentants de la société civile. La consultation a été très large et a emprunté les deux formes de consultation, la consultation privée, avant et au moment de la préparation de la loi, puis la consultation publique en Commission parlementaire, une longue Commission parlementaire d'ailleurs, avec – j'étais là et je peux l'affirmer – très peu de négociation en coulisses. C'est donc une loi qui représente bien le type 2 : une législation faite par consultation.

Avec la loi 120 des services de Santé et des services sociaux, nous avons un autre cas illustrant le deuxième type dérivant vers le troisième type. C'est un projet de loi important, d'abord négocié à l'intérieur du gouvernement. Ensuite, il a été l'objet d'une importante consultation publique, pour finalement dériver vers la négociation dont je parlais tout à l'heure, entre le corps médical et le ministre, et finalement avec le Conseil des ministres.

Une fois élaborée selon les processus que vous décrivez, qu'en est-il de la mise en œuvre d'une nouvelle règle législative ? Qu'en est-il pour les lois 101 et 120 ?

Au moment de l'application, on entre dans une autre phase, bien distincte, de la vie législative : la loi est faite, elle est là. Or, un gouvernement peut être intéressé à ce qu'une loi ne s'applique pas trop. Une loi peut avoir un côté plus symbolique qu'instrumental, pour diverses raisons. Parfois l'État veut donner l'impression qu'il s'occupe d'une question tout en s'arrangeant pour s'en occuper le moins possible. Par exemple, la question de l'environnement est toujours très délicate, et le gouvernement a parfois préféré faire des lois peu applicables et que lui-même ne s'empresse pas d'appliquer. Mais pour la Charte de la langue française, c'était tout autre chose. Là, le ministre tenait à ce que la loi soit appliquée, et il y tenait peut-être plus que le Conseil des ministres lui-même. D'où l'entrée dans un processus très particulier de négociation, la négociation de l'application de la loi.

La Charte de la langue française avait créé des organismes chargés de son application, en particulier l'Office de la langue française qui allait s'occuper de la francisation des entreprises québécoises de cent employés et plus. Au Québec, quand nous avons élaboré cette loi, beaucoup d'entreprises fonctionnaient en anglais. Bien sûr, on parlait français dans l'entreprise, mais tous les guides et les manuels étaient en anglais. Franciser les entreprises, cela voulait dire traduire en français des masses de documents sans perturber l'activité. Et cela coûtait cher ! Les nombreux fonctionnaires attachés à l'Office devaient convaincre les entreprises qu'elles devaient se franciser, que c'était même la loi qui le leur imposait; mais ils négociaient la loi avec eux, par exemple un calendrier plus ou moins étendu de la francisation de l'entreprise, ou bien l'étendue progressive de la francisation, etc. On a vraiment là une loi négociée, non plus pour son contenu, mais pour son application.

Cette négociation dépend de la volonté des fonctionnaires concernés, mais aussi de la volonté du ministre, parce que les fonctionnaires sont sensibles à ce qu'ils appellent la volonté politique. S'ils sentent que le ministre se désintéresse de l'application de sa loi, ils n'ont plus la motivation et le support pour la négocier. Mais c'est tout autre chose s'ils sentent que le ministre continue à être attentif et présent; leur pouvoir de négociation s'accroît.

C'est cette partie-là de la loi négociée que j'ai trouvée peut-être la plus fascinante. C'est vraiment l'action gouvernementale et le pouvoir de l'État que l'on peut voir ainsi. C'est là que le pouvoir de l'État devient efficace ou non. Une loi, c'est une loi; si elle n'est pas appliquée, cela reste une loi, mais quelle loi ! Le mode d'application est très important. Dans ce cas-là, le ministre m'avait chargé de présider avec lui à l'application de la loi, et de le faire de manière plus concrète que lui ne pouvait le faire. Je travaillais régulièrement avec les organismes chargés de l'application. Ce qui est intéressant, c'est la marge de manœuvre que la loi nous donne. Quand nous entrions en négociation avec de grosses entreprises arrivant avec leurs avocats et leurs interprétations de la loi en nous demandant « Est-ce que c'est vraiment cela que la loi impose ? », nous, les fonctionnaires, devions connaître l'interprétation de la loi, mais aussi savoir comment le ministre lui-même interprétait sa loi. À certains moment, nous marchions sur une glace fine parce que nous n'étions pas toujours certains que la loi était aussi claire que nous l'aurions voulu. Mais nous avions le pouvoir du ministre derrière nous, et nous pouvions répondre : « C'est l'intention du législateur ». Invoquer l'intention du législateur, les avocats ont souvent cela à la bouche devant les tribunaux, sans toujours savoir ce que cela veut dire; mais dans ces négociations-là, nous croyions savoir ce que cela voulait dire, plus souvent que les avocats, parce que nous connaissions l'intention du ministre lui-même, l'auteur de la loi. Les organismes que nous avons mis en place ont été très actifs et c'est une des raisons pour lesquelles la Charte de la langue française a eu un tel impact. Au cours des trente dernières années, la volonté politique n'a cependant pas toujours été la même; il y a eu des hauts et des bas dans la volonté politique, donc dans la francisation des entreprises ou de l'administration publique.

La loi 120 a connu aussi un phénomène assez particulier. Dans cette loi était prévue la création de Comités d'éthique dans les hôpitaux; le comportement du personnel de l'hôpital relevait des attributions de ces Comités. Ce qui est arrivé, c'est que, dans certains hôpitaux, d'autorité, les directions de l'hôpital ont transformé ce Comité d'éthique en Comité de discipline, ce qui n'était pas du tout l'intention de ceux qui avaient introduit cette idée dans le projet de loi. Au nom de l'éthique, ces directeurs ont sanctionné du personnel, jusqu'à ce que l'on se rende compte de ce qui se passait et qu'on essaye de remettre les pendules à l'heure. On assiste là à une déformation importante de l'esprit de la loi : comment une autorité peut utiliser une institution, dont les contours sont un peu vagues, pour lui donner un aspect juridique, presque judiciaire, la « juridiciser ». Cet exemple illustre un mode d'application de la loi non négociée.

Observer l'application d'une loi est aussi important pour comprendre la vie d'une loi qu'observer son émergence. Mais ce ne sont pas les mêmes acteurs...

Tout à fait. Ce ne sont plus les mêmes acteurs; et souvent ce sont des acteurs qui doivent apprendre à comprendre les lois et la législation elle-même, l'apprendre par la pratique. Dans le corps de fonctionnaires de l'Office de la langue française, il n'y avait pas qu'un seul négociateur; un bon nombre de fonctionnaires étaient chargés de négocier; parmi eux, certains avaient une interprétation de stricte observance; d'autres étaient un peu laxistes. Il fallait donc s'assurer d'une certaine uniformité dans l'interprétation de la loi, uniformité fondée sur un consensus ou une entente suffisante pour éviter de commettre des injustices et de construire des ententes non conformes à l'esprit de cette loi.

Quelle est l'autorité particulière, ou le pouvoir de contrainte qui se rattache plus particulièrement à l'État ? S'agit-il de règles spécifiques par leur effet, ou ces règles ne sont-elles spécifiques que parce que l'État est impliqué dans l'élaboration et dans leur mise en œuvre ?

La question est intéressante. La spécificité de la loi s'est modifiée avec la modification de la démocratie, en partie parce qu'une loi n'est plus seulement le fait de l'État. L'État reste la seule source, mais il n'est plus le seul à avoir inspiré la loi. Il est la source du pouvoir parce qu'il détient le pouvoir de la contrainte physique.

Mais la loi peut prendre un caractère plus contractuel. On en a souvent fait état : nous allons vers un certain « contractualisme » législatif, dans la mesure où l'État lui-même sent le besoin de consulter largement et d'avoir l'appui d'au moins une partie de l'opinion publique, ou des groupes de pression, et qu'il va consulter. Il y a là un changement dans la spécificité de la loi. Ce n'est plus l'État qui, seul, produit la loi, comme il y a une centaine d'années, même si autrefois il pouvait aussi lui arriver de consulter. Le juridique a changé et cela rend l'interprétation de la loi probablement plus complexe. Et les justifications d'une loi sont également beaucoup plus complexes.

Cela explique peut-être pourquoi, au Canada et aux États-Unis, les tribunaux se sentent de plus en plus obligés de rédiger de très longs jugements. Notre Cour suprême écrit des jugements qui n'en finissent plus, comme si la Cour suprême devient un autre facteur dans l'application de la loi. Je n'arrive pas encore très bien à saisir la nouvelle spécificité du juridique dans ce nouveau contexte. Au Canada, et peut-être aussi aux États-Unis, le changement dans nos institutions date de l'après-guerre, au moment où nos sociétés démocratiques se sont rendu compte qu'elles étaient moins démocratiques qu'elles ne le croyaient. On a alors entrepris de revoir nos institutions démocratiques, et notamment le mode de production de la législation. Cela s'est accompagné d'une profonde transformation de la société, avec la multiplication des leaderships et des groupes d'intérêts. Si bien que, parfois, des membres de ces groupes d'intérêts peuvent sentir qu'ils sont en partie les auteurs d'une loi, qu'ils ont participé à sa production. Tout cela relève d'une idéologie « participationniste », qui a été dominante pendant quelque temps, et qu'on a un peu perdu de vue, non sans raison.

Compte tenu de ce caractère particulier, du fait que les repères sont peut-être plus difficiles à identifier, quels sont les concepts que l'on devrait privilégier pour comprendre ce qu'est devenu une règle législative, son processus d'émergence, son processus d'application ? Quels seraient les concepts qui feraient ainsi partie de notre boîte à outils pour comprendre ce phénomène ?

Je trouve importante la sociologie du droit parce qu'elle nous permet, justement, de nous rendre compte qu'une loi est toujours contingente; qu'une loi appartient à un moment de la vie d'une société; qu'une fois qu'elle est en place, une législation peut avoir des effets qui ne correspondent pas du tout à ce qu'avaient prévu le ministre, le Conseil des ministres et l'Assemblée nationale; et qu'au fond, contrairement peut-être à l'image que l'on peut en avoir, la législation n'obéit jamais à une longue planification.

Sans tomber dans le relativisme, la sociologie du droit apporte une contribution intellectuelle en ce sens qu'elle peut nous aider à comprendre la fabrication d'une loi, la « fabrique » de la loi elle-même. Si elle ne contribue pas à désacraliser la loi, du moins permet-elle de la situer dans le contexte historique qui est vraiment le sien.

La sociologie du droit s'intéresse aussi beaucoup à ce que j'ai appelé l'effectivité des lois, c'est-à-dire non pas seulement l'efficacité du droit, mais l'effectivité entendue au sens large, c'est-à-dire tous les effets prévus et non prévus d'une législation. De ce point de vue, elle a un côté pragmatique en même temps qu'intellectuel. Elle nous permet de mieux apprécier le contexte de production du droit et les facteurs d'efficacité et d'effectivité du droit.

C'est en cela que la sociologie du droit innove. Pour des étudiants en droit, c'est parfois perturbant d'apprendre qu'une loi n'a pas été faite nécessairement pour les intentions qu'on lit dans son préambule, qu'elle a été faite avec d'autres intentions. Quand on procède à l'analyse des intentions véritables de celui qui s'appelle « le législateur », elles ne correspondent pas nécessairement à la rhétorique du préambule de la loi. Et c'est aussi perturbant pour des étudiants en droit de voir qu'une loi peut produire une variété d'effets qui ne sont pas nécessairement ceux que le juriste aime regarder.

Comme je le dis à mes étudiants, « en sociologie du droit, vous n'apprendrez rien en droit, mais vous allez apprendre des choses sur le droit, sur la vie du droit ». Une partie de mon cours porte sur l'émergence du droit et l'autre partie sur l'effectivité du droit. Ce sont les deux moments importants, et la négociation est présente aux différents moments. Il n'y a pas qu'une forme de loi négociée. Il peut y avoir une conception radicale et stricte de la loi négociée, mais il y a bien d'autres formes de négociation de la législation et de l'après-législation. Dans ce sens la revue Négociations vient à point parce qu'elle peut nous permettre une analyse de plus en plus fine de tous les visages que prend cette négociation.

Vous insistez sur l'importance de la négociation dans l'émergence et l'application d'une loi. Est-ce qu'on peut partir de l'exemple de la question autochtone, ici, au Québec, pour comprendre qui sont les groupes conviés à la négociation et comment favoriser l'introduction, voire l'intégration des groupes traditionnellement exclus du dialogue actif ?

Il arrive que le gouvernement trouve son intérêt à élargir le plus possible la consultation ou la négociation. Mais la plupart du temps, ce que j'ai observé, c'est que le gouvernement s'arrange pour choisir ses interlocuteurs selon des critères qui ne sont pas toujours ceux de l'intérêt public, mais qui répondent à ce que l'on peut appeler « la raison d'État ». Et la raison d'État joue beaucoup... Il ne faut donc pas compter sur l'État pour qu'il n'y ait pas d'exclus dans les négociations...

Cela veut dire que ceux qui veulent se faire entendre, ou qui n'ont pas le sentiment d'être entendus, ont un gros travail à faire pour construire leur base de pouvoir. À cet égard, le cas des Amérindiens canadiens est d'autant plus exemplaire qu'ils sont partis de très loin. Parfois, en Europe, on s'imagine qu'ils sont très nombreux; mais ils représentent une infime minorité de la population canadienne. Mais surtout, l'image de ceux qu'on appelait il n'y a pas si longtemps des « sauvages » était tellement négative ! Ce qu'ils ont réussi à faire, c'est créer un pouvoir. Constatant de grands blocages à l'intérieur du Canada, leur stratégie a consisté à sortir du Canada, et à utiliser les organismes internationaux, les institutions internationales, partout où ils pouvaient trouver une sympathie. Ils ont parfaitement réussi. L'accueil et la sympathie qu'ils ont rencontrés dans ces organismes leur ont conféré du pouvoir sur le plan international. Au fil du temps, cela leur a permis de récupérer du pouvoir à l'intérieur du Canada; ce pays a dû réagir face au ternissement de son image internationale. Les Amérindiens ont beaucoup joué là-dessus. Je connais des chefs amérindiens dont la vie entière se passe dans les organismes internationaux où ils se font entendre, pour défendre leurs droits mais aussi pour s'associer à d'autres Indiens, ou à d'autres intérêts; il y a ainsi des coalitions d'Indiens et d'Amérindiens qui se sont formées sur le plan international, et qui sont devenues très fortes et très présentes.

Le mouvement féministe a utilisé en partie cette stratégie de développement de pouvoir par les institutions internationales, mais les femmes étant beaucoup plus nombreuses que les Amérindiens, le féminisme a pu recourir à d'autres stratégies, par exemple : utiliser la place publique et les médias, ou créer ses propres médias, etc. C'est un autre cas remarquable de la montée d'une partie de la population, auparavant exclue du pouvoir.

Une autre stratégie consiste à entrer dans les professions importantes. Par exemple, les Amérindiens entrent de plus en plus dans l'éducation. Je suis persuadé qu'il en sera de même pour les professions d'avocats, d'infirmières et de médecins; c'est déjà amorcé.

La montée des femmes dans la profession juridique est un fait très important; il peut aider la montée féministe dans d'autres domaines, notamment parce que les femmes contribuent de plus en plus au développement d'une pensée juridique. En 1942, cela ne fait pas si longtemps !, quatre femmes ont été admises au Barreau du Québec, pour plus d'une centaine d'hommes... Elles ont été souvent critiquées et tournées en ridicule, et cela a nécessité beaucoup de négociations. Depuis, elles sont en grand nombre dans les professions juridiques où elles occupent une place importante, même si elles rencontrent encore de nombreux obstacles. Mais elles n'ont pas acquis encore le statut d'autorité auquel elles peuvent prétendre. C'est pour lever cet obstacle que certaines d'entre elles ont accepté d'être nommées juges, estimant avoir plus de chance de monter dans la magistrature que dans les bureaux d'avocats.

Vous me demandez comment mieux intégrer dans la négociation ceux qui en sont exclus ? Les exclus eux-mêmes doivent travailler à se faire intégrer. Il n'y a pas de cadeau en général. Nous sommes dans un monde d'échanges, et non pas dans un monde de cadeaux. Mieux intégrer dans la négociation ceux qui en sont exclus relève de la construction d'un rapport de forces.

Une dernière question. Puisque nous parlons de rapport de forces, la référence à Jürgen Habermas peut être intéressante. Une loi négociée relève-t-elle nécessairement du marchandage, d'un rapport de forces, de la défense ou de la représentation des intérêts ? Ou bien, peut-il y avoir, comme le dit Habermas, « agir communicationnel » ou « éthique de la discussion », c'est-à-dire un échange, une consultation ou une discussion, mais tout cela dégagé de l'expression des rapports de forces ? Où cela nous mène-t-il quand on parle « d'éthique de la discussion » à propos de la négociation ?

Habermas nous a beaucoup appris sur la communication. Il a lui-même cherché très largement les bases de son agir communicationnel en linguistique, en philosophie, en sociologie, etc. Pour son ouvrage Éthique de la discussion, il s'est appuyé sur le travail de Karl-Otto Apel.

Ce qu'Habermas nous propose, c'est une démarche « vers » une décision. Il cherche à retrouver les bases qui nous permettent d'arriver à une décision, par une démarche de discussion, ou de communication, dont la crédibilité peut être variable. Ce qu'Habermas a le mieux établi, ce sont ces bases de crédibilité de la communication. Mais ce qui est au bout d'une discussion, c'est souvent un compromis. Le compromis, c'est le résultat de l'agir communicationnel, parce que le compromis, c'est l'acquis; c'est ce à quoi on est obligé d'arriver, dans la mesure où cet agir communicationnel permet une crédibilité des interlocuteurs, ou la crédibilité de l'État, ou la crédibilité d'un représentant de la société civile, et construit ainsi leur légitimité à tous pour entreprendre une discussion. Que l'on en arrive à un compromis ne dévalorise pas l'agir communicationnel. Et cela, malgré ce que le mot « compromis » peut avoir de péjoratif. Quand on est obligé de s'entendre sur quelque chose où réside de l'échange, du give and take – je donne, je reçois –, à un moment donné, au terme de la discussion, lorsque des intérêts sont en jeu, surtout des intérêts financiers ou matériels ou idéologiques, il faut arriver à une démarche qui s'apparente au marchandage, et par laquelle on arrive à un compromis.

Je ne suis pas mal à l'aise avec le compromis quand il n'est pas le produit d'une trop grande inégalité des forces. Là où le compromis, à mon avis, peut être un mauvais compromis, c'est quand il résulte de l'imposition de la volonté d'un plus fort sur un plus faible. C'est à ce moment-là que je n'aime pas le compromis. Mais, pour moi, le compromis, ce n'est pas négatif. C'est souvent ce que l'on peut réaliser le plus rationnellement. Dans l'idée de compromis, il y a une grande composante de rationalité, parce que le compromis doit souvent se réaliser au-delà des sentiments. On ne peut pas faire abstraction des sentiments, mais l'idée du compromis, c'est que la colère a pu tomber; ou que la haine, s'il y avait de la haine, est écartée; ou encore que l'appel à la violence est mis de côté; et cela permet d'entrer dans une démarche marquée précisément par la rationalité. De ce point de vue, tout compromis est honorable et cela me paraît correspondre à ce que recherche Habermas quand il a voulu retrouver des fondements de la rationalité dans la communication humaine.