Dans ce contexte, l’unification politique de l’Europe, qui tente aujourd’hui d’affirmer sa vocation constitutionnelle et démocratique, peut être analysée comme un – difficile – changement d’échelle de la démocratie, qui passe sur notre continent du niveau national au niveau supranational. Mais elle engage également à considérer la modification de la teneur même de la démocratie qui accompagne ce changement d’échelle, dans une grande communauté politique sans demos culturellement homogène. Les travaux de théorie normative de la démocratie qui envisagent cette dernière comme un système de droits (Rawls, Habermas) s’avèrent particulièrement stimulants pour analyser la communauté juridique européenne comme une vaste démocratie juridique en puissance. En effet le système de protection des droits individuels et la contestation juridique des normes par les individus et les groupes d’intérêt tissent chaque jour une culture européenne commune, comparable aux mÅ“urs démocratiques évoquées par Tocqueville. Que la Constitution européenne n’ait pas encore été adoptée n’entrave pas la lente mais sûre constitution juridique et politique d’un peuple européen, qui agit déjà dans les espaces publics localisés de la gouvernance européenne.

Dans le modèle athénien, la participation des citoyens, massive et active, repose sur l’idéal d’égalité politique entre citoyens, que traduisent les deux concepts d’isonomia (chacun est « à égale distance de la loi ») et d’iségoria (chacun est « à égale distance de la parole et peut, s’il le désire et s’il en a le droit, présenter un décret » [6]). L’égalité politique se traduit également dans l’organisation de la cité par deux institutions typiquement démocratiques. D’une part, le tirage au sort des magistrats (à certaines exceptions près) : chacun est également digne d’exercer les charges publiques, le tirage au sort est l’institution égalitaire et donc, démocratique par excellence, contrairement à l’élection, qui repose toujours, comme le rappelle Bernard Manin, sur un principe de distinction implicite [7]. D’autre part, la rotation des charges publiques : chacun étant également digne de gouverner, est également digne d’être gouverné. Athènes mettait donc en pratique les deux facettes de l’égalité politique postulée par le régime démocratique : commander et être commandé sont une seule et même chose ; il est légitime d’obéir à qui l’on commandera demain. Cet idéal lumineux n’est toutefois qu’une « fiction » politique qui cherche à abolir la distance entre gouvernants et gouvernés, et qui fonctionne, comme l’a remarqué Carl Schmitt, penseur critique de la démocratie, selon un principe d’identité entre gouvernants et gouvernés [8]. Dans les faits, dès l’origine de la démocratie, le demos n’a jamais rassemblé plus de 10 % des membres de la cité, puisqu’il excluait, outre les esclaves, les femmes et les métèques, du bénéfice de la citoyenneté…

La démocratie postule donc un idéal que jamais elle n’atteint dans les faits, mais cette tension entre l’idéal et la réalité est constitutive de la démocratie. Que l’idéal disparaisse : elle disparaît aussi ; mais elle demeure par contre un vÅ“u pieux si on croit naïvement la ramener à son idéal proclamé de « gouvernement du peuple », puisque comme l’avait remarqué Rousseau, « il n’a jamais existé de démocratie et il n’en existera jamais. Il est contre l’ordre naturel que le grand nombre gouverne et que le petit soit gouverné [9] ». La plupart du temps donc, la démocratie s’incarne dans des institutions « réellement existantes » plus ou moins proches de l’idéal proclamé. La polyarchie, terme forgé par Robert Dahl et Charles Lindblom, désigne ainsi les démocraties réellement existantes et vise à évaluer leur qualité démocratique, en mesurant l’écart entre leurs institutions et l’idéal politique de liberté et d’égalité.

Un exemple décisif suffit ici à préciser notre pensée : l’invention de la technique représentative, théorisée et mise en Å“uvre par les Fédéralistes américains, a constitué, selon Robert Dahl, une invention démocratique majeure qui permit d’accroître l’échelle de la démocratie et de la faire passer, conceptuellement et pratiquement, de la « petite république » homogène à la grande république hétérogène, contribuant ainsi à mettre en Å“uvre la devise américaine E Pluribus Unum. Cette invention démocratique, que Robert Dahl considère comme la deuxième révolution politique de l’Humanité [11], s’est opérée dans un désaccord théorique remarquable (entre Montesquieu favorable à la représentation et Rousseau défenseur de la démocratie directe au sein de la petite Cité-État dotée d’un peuple homogène ; entre les Fédéralistes défenseurs de la grande république représentative et les Anti-fédéralistes, rousseauistes opposants à ces thèses modernes). Ceci permet de penser qu’il en va des révolutions démocratiques comme des révolutions scientifiques au sens de Kuhn : elles sont sujettes à la conflictualité des interprétations et opèrent dans une relative incertitude théorique des changements de paradigme très profonds.

La démocratie représentative, qui pouvait encore passer au xviii^e siècle pour une aberration anti-démocratique parce qu’elle dépossédait les citoyens de la gestion directe de leurs affaires, contribue aujourd’hui à définir la norme démocratique, au point que c’est l’élection des représentants, ce moment jugé illusoire par Rousseau, qui constitue chez Schumpeter (et plus généralement dans la science politique comparée) le cÅ“ur même de la démocratie, conçue comme une « méthode » de sélection (et de révocation) des gouvernants [12]. Elle permet la mise en jeu répétée de la responsabilité politique (accountability) de ces derniers [13].

Le problème de « l’inclusion démocratique » soulevé par Robert Dahl [17] (qui fait partie du peuple et qui en est exclu et à quel titre ?) a toujours constitué une plaie de la théorie démocratique, parce que cette dernière ne fournit aucun critère normatif permettant de désigner en droit – et non en fait – les citoyens du dêmos. Schumpeter, relativiste et cynique, laisse ainsi à chaque époque le soin de définir son populus et justifie par là même toutes les formes de discriminations entre citoyens et non-citoyens car « tout ce qui nous importe c’est que la société admet ces motifs et ces règles [18] ». À chaque époque en effet, différents groupes se sont considérés comme le Peuple, déniant l’accès à la citoyenneté – et à divers droits – à d’autres. Le risque d’oppression des minorités contenues par les théories de la souveraineté populaire a toujours été dénoncé par les penseurs libéraux, tels Constant ou Tocqueville. Mais ce risque, avéré alors même que la démocratie s’implantait en Europe occidentale et accouchait du totalitarisme, a trouvé des parades (et par là même, de quoi préserver utilement l’idéal démocratique de liberté et d’égalité) avec l’invention de nouvelles techniques de contrôle du pouvoir : contrôle de constitutionnalité des lois par le juge et protection juridique des droits constitutionnellement garantis. Ces mécanismes, inventés aux États-Unis comme l’observait Tocqueville, sont également le fruit de l’évolution récente de l’État de droit (substantiel) en Europe [19]. Ils reposent sur une philosophie politique qui met l’individu – et non le peuple ou une quelconque communauté culturelle homogène – au cÅ“ur de ses préoccupations.

Le grand débat entre libéraux et communautariens qui a animé la théorie politique américaine ces 20 dernières années permet d’en exposer les fondements. La controverse oppose l’individualisme anthropologique et juridique des uns au communautarisme ontologique ou culturel des autres. Du point de vue libéral, la philosophie politique (activité qui s’efforce d’apporter une réponse à la question du meilleur gouvernement) de grands penseurs tels John Rawls ou Ronald Dworkin, consiste à dire que la démocratie ne peut se réduire à la logique majoritaire de l’élection mais doit aussi inclure le rôle actif du juge, appelé à interpréter, réviser ou même écarter la loi lorsque celle-ci viole les droits de l’individu ou d’une minorité. Ronald Dworkin est le grand représentant de cette approche constitutionnaliste de la démocratie, qui « prend les droits au sérieux [20] ». Pour Rawls, une société juste trouve son expression dans le socle des valeurs communes qui figurent dans sa Constitution [21] et constituent ainsi le peuple au sens politique et universaliste de nomos (par opposition à l’ethnos d’une communauté préexistante aux institutions). Saisie par le droit, selon l’expression suggestive de Philippe Raynaud [22], la démocratie accorde dans la deuxième moitié du xx^e siècle un rôle croissant au juge. Investi de la charge de tisser les valeurs de la communauté politique dans son interprétation du droit [23], et ce en liaison féconde avec la société civile [24] qui lui transmet ses demandes dans un accès aux cours bien plus aisé qu’à toute autre institution démocratique [25], le juge concentre tous les espoirs de la démocratie juridique [26].

Selon Marcel Gauchet, il est, tout comme l’opinion publique, une instance de contrôle décentrée, extérieure à l’exercice même du pouvoir, qui rappelle en continu aux mandataires de la souveraineté l’origine même de leur pouvoir (les individus) et les principes au nom desquels il doit être exercé (leur bonheur et le respect de leurs droits) [27]. Depuis 1945, le sens de la démocratie a donc profondément changé et cette transformation séculaire de la démocratie moderne ne doit pas échapper au spectateur des phénomènes politiques contemporains. Elle doit d’autant moins lui échapper au sein de l’Union européenne, que cette partie du monde est peut-être le laboratoire d’une troisième révolution démocratique, marquant son changement d’échelle, du niveau national au niveau supranational [28].

Pour une large part, les progrès de la démocratie ont été assimilés par le sens commun au renforcement des pouvoirs du Parlement européen, ce pouvoir « délibératif » jugé seul titulaire légitime de la souveraineté populaire, qui sortit d’ailleurs grand vainqueur du Traité d’Amsterdam adopté en 1997. Mais cette politique du mimétisme institutionnel (Yves Mény) ne rend pas compte de la spécificité de la policy européenne ni de la pluralité des voies que la démocratie peut y emprunter. Or, face à l’étrangeté institutionnelle européenne et aux défis actuels que connaît la démocratie, c’est à de nouveaux « compromis historiques » entre l’idéal démocratique et la réalité que l’Union européenne doit aujourd’hui procéder.

Ce dilemme classique et central dans la théorie de la démocratie [34] affecte de plein fouet l’Union européenne, qui se débat depuis sa création dans cet arbitrage entre efficacité et authenticité, en ayant jusqu’à présent fait prévaloir l’efficacité. D’un côté, le pouvoir a été délégué, au sein du Conseil, à des représentants d’États, qui votent selon une règle majoritaire avec une meilleure efficacité ; mais de l’autre, cela place certains États minoritaires en porte-à-faux par rapport à leurs mandants nationaux et les décisions ainsi prises au second degré reflètent moins fidèlement les souhaits de certains citoyens. Les petits États ou les nouveaux entrants comme la Pologne, acceptent difficilement cette mise en minorité pourtant inévitable dans le jeu démocratique [35]. Certaines approches théoriques (notamment l’école de la nouvelle gouvernance) ont voulu sortir du dilemme efficacité/authenticité en arguant de la légitimité (démocratique) d’institutions efficaces. Si ces thèses sont discutables, parce qu’elles confondent deux notions logiquement distinctes [36], elles reconnaissent du moins la spécificité de l’Union européenne et s’efforcent d’adapter la démocratie à la communauté politique sui generis qu’est l’UE, sans chercher à rabattre cette dernière sur des modèles de démocratie nationaux déjà connus.

Dans cette perspective, les droits de l’individu, garantis par des autorités supranationales (telle l’Union européenne) sont une traduction possible de l’idéal démocratique en ce qu’ils permettent d’assurer à l’individu une autonomie quelle que soit son appartenance nationale. En outre, ils permettent de fonder l’identité politique sur des processus et des interactions entre les citoyens et les institutions qui garantissent ces droits, et non sur le présupposé d’un peuple européen préexistant à ses institutions – c’est la logique même du patriotisme constitutionnel habermassien [39]. Dans ce cadre conceptuel, le contenu des droits (non seulement économiques, mais politiques et sociaux) et l’usage du droit fait par les citoyens déterminent le caractère démocratique du droit, proposé ici comme forme moderne de lien social et de régulation politique post-nationaux. Que l’Union européenne ne soit pas encore une démocratie constitutionnaliste, parce qu’elle n’ouvre encore qu’un accès restreint à la contestation, individuelle ou collective, du pouvoir, est un argument empiriquement défendable (qui ne devrait d’ailleurs pas tarder à être de plus en plus contesté) [40]. Mais il importe de voir que l’arsenal théorique de la démocratie cosmopolitique convient particulièrement bien à la complexion européenne, qui est une communauté de droit rassemblant des démocraties constitutionnelles (ou communauté d’États de droit). On y respecte partout les droits fondamentaux et l’intégration juridique pratiquée par les juges nationaux et la Cour de Justice Européenne de Luxembourg (ainsi que la Cour européenne des droits de l’Homme de Strasbourg) forge depuis longtemps déjà, certes non sans conflits, un socle de valeurs constitutionnelles communes aux États membres, qui peuvent servir aux juges à contrôler l’exercice des pouvoirs publics dans l’Union européenne. Si le droit est la forme moderne (voire post-moderne) de régulation des rapports sociaux dans une société d’individus, alors l’Union européenne est en passe de devenir une démocratie juridique de grande échelle.

La Constitution européenne, élaborée par la Convention présidée par Valéry Giscard D’Estaing, et remise au Conseil européen de Thessalonique en juin 2003 est l’aboutissement formel des progrès d’un droit commun (M. Delmas-Marty) qui rapproche les peuples d’Europe et constitue le peuple européen. Son ajournement à l’issue du sommet de Rome à l’automne 2003 ne peut effacer une réalité déplaisante pour bien des eurosceptiques, mais encore trop peu connue du grand public aux yeux des europtimistes : l’Union européenne fait déjà partie de nos Constitutions nationales, qui se conforment toutes à son droit, lequel est en retour, un composé des différents droits nationaux, lentement tissé par les juges. Adopter, enfin, une Constitution officielle, ne reviendra finalement qu’à acclamer publiquement les « habits neufs de l’empereur », car le peuple européen existe déjà à partir de son ancrage dans les différents peuples nationaux, et recèle les mêmes ambiguïtés que le peuple américain, ce « We the people » proclamé par les Pères fondateurs, qui désignait tout autant les citoyens que les États confédérés.