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Pouvoirs

2005/3 (n° 114)

  • Pages : 202
  • ISBN : 9782020688789
  • DOI : 10.3917/pouv.114.0073
  • Éditeur : Le Seuil


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Poser la question des limitations apportées au règlement, c’est paradoxalement s’inscrire dans la logique du texte de la Constitution de 1958. En effet, la volonté d’encadrer la compétence législative du Parlement s’est traduite par une inversion de la perspective traditionnelle. La définition de la loi est aussi matérielle. L’autorité réglementaire dispose d’une compétence de principe (art. 37-1 C) et le législateur d’une compétence d’attribution (art. 34 C). Au demeurant le pouvoir d’exécution des lois (art. 21 C) est plus ou moins étendu selon que la loi fixe des règles ou détermine des principes (art. 34 C). Ainsi la loi limiterait le domaine d’intervention du règlement de deux manières : d’une part en ce que l’autorité investie du pouvoir réglementaire doit respecter le domaine de compétence du législateur ; d’autre part en ce que le règlement doit respecter les règles ou principes contenus dans la loi.

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La Constitution de 1958, par le système qu’elle instaure dans ses articles 34 et 37, avait semblé hausser certains règlements au niveau de la loi. En effet la répartition matérielle des compétences entre le domaine de la loi et le domaine du règlement, et alors même que les matières les plus importantes relevaient encore du législateur, pouvait laisser entendre que, dans son domaine, le pouvoir réglementaire était l’égal du pouvoir législatif, ou tout du moins ne lui était pas soumis. Par ailleurs, et incidemment, l’élection, à partir de la réforme de 1962, du président de la République au suffrage universel direct, rendait encore plus manifeste sa qualité de représentant, habile, tout autant que le Parlement, à exprimer la volonté générale.

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En fait la loi a reconquis ses positions, nonobstant le texte de la Constitution. La permanence des concepts qui régissent les rapports entre la loi et le règlement a conduit à ce que le règlement retrouve essentiellement sa fonction de mise en œuvre des règles et principes. Les jurisprudences du Conseil constitutionnel et du Conseil d’État ont joué, en ce sens, un rôle déterminant. Ainsi la définition matérielle de la loi (le domaine de l’article 34 C) s’est trouvée reléguée dans un rôle second au regard de la définition formelle (rappelée dans le même article 34 C), et la répartition verticale des compétences entre la loi et le règlement s’est imposée face à la répartition horizontale telle qu’elle résultait du texte constitutionnel. Cette évolution s’est accompagnée d’un faible développement des règlements autonomes, ceux de l’article 37 C.

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Ainsi, en termes de séparation des pouvoirs, la revalorisation incontestable de l’exécutif opérée par la Constitution de 1958 s’est accommodée du maintien de la prééminence de la loi dans le champ normatif. La « révolution » visant à faire du règlement édicté par l’exécutif un concurrent de la loi « expression de la volonté générale » est pour l’essentiel restée lettre morte. La limitation du pouvoir réglementaire a tenu essentiellement au fait que ce dernier dispose, consubstantiellement, d’une puissance moindre que celle du Parlement. On relèvera également que la séparation des pouvoirs entre l’exécutif et le législatif a perdu beaucoup de son sens. En effet, qu’il y ait identité des majorités parlementaires et présidentielles ou situation de « cohabitation », le Parlement a essentiellement pour fonction de légitimer et de soutenir l’action du gouvernement. À la responsabilité politique du gouvernement devant le Parlement s’est substituée une responsabilité pénale et individuelle des ministres, et la loi est autant l’œuvre du gouvernement que du Parlement.

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Cependant si la « révolution » n’a pas eu lieu, la question de la répartition des compétences entre le pouvoir réglementaire et le pouvoir législatif revient dans le débat politique et juridique sous une forme et dans une perspective différente. Étant acquis que le règlement est fort peu protégé des empiétements que le législateur opère sur son domaine, la question est redevenue celle de la limitation de la loi. Ce n’est plus alors essentiellement en termes de séparation des pouvoirs que la question se pose, mais en termes de sécurité juridique et plus précisément de qualité de la loi. Cette préoccupation traduit non seulement un souci d’obvier aux dérives qui affaiblissent la loi, mais aussi l’impact des exigences européennes qui se diffusent dans l’ensemble des systèmes juridiques. Or il est incontestable que, vue de Strasbourg ou de Luxembourg, la question de la répartition des compétences dans l’ordre juridique national est seconde au regard de celle de la protection de la sécurité des destinataires de la norme qui s’inscrit dans une logique de protection des droits fondamentaux.

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Alors qu’en 1958 la volonté des rédacteurs de la Constitution était de limiter le Parlement législateur, la construction juridique mise en place et sa mise en œuvre ont conduit à considérer que la compétence législative était un instrument de limitation de la compétence réglementaire. La question qui est aujourd’hui à nouveau posée, selon un mouvement de balancier, est celle de la limitation de la compétence législative par le respect de la compétence parlementaire. La logique dans laquelle s’inscrit cette nouvelle démarche est cependant très différente de celle qui inspirait les rédacteurs de la Constitution.

Le respect des prérogatives du législateur comme limite à la compétence réglementaire

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Tant l’interprétation doctrinale qui a prévalu dès les débuts de la Ve République, que la pratique validée par la jurisprudence du Conseil constitutionnel ont conduit à déplacer du constituant au gouvernement la fonction de déterminer la répartition des compétences entre la loi et le règlement. Plus exactement, alors que le gouvernement peut étendre à son gré la compétence législative, le Conseil constitutionnel a opéré conjointement un mouvement jurisprudentiel conduisant à une extension du champ de compétence réservé au législateur. Ces deux logiques ont nécessairement conduit à augmenter le débit du fleuve législatif.

Le gouvernement seul maître du respect des compétences réglementaires

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Sous la IIIe République, la souveraineté du législateur tenait notamment au fait qu’il était maître de sa propre compétence, la IVe République n’a, de fait, véritablement rien changé de ce point de vue. En revanche, sous la Ve République, c’est la Constitution et non plus la loi qui fixe le domaine de compétence du législateur, exprimant l’idée selon laquelle la véritable norme expression de la souveraineté est la Constitution. En fait, la maîtrise de la répartition des compétences normatives est une prérogative du pouvoir constituant.

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Ainsi ni le Parlement ni le gouvernement ne disposent de leur compétence. C’est en ce sens que le général de Gaulle a pu déclarer : « ce qui est anticonstitutionnel c’est de laisser le Parlement se mêler de ce qui relève du pouvoir réglementaire [1]  Cité par Alain Peyrefitte, in C’était de Gaulle, Fallois/Fayard,... [1]  ».

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Pourtant, les souvenirs des principaux « écrivains de la Constitution » ou des acteurs constitutionnels évoqués directement ou cités dans le colloque « Le domaine de la loi et du règlement » [2]  Cf. Louis Favoreu, Le Domaine de la loi et du règlement,... [2] renvoient à une analyse selon laquelle les nouvelles dispositions constitutionnelles n’interdisent pas au Parlement d’intervenir dans le domaine de la loi, mais offrent au gouvernement des moyens pour l’en empêcher. On peut citer en ce sens Raymond Janot, René Capitant, Michel Debré, Jean Foyer. Cette analyse est corroborée par les travaux préparatoires à la rédaction de la Constitution. Ainsi R. Janot déclare devant le Comité constitutionnel, le 31 juillet 1958 [3]  Travaux préparatoires des institutions de la Ve République,... [3] que permettre au gouvernement de prendre des mesures de portée générale sans recourir à une délégation n’interdit pas au législateur d’intervenir mais signifie que le gouvernement pourra récupérer sa compétence [4]  Cf., également, documents soumis au Conseil interministériel... [4] .

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C’est en faveur de cette thèse qu’a tranché le Conseil constitutionnel par sa décision 82-143 DC. Saisi conformément à l’article 61 al. 2C, par soixante députés d’un recours visant, entre autres, à faire sanctionner l’édition par le législateur d’une règle qui ne relève pas du domaine de la loi, le juge constitutionnel a répondu que « les procédures des articles 41 C et 37 al. 2C ont un caractère facultatif… il apparaît ainsi que par les articles 34 et 37 al. 2, la Constitution n’a pas entendu frapper d’inconstitutionnalité une disposition de nature réglementaire contenue dans une loi, mais a voulu, à côté du domaine réservé à la loi, reconnaître à l’autorité réglementaire un domaine propre et conférer au gouvernement, par la mise en œuvre des procédures spécifiques des articles 41 et 37 al. 2, le pouvoir d’en assurer la protection contre d’éventuels empiétements de la loi ».

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Ainsi le gouvernement est le seul maître du respect de ses compétences. Cependant, il ne manque pas de moyens pour assurer la protection de son champ de compétence. Il en est ainsi de l’article 41C qui permet au gouvernement d’opposer l’irrecevabilité à une proposition ou à un amendement qui n’est pas du domaine de la loi ou contraire à une délégation accordée en vertu de l’article 38C. Il en est ainsi de l’article 37 al. 2C, qui permet au gouvernement de modifier par décret les dispositions de nature réglementaire contenues dans une loi après intervention du Conseil constitutionnel. Pourtant les épées sont restées dans leur fourreau, et le gouvernement a peu utilisé ces procédures. Comme le relèvent Pierre Avril et Jean Gicquel, « l’article 41 a pratiquement cessé de jouer le rôle auquel il était destiné [5]  Droit parlementaire, 3e éd., Montchrestien, 2004, ... [5]  ». Depuis 1980, il a presque exclusivement servi à écarter des amendements d’obstruction. Quant à la procédure de l’article 37 al. 2, elle s’est montrée assez improductive. De 1959 à juillet 2004, ce sont environ 150 dispositions législatives dont le caractère réglementaire a été reconnu par le Conseil constitutionnel dans 197 décisions.

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Cette situation s’explique par de nombreux facteurs. Ils tiennent notamment à une faible résistance du gouvernement (et des parlementaires) face à des groupes de pression qui pour des raisons d’effet d’affichage ou de sécurité contentieuse, insisteront pour voir leurs revendications traduites en normes législatives, quel que soit le domaine de compétence dont elles relèvent. Par ailleurs, la réglementation par voie législative offre un certain nombre de commodités. Il est plus facile de traiter dans un seul texte l’ensemble d’une question, dans ses aspects essentiels comme dans le moindre de ses détails.

Le respect des compétences législatives, exigence constitutionnelle

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La jurisprudence du Conseil constitutionnel a reconnu au législateur un domaine d’intervention plus étendu que celui que semblait lui réserver le texte constitutionnel.

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L’article 34 de la Constitution place dans le domaine de la loi la fixation de règles ou de principes généraux (mais cette distinction a été considérée comme dépourvue de portée par le Conseil constitutionnel, décis. 591 L) dans un ensemble de matières particulièrement importantes.

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Mais le Conseil constitutionnel a été conduit à observer que cet article n’épuisait pas le domaine de compétence du législateur (décis. 65-34 L). Relèvent ainsi de la compétence du législateur : la déclaration de guerre (art. 35 C) ; la prorogation de l’état de siège (art. 36 C) ; l’autorisation de ratifier certains traités (art. 53 C) ; la liberté individuelle (art. 66 C) ; les collectivités territoriales (art. 72 C et 74 C). De même, en vertu du préambule de 1946, seul le législateur peut réglementer le droit de grève.

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Le Conseil constitutionnel a également élargi la compétence du législateur en lui reconnaissant la possibilité d’intervenir chaque fois qu’il y a mise en cause d’un principe général du droit. Le juge constitutionnel a considéré qu’une disposition qui est en elle-même de nature réglementaire, mais qui a un caractère rétroactif (la non-rétroactivité est, sauf en matière pénale, un principe général du droit), échappe de ce fait à la compétence du pouvoir réglementaire pour relever de celle du législateur (décis. 6958 L). C’est la reconnaissance de la supériorité de la loi qui engendre cette situation. Pour résoudre la question comment peut-on porter atteinte à un principe général du droit dans une matière appartenant au domaine réglementaire ? On fait appel à la puissance supérieure du législateur en ajoutant à la Constitution pour étendre de manière a priori indéfinie sa compétence.

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Il en est de même s’agissant de la compétence du législateur pour valider un acte administratif (décis. 80-119 DC) ou pour prendre des décisions individuelles initiales. Le Conseil a en effet considéré que les actes individuels « n’étant pas de nature réglementaire n’entrent pas dans le champ d’application des articles 34 et 37 de la Constitution sur la répartition des compétences entre la loi et le règlement » (décis. 79104 DC). Cette compétence ne résulte pas alors directement des règles fixées par la Constitution, mais, ici encore, de la reconnaissance de la puissance du législateur qui lui permet de déroger aux règles générales auxquelles l’exécutif est soumis.

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Plus largement encore la jurisprudence du Conseil dite des « incompétences négatives » ou de « réserve de loi » a contribué à étendre le champ compétence réservé à la loi par la Constitution. Ainsi le Conseil censure le renvoi par le législateur à des autorités administratives du soin de fixer des règles garantissant le respect d’exigences constitutionnelles relatives, notamment, aux droits et libertés fondamentaux. Ainsi de 1982 à 2001, sur vingt-trois cas d’annulation, dix-neuf concernent la violation de l’article 34C, un la violation de l’article 72C et un la violation de l’article 6C, le législateur n’ayant pas pleinement utilisé les compétences que lui confie cette disposition de la Constitution [6]  Louis Favoreu et Loïc Philip, Les Grandes Décisions... [6] . En ce sens le développement de la reconnaissance d’objectifs à valeur constitutionnelle est susceptible d’étendre implicitement la compétence du législateur, alors même que le Conseil a précisé que leur mise en œuvre relevait du législateur et du gouvernement dans le cadre de leurs compétences respectives (décis. 94-359 DC).

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Cette jurisprudence, protectrice des droits et libertés reconnus par la Constitution, a des effets pervers. Elle incite gouvernement et parlementaires à inscrire dans la loi un très grand nombre de dispositions. En effet, laisser aux autorités réglementaires le soin de traiter d’une question dont le Conseil pourrait juger qu’elle relève du domaine de la loi est susceptible d’entraîner la censure de la loi, alors que l’inscription dans la loi de dispositions de nature réglementaire ne fait courir aucun risque contentieux au texte.

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Ainsi un grand nombre de facteurs jouent en faveur d’un élargissement exponentiel de la compétence législative et d’une détermination aléatoire et conjoncturelle du domaine de compétence réglementaire. On relèvera cependant que la détermination des domaines de compétence respectifs de la loi et du règlement retrouve une certaine actualité au travers de deux processus. Le premier est celui de la codification qui implique une distribution des dispositions réglementaires et législatives. Le second concerne les compétences du Parlement en matière européenne, telles qu’elles sont notamment prévues par l’article 88-4. De ce point de vue, l’on peut d’ailleurs s’interroger sur la nécessité de faire coïncider la notion de dispositions législative au sens national et au sens européen dans l’hypothèse où le Traité portant Constitution pour l’Europe serait entré en vigueur.

Le respect des exigences relatives à la qualité de la loi comme limite à la compétence législative

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Si la question de l’activité législative a été essentiellement pensée en termes de séparation des pouvoirs, cette analyse me semble aujourd’hui seconde. Le Conseil constitutionnel a développé ces dernières années une jurisprudence fondée sur les exigences de sécurité juridique. Celle-ci implique un système juridique prévisible et de qualité. De cette dernière exigence relèvent les objectifs de clarté et d’intelligibilité de la loi, la sanction des dispositions législatives dépourvues de tout effet normatif. C’est dans ce contexte et dans cet esprit qu’il conviendrait de revisiter la question de la répartition des compétences entre la loi et le règlement. Initié par le président de l’Assemblée nationale qui a même déposé une proposition de loi constitutionnelle s’y rapportant, ce débat a été relancé par le président du Conseil constitutionnel, Pierre Mazeaud, à l’occasion de la présentation des vœux pour 2005 au président de la République [7]  www. conseil-constitutionnel. fr. [7] . Faisant le bilan des dérives passées et actuelles et proposant une réorientation de la perspective, Pierre Mazeaud a considéré que, sous réserve du respect de l’intelligibilité de la loi et de la puissance politique dont doit pouvoir disposer le Parlement, le Conseil se devait d’adopter une jurisprudence moins compréhensive de la compétence réservée ou ouverte au législateur par la Constitution. Il a, notamment, déclaré : « Par ailleurs, il faut désormais lutter plus activement contre les intrusions de la loi dans le domaine réglementaire. C’est une de mes convictions les plus profondes et j’agirai dans ce sens jusqu’à la fin de mon mandat. » Par une telle évolution, ce n’est plus le Parlement qu’il s’agit essentiellement de protéger, mais le citoyen. L’article 16 de la Déclaration de 1789, articulé autour de la garantie des droits, retrouve ainsi la place éminente, prééminente qui est la sienne.

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Cependant une telle réforme qui a pour objet d’améliorer la qualité de la loi présente un certain nombre de difficultés qui ne sont probablement pas insurmontables, mais qui ont conduit le Conseil a adopter une voie plus prudente.

La nécessité et la difficulté de séparer l’essentiel législatif de l’accessoire réglementaire

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La nécessité d’améliorer la qualité de la loi, en distinguant l’essentiel de l’accessoire se heurte à un certain nombre de difficultés qu’entraînerait le retour à une séparation stricte des domaines réglementaires et législatifs.

La volonté d’améliorer la qualité de la loi

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L’absence de distinction entre l’accessoire et le principal, que peut engendrer le non-respect de la répartition des compétences voulue par le constituant, peut être un facteur de dévalorisation de la loi. En effet, la conception extensive de la compétence législative, ou plus exactement la faculté donnée au législateur d’intervenir en dehors du champ de sa compétence, modifie la nature de la loi, en la surchargeant de dispositions techniques, subalternes ou vétilleuses. Cette absence de distinction entre l’essentiel et l’accessoire, le fondamental et le technique, participe à la confusion des esprits. La loi ne fixe pas au citoyen des règles de conduite générale, elle se perd dans le détail. L’absence de véritable distinction matérielle entre la loi et le règlement contribue à la construction d’un « droit plat » où les lignes de crêtes sont rabotées, deviennent imperceptibles, un droit sans repères. Le mal vient peut-être plus de cette absence de hiérarchisation à l’intérieur des règles, et entre les règles et les prescriptions techniques que d’un excès de droit. Plus précisément une loi encombrée de mesures d’application n’est pas plus intelligible qu’une loi comportant divers renvois. Cela explique et justifie probablement le fait que dans le « Décalogue à l’intention du législateur », publié par un « haut fonctionnaire proche du Conseil constitutionnel », on trouve le précepte suivant : « pouvoir réglementaire n’usurperas » [8]  Les Petites Affiches, 10 janvier 2001. [8] .

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Si l’on examine d’ailleurs le mécanisme de codification, dont le Conseil a reconnu qu’il s’agissait d’un instrument favorisant l’accessibilité et l’intelligibilité du droit, il s’opère dans le respect du partage entre la loi et le règlement. En ce domaine, le Conseil a d’ailleurs admis que le gouvernement puisse procéder à délégalisations de dispositions législatives dans le cadre des pouvoirs qui lui sont attribués par le législateur selon la procédure de l’article 38C (décis. 99-421 DC).

Les difficultés d’une séparation stricte des domaines réglementaires et législatifs

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L’opération qui consiste à séparer dans une loi les dispositions relevant du domaine de la loi de celles qui relèvent du domaine du règlement présente un certain nombre de difficultés. Elles concernent d’abord la séparation verticale des compétences (art. 34 et 37, loi et règlement autonome). Tant l’interprétation du texte constitutionnel que la pratique et la jurisprudence du Conseil ont contribué à rendre les lignes de répartition mouvantes et floues. Ainsi, dans la décision 64-29 L, le Conseil relève, dans le texte qui lui est soumis selon la procédure de l’article 37 al. 2C, que certaines dispositions appartiennent au domaine réglementaire mais que ce caractère réglementaire ne saurait être regardé comme s’étendant à l’intégralité de leur contenu.

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S’agissant de la séparation entre le domaine de la loi et celui du règlement d’application, le fondement constitutionnel de cette frontière n’apparaît pas explicitement dans le texte constitutionnel. D’autant plus que le Conseil n’a pas fait produire d’effets à la distinction inscrite à l’article 3C entre les matières pour lesquelles la loi fixe les règles et celles pour lesquelles elle se borne à déterminer les principes. C’est pourtant cette distinction entre la loi et le règlement d’application qui est devenue essentielle. Ainsi, le Conseil constitutionnel s’est fondé sur l’article 37C pour considérer que « la Constitution réserve au législateur la fixation des règles et laisse, en vertu de son article 37, au pouvoir réglementaire le soin d’édicter les mesures nécessaires pour l’application de ces règles » (décis. 76-94 L). Comme l’a relevé Louis Favoreu, le règlement a bien un secteur réservé dans le cadre d’une répartition verticale mise en cause-mise en œuvre [9]  Louis Favoreu, Le Domaine de la loi et du règlement,... [9] .

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Ainsi, une application rigoureuse de la répartition des compétences législatives et réglementaires attenterait à l’exigence de sécurité juridique. D’une part, la jurisprudence du Conseil serait, en l’état, relativement peu prévisible. D’autre part et surtout, la mise en œuvre de cette séparation nuirait à la lisibilité de la loi [10]  Bernard Genevois, La Jurisprudence du Conseil constitutionnel,... [10] . Comme le relevait le président Odent, à propos de cette question, les textes elliptiques posent des problèmes de compréhension [11]  Louis Favoreu, Le Domaine de la loi et du règlement,... [11] .

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Indépendamment des règles de compétence fixées par la Constitution, aujourd’hui comme hier, la loi est une expression plus directe du principe démocratique que le règlement. De cette réalité, il ressort qu’il est politiquement difficile, et qu’il peut être inopportun, voire inconcevable, que le juge constitutionnel interdise au Parlement de traiter telle ou telle question qu’il estime politiquement essentielle, alors même qu’elle relève du domaine réglementaire en droit strict. On pense à l’âge de la retraite, question faisant l’objet d’un débat social et relevant donc de choix véritablement politiques. En ce sens, le débat parlementaire peut avoir une action pédagogique, voire de catharsis, que ne pourrait évidemment assurer la procédure réglementaire. Ces empiétements du législateur sur le domaine réglementaire peuvent être d’autant plus justifiés qu’ils sont temporaires et que le recours à la procédure de l’article 37 al. 2C est susceptible de rétablir l’ordre normal des compétences, alors que le débat est apaisé.

Les conditions d’une évolution jurisprudentielle

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Si l’on prend en considération à la fois cette nécessité essentielle de rendre lisible la loi en la débarrassant des détails qui l’affaiblissent et la surchargent et les difficultés qu’il y aurait à revenir sur l’existence d’une frontière souple entre le domaine législatif et le domaine réglementaire, l’épure d’une évolution sans rupture de la jurisprudence constitutionnelle peut être dessinée.

Une évolution amorcée

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Si le Conseil a maintenu avec beaucoup de constance sa jurisprudence issue de la décision Prix et revenus de 1982, il ouvre dans des décisions récentes, des brèches, il est vrai très étroites, dans lesquelles il semble cependant possible de glisser les conditions d’une évolution plus profonde.

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Ainsi, dans sa décision 2000-433 DC, le Conseil répond à l’argument des requérants, relatif à la méconnaissance par le législateur de la compétence réglementaire, qu’il résulte de la combinaison des articles 34 C, 37 C et 41 C que « n’est pas frappée d’inconstitutionnalité, du seul fait de sa nature réglementaire, une disposition contenue dans une loi, lorsque le gouvernement ne s’est pas opposé à son insertion, par la voie d’une irrecevabilité, au cours de la procédure parlementaire ». Alors que dans la décision 82-143 DC, le Conseil disait plus simplement que « la Constitution n’a pas entendu frapper d’inconstitutionnalité une disposition de nature réglementaire contenue dans une loi… ». Par ailleurs, dans la décision 2000-439 DC, le Conseil rompt partiellement avec la logique du grief « qui ne peut être retenu » en répondant à l’argumentation des requérants qui invoquent un argument relatif à l’empiètement du législateur sur le domaine réglementaire pour considérer qu’en tout état de cause la loi n’est pas contraire à la Constitution. La formule en tout état de cause réserve l’application de la jurisprudence Prix et revenus, mais conduit le Conseil à examiner concrètement le point de savoir si la disposition contestée relève ou non du domaine réglementaire.

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C’est d’abord par un infléchissement de sa jurisprudence relative aux incompétences négatives que le Conseil a marqué sa volonté de cantonner le législateur dans son domaine. Ainsi dans la décision 2005-513 DC, il a accepté, notamment, que la loi renvoie assez largement à un cahier des charges le soin de définir le contenu des obligations qu’elle édicte. Dans le même sens, dans la décision 2005-298 L, il retient une interprétation plus stricte des compétences du législateur. C’est surtout dans la décision 2005-512DC du 22 avril 2005 que le Conseil explore une nouvelle voie. Invité par les saisissants, qui invoquaient l’inconstitutionnalité de certaines dispositions de la loi du fait qu’elles portent sur des matières relevant du domaine réglementaire, à franchir une nouvelle étape. Le Conseil choisit non pas de censurer les dispositions réglementaires contenues dans une loi, mais de les « déclasser », c’est-à-dire de reconnaître leur nature réglementaire. Le fondement d’une telle démarche résulte d’une interprétation audacieuse et habile des dispositions constitutionnelles pertinentes. En effet, si l’article 37 al. 2 de la Constitution habilite le Conseil à déclarer que des dispositions contenues dans une loi ont un caractère réglementaire, c’est, précise l’article 24 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, sur saisine du Premier ministre. Par ailleurs, l’article 61C, au titre duquel le Conseil est saisi dans la présente décision, indique que le Conseil se prononce sur la conformité de la loi à la Constitution. C’est donc en fusionnant deux procédures distinctes que le Conseil parvient à « délégaliser » des dispositions réglementaires contenues dans une loi à l’occasion de l’examen de sa constitutionnalité. Cette démarche, proche de celle qui consiste, pour le Conseil, à relever la présence de dispositions législatives « ordinaires » dans une loi organique (par exemple décision 2004-490 DC), ne répond pas à la lettre de la Constitution, elle s’inscrit cependant dans son esprit. La portée juridique et politique d’une telle jurisprudence présente encore certaines incertitudes. Sur le plan juridique, si l’on peut admettre que le gouvernement pourra ainsi modifier directement les dispositions dont le caractère est réglementaire sans recourir à la procédure de l’article 37, al. 2C, l’on peut s’interroger sur le point de savoir si le Conseil d’État pourrait connaître de la légalité de ces dispositions de nature réglementaire, voir de leur constitutionnalité (en l’absence de dispositions législatives écran et à supposer que l’on considère que le Conseil ne se soit pas prononcé sur ce point). Sur le plan politique, l’effet utile d’un tel déclassement est plus limité que celui d’une censure. Il augmente paradoxalement les facilités que s’accorde déjà le gouvernement en profitant des commodités de la procédure législative. Au surplus, cette jurisprudence n’arme pas suffisamment le gouvernement et les parlementaires désireux de résister aux divers groupes de pression qui invitent à inscrire dans le marbre de la loi telle ou telle disposition, de nature réglementaire mais emblématique. Seule la protection que la loi offre contre le risque du contentieux administratif serait levée si l’on admet l’hypothèse que nous venons d’invoquer.

Une évolution suggérée

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Le fait que le Conseil se soit engagé sur cette voie, ne ferme pas nécessairement la porte à d’autres évolutions. Plus encore, il y invite, de la même manière que la stigmatisation des dispositions législatives non normatives (décis. 500 DC) a conduit à leur censure (décis. 513 DC). Ainsi, une évolution jurisprudentielle pourrait conduire à admettre que le législateur puisse en principe intervenir dans le domaine réglementaire sans commettre d’inconstitutionnalité, mais sous certaines conditions. La règle pourrait alors, en substance, être ainsi formulée : « le législateur peut en principe intervenir dans le domaine réglementaire, sans commettre d’inconstitutionnalité, à condition que le gouvernement ne s’y oppose pas et que les dispositions de nature réglementaire contenues dans la loi ne soient pas sans lien avec les dispositions législatives adoptées et soient nécessaires à l’exercice par le législateur de sa compétence ou à l’intelligibilité de la loi ». Cette jurisprudence maintiendrait le principe d’une séparation souple entre le domaine de la loi et du règlement, mais y apporterait des correctifs rendus nécessaires par des exigences qui en fait ne sont pas sans lien avec la sécurité juridique (intelligibilité, lisibilité, de la loi). Elle s’inscrit dans la logique qui prévaut dès les débuts de la Ve République. Ainsi, Georges Pompidou déclarait-il qu’il était possible pour le législateur de voter des dispositions d’ordre réglementaire chaque fois que cela était nécessaire pour que la loi soit complète et exhaustive [12]  Ibid., p. 99. [12] . Elle permettrait au Conseil de censurer des lois ou des parties de loi qui sont entièrement réglementaires, des dispositions réglementaires qui ne sont pas nécessaires à la compréhension de la loi ou des dispositions réglementaires qui ne s’inscrivent pas dans un ensemble normatif cohérent. Sur ce dernier point, des mesures relevant du domaine réglementaire mais traduisant une volonté politique (âge de la retraite) pourraient être prises par le législateur à condition qu’elles s’insèrent dans une politique d’ensemble qui relève du domaine législatif (réforme des retraites). Cette règle vaudrait s’agissant de dispositions relevant du domaine réglementaire, tant autonome que d’application.

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Cette jurisprudence souple présenterait les inconvénients mêmes de cette souplesse en traçant des frontières incertaines et mobiles. Cependant elle doterait le Conseil d’une arme lui permettant de limiter les abus du recours aux dispositions de forme législative et de contenu réglementaire. Ainsi, dès sa première affirmation ou sa première utilisation, elle donnerait, tant au gouvernement qu’aux parlementaires, un signal fort afin de parvenir à une répartition souple mais régulée des compétences. Elle permettrait ainsi au gouvernement de résister aux exigences inopportunes des parlementaires.

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Cette analyse est proche de celle que le Conseil a élaboré en matière d’amendements (cavaliers législatifs) qui n’est pas non plus étrangère à l’exigence de sécurité juridique [13]  Anne-Laure Valembois, La Constitutionnalisation de... [13] . Cependant, alors que la jurisprudence relative aux « cavaliers législatifs » ne concerne que les amendements et non les dispositions initiales des projets de loi, la nouvelle jurisprudence relative aux « cavaliers réglementaires » s’appliquerait tant aux dispositions initiales des projets et des propositions de loi qu’aux amendements parlementaires ou gouvernementaux. La portée de cette règle doit en fait être liée à son fondement. Si l’on raisonnait essentiellement en termes de séparation des pouvoirs, on pourrait considérer que seuls les amendements parlementaires et les propositions de loi sont visés par cette jurisprudence, puisqu’il s’agit de protéger le domaine de compétence du gouvernement, le cas échéant malgré sa propre négligence (non-recours à la procédure de l’article 41C). Ici c’est une conception objective de la qualité de la loi qui prévaut. Ces exigences doivent donc être respectées tant par les parlementaires que par le gouvernement et leur violation peut être soulevée devant le Conseil par tout saisissant. Réserver cette jurisprudence aux amendements parlementaires se heurterait d’ailleurs à un obstacle majeur. En effet si le projet de loi n’était pas soumis à ces exigences, il serait impossible de limiter le droit des parlementaires d’amender des dispositions relevant du domaine réglementaire contenues dans un projet de loi.

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Dans cette hypothèse, ce n’est pas l’empiétement du législateur sur le domaine réglementaire qui est, en lui-même, sanctionné, mais les conséquences de cet empiétement en termes de sécurité juridique, sur le fondement de la violation de l’objectif constitutionnel d’intelligibilité de la loi. Certes la complexité de la loi n’est pas, en elle-même, source d’inconstitutionnalité, mais on peut penser que tel est le cas lorsque cette excessive complexité peut être évitée par un respect de la répartition des compétences entre la loi et le règlement. Cette analyse peut s’appuyer sur la référence que fait le Conseil, dans sa décision 473 DC, à la notion de « complexité inutile ». Cette règle jurisprudentielle aurait essentiellement vocation à favoriser une séparation horizontale des compétences entre la loi et le règlement, à distinguer ce qui est fondamental et principal par opposition à ce qui est accessoire ou secondaire [14]  Élisabeth Zoller, Droit constitutionnel, PUF, 1999,... [14] .

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Ces propositions, qui ont vocation à s’inscrire dans le débat ainsi ouvert, renvoient, en fait, à une analyse selon laquelle limiter la loi, et non le règlement, c’est valoriser le Parlement et son ouvrage normatif. Certains ne manqueront pas de poser la question : faut-il protéger le Parlement contre lui-même ? La réponse pourrait être qu’en tout état de cause il convient de protéger les citoyens contre l’insécurité normative.


Bibliographie sommaire

  • Louis Favoreu (s.d.), Le Domaine de la loi et du règlement, Economica, 2e éd., 1981.
  • Louis Favoreu, « Les règlements autonomes n’existent pas », RFDA, 1987, p. 871.
  • Bertrand Mathieu, La Loi, Dalloz, 2e éd., 2004.

Notes

[1]

Cité par Alain Peyrefitte, in C’était de Gaulle, Fallois/Fayard, 2000, p. 461.

[2]

Cf. Louis Favoreu, Le Domaine de la loi et du règlement, Economica, 2e éd., 1981.

[3]

Travaux préparatoires des institutions de la Ve République, La Documentation française, 1988, t. 2, p. 71.

[4]

Cf., également, documents soumis au Conseil interministériel du 7 juillet 1958.

[5]

Droit parlementaire, 3e éd., Montchrestien, 2004, n° 289.

[6]

Louis Favoreu et Loïc Philip, Les Grandes Décisions du Conseil constitutionnel, 12e éd., Dalloz, 2003, n° 15-23.

[8]

Les Petites Affiches, 10 janvier 2001.

[9]

Louis Favoreu, Le Domaine de la loi et du règlement, op. cit., p. 33.

[10]

Bernard Genevois, La Jurisprudence du Conseil constitutionnel, STH, 1988, p. 77.

[11]

Louis Favoreu, Le Domaine de la loi et du règlement, op. cit., p. 198.

[12]

Ibid., p. 99.

[13]

Anne-Laure Valembois, La Constitutionnalisation de l’exigence de sécurité juridique en droit français, thèse, Dijon, 2003, p. 285 sq.

[14]

Élisabeth Zoller, Droit constitutionnel, PUF, 1999, p. 317.

Résumé

Français

L’encadrement du domaine de compétence législatif, voulu par les initiateurs de la Ve République et opéré afin de donner à l’exécutif, titulaire du pouvoir réglementaire, une véritable autonomie normative, a, en réalité, conduit au maintien de la loi à une place privilégiée au sein du système normatif, à tel point qu’aujourd’hui c’est la question du respect des compétences réglementaires qui est posée. Cependant, alors même que le Conseil a amorcé une évolution de sa jurisprudence sur cette question, ce n’est plus sous le prisme de la séparation des pouvoirs que le problème doit être abordé, mais sous celui de la qualité de la loi.

English

The strict definition of the area of competency of the legislative branch, decided by the framers of the Fifth Republic in order to give the executive branch, which is in charge of regulations, an autonomous normative power, has in fact contributed to maintaining a privileged role for the law in the normative system. So much so that today the respect of regulatory competencies is being questioned. However, while the Constitutional Council has initiated a certain evolution of its jurisprudence in this regard, the question should no longer be discussed through the prism of the separation of power but rather through that of the quality of the law.

Plan de l'article

  1. Le respect des prérogatives du législateur comme limite à la compétence réglementaire
    1. Le gouvernement seul maître du respect des compétences réglementaires
    2. Le respect des compétences législatives, exigence constitutionnelle
  2. Le respect des exigences relatives à la qualité de la loi comme limite à la compétence législative
    1. La nécessité et la difficulté de séparer l’essentiel législatif de l’accessoire réglementaire
      1. La volonté d’améliorer la qualité de la loi
      2. Les difficultés d’une séparation stricte des domaines réglementaires et législatifs
    2. Les conditions d’une évolution jurisprudentielle
      1. Une évolution amorcée
      2. Une évolution suggérée

Pour citer cet article

Mathieu Bertrand, « La part de la loi, la part du règlement », Pouvoirs 3/ 2005 (n° 114), p. 73-87
URL : www.cairn.info/revue-pouvoirs-2005-3-page-73.htm.
DOI : 10.3917/pouv.114.0073


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