La quête d’illustres pères de la démocratie européenne ne sera pas ici notre objet. Partant d’une hypothèse théorique de Robert Dahl selon laquelle la démocratie s’invente au prix de redéfinitions empiriques et théoriques liées à son changement d’échelle, nous soutenons qu’une troisième révolution démocratique, qui emprunte les voies de la démocratie par le droit, est à l’œuvre en Europe à l’échelle supranationale. Ce nouveau paradigme démocratique, inspiré des leçons libérales et américaines du constitutionnalisme implanté après guerre en Europe, permet d’évoquer le processus de constitution d’un peuple européen – cette « communauté » politique introuvable des débats sur le déficit démocratique européen, dont le libéralisme politique ne peut supposer l’existence ex ante, hors des institutions et des processus qui le constituent. Nous tenterons donc d’éclairer les soubassements philosophiques des espoirs démocratiques placés dans une Constitution européenne à partir des mécanismes constitutifs du peuple que sont le travail jurisprudentiel du juge et les usages participatifs du droit, qui tissent le lien transnational d’une culture démocratique commune.

Une vision historique anime également Robert Dahl, qui voit dans la démocratie les transformations d’un même idéal à travers le temps, dont l’élément commun réside dans le contrôle des citoyens sur l’agenda public. Chaque étape démocratique consiste ainsi en un accroissement d’échelle, occasionnant des remises en causes théoriques paraissant parfois aberrantes aux esprits contemporains, ce qui nous autorise à interpréter avec Kuhn [10] ces « révolutions » démocratiques comme des bouleversements conceptuels rendant certaines hypothèses antérieures invalides mais n’assurant en rien, dans un premier temps, la certitude théorique des solutions empiriques dégagées. Ainsi, la deuxième « révolution » démocratique marquant le changement d’échelle des petites cités-États aux grands États-nations démocratiques à la fin du 18^e siècle, provoqua un saut géographique et qualitatif qui donna beaucoup de fil à retordre aux théoriciens d’alors. Alors que Rousseau [11] raisonnait encore, dans le Contrat social (1762), selon les principes démocratiques des Anciens (la petite république), les Fédéralistes (1788) opéraient, non sans débats, le passage, pratique et théorique, à la démocratie dans une grande république au moyen du principe représentatif, lequel transformait singulièrement l’expérience démocratique – au point de passer, pour certains esprits de l’époque, pour une aberration antidémocratique fortement contestable [12].

L’une des « aberrations » démocratiques de notre temps, mélange imprévu résultant de l’histoire, réside sans doute dans la (ré)conciliation, après 1945, de la démocratie et du libéralisme sous les traits de la démocratie constitutionnaliste, synthèse démo-libérale qui mit plus d’un siècle à se stabiliser [13] et a profondément modifié la compréhension historique et conceptuelle de la démocratie [14]. Retraçant la logique historique de cette nouvelle compréhension démocratique dans le cadre des progrès de l’État de droit, nous en isolons le principe philosophique (la démocratie par le droit et par les droits) propice à une extension du principe démocratique à l’échelle supranationale.

La démocratie constitutionnaliste tire ainsi les enseignements d’une philosophie libérale et d’une pratique démocratique dont les États-Unis ont été le premier laboratoire conceptuel.

Le constitutionnalisme, dans sa version substantielle ou normative renvoie à un « courant de la pensée politique qui, remontant à Locke et passant par Constant jusqu’à Rawls, envisage la Constitution comme une technique de pouvoir destinée à garantir la liberté de l’individu » ce qui, par extension, en fait une « technique consistant à établir et à maintenir des freins effectifs à l’action politique et étatique [19] ». Assimilé, dans l’héritage classique au gouvernement modéré ou mixte, inspiré de la politeia aristotélicienne (« la meilleure des constitutions possibles »), le constitutionnalisme fait de la Constitution une norme juridique fondamentale émanant non du gouvernement mais du peuple constituant un gouvernement. Cela lui confère une légitimité démocratique contractualiste, dont la théorie lockéenne de la souveraineté populaire a donné la formule : tout gouvernement doit respecter la Constitution, norme juridique fondamentale, parce qu’elle exprime la confiance initialement placée par le peuple en ses mandants, mais que celui-ci a le droit de révoquer si ces derniers le trahissent [20].

L’Amérique, terre de fondation durable de la liberté politique selon Arendt, a donné au constitutionnalisme ses lettres de noblesse. Les États-Unis furent en effet les inventeurs de la technique juridique du constitutionnalisme, avec le recours en inconstitutionnalité, opérée par le juge, au nom de la Constitution. Un siècle après la proclamation par le « peuple » américain de sa Constitution, la conjonction entre la Constitution comme norme juridique suprême et le recours en inconstitutionnalité comme remède aux abus du pouvoir était opérée par le juge Marshall dans sa décision Marbury vs Madison de 1803. De cette action posant l’autorité politique de la Constitution et donnant aux juges les moyens de fonder leurs arrêts sur la Constitution plutôt que sur les lois, découle, comme l’avait remarqué Tocqueville, une « grande influence politique » du pouvoir judiciaire américain, pourtant réputé le plus faible des trois pouvoirs [21]. Le développement d’un rôle politique actif, voire activiste du juge est donc une tradition américaine. Loin de n’être que « la bouche de la loi » selon la théorie classique de la séparation des pouvoirs, il est souvent un colégislateur créateur de droit. Cette particularité autorise une proximité entre droit et politique, la politique juridictionnelle (judicial politics) qui influence, selon Alec Stone, la répartition de « Who gets what, when and how ». Les cours constitutionnelles et leur jurisprudence constituent ainsi d’importantes variables intermédiaires dans le processus législatif et cette perspective « emporte les cours bien au-delà de ce que pouvaient être les préoccupations étroites de la jurisprudence et du constitutionnalisme [22] ».

Aux États-Unis, parmi les grands noms du libéralisme politique, c’est peut-être Ronald Dworkin qui s’est attaché le plus systématiquement à défendre la légitimité démocratique du constitutionnalisme. Partant d’une philosophie politique libérale qu’il partage avec Rawls et qui le conduit à affirmer la prééminence ontologique de l’individu doté de droits individuels sur la « communauté » politique [24], il développe un modèle de démocratie qui « prend les droits au sérieux [25] » et fait du juge un rouage essentiel de la constitution d’une communauté politique (ce qui le rapproche plutôt du républicanisme philosophique, à l’instar de Frank Michelman et de Bruce Ackerman [26]). L’éthique de la démocratie, selon Dworkin, est profondément anti-utilitariste et s’oppose en cela à la démocratie majoritaire qui peut toujours conduire à sacrifier les intérêts de quelques-uns – par exemple les Noirs – pour la satisfaction du grand nombre. Aucune loi reflétant les préférences majoritaires d’une communauté politique donnée ne saurait prévaloir sur les droits moraux d’un individu (la dignité ou l’égalité, par exemple) et si tel était le cas, l’individu serait moralement fondé à opposer à l’État un droit de résistance légitime ou à jouer, tels des atouts (trumps), ses droits contre l’État devant une Cour constitutionnelle supposée mieux connaître et protéger les droits que les institutions majoritaires. Alors que celles-ci sont soumises aux pressions du politique, le juge est apte à prendre des décisions « de principe » qui peuvent contredire la majorité et donc se révéler créatrices de droit parce qu’il délibère dans le « forum des principes » que constitue la Cour [27]. À cet égard, le juge remplit un office profondément républicain également souligné par Bruce Ackerman ou Frank I. Michelman. C’est un dispositif délibératif supposé raffiner l’esprit public. Héroïque Hercule, il lui revient la lourde tâche de construire, en interprétant ses valeurs, la communauté démocratique dans le respect de ses principes fondateurs passés et présents (le « principe d’intégrité » guide l’interprétation juridique conçue par Dworkin comme un roman écrit à plusieurs et marque ainsi les limites à l’activisme du juge). Mémoire vivante des principes politiques qui caractérisent la high politics selon B. Ackerman, il se révèle le représentant du peuple dans sa configuration la plus vertueuse, le « We the People » du moment constituant, épuré des « intérêts étroits » qui sont le lot de la normal politics. Il permet alors l’expression d’un réel intérêt public qui ne se manifeste que rarement dans l’histoire américaine [28]. Frank I. Michelman, enfin, affirme fortement la fonction démocratique d’autodétermination des cours avec la figure mondaine du « juge responsable [29] ». Ce dernier, mieux rompu que ses concitoyens à une lecture publique des différentes valeurs et sensible aux demandes et aux droits de la société civile, constitue, selon Habermas, la figure idéale permettant de résoudre le paradoxe de l’État de droit démocratique : « Si un homme de cette trempe, démocrate convaincu et juge constitutionnel interventionniste fait, sans scrupule, un usage extensif de l’instrument, douteux du point de vue démocratique – du contrôle des normes, alors la jurisprudence marquée par lui pourrait bien livrer le secret de la compatibilité de principe entre le principe de souveraineté populaire et celui de l’État de droit » [30].

Libéral, le moment constitutionnaliste européen est également démocratique. Selon Dominique Rousseau, en effet, la diffusion de la justice constitutionnelle en Europe fonde sa légitimité non seulement sur le respect des droits de l’homme, mais également sur le principe démocratique du contrôle des pouvoirs publics. L’émergence des cours constitutionnelles transforme ainsi profondément la démocratie en plaçant le juge et la figure du droit, découvert par la fonction « juridictionnelle » renouvelée de ce dernier, au cœur des systèmes démocratiques [33]. Déjà, dans les années 1930, la critique (menée entre autres, par Raymond Carré de Malberg) de la confiscation parlementaire de la souveraineté avait fait du droit un principe constitutif de la démocratie, destiné à contrebalancer le « règne sans partage des élus » [34]. La distinction gouvernants/gouvernés, fortement réaffirmée par D. Rousseau pour rappeler que « le peuple » peut exister en dehors de ses représentants, fonde l’intervention du juge constitutionnel comme un pouvoir de rappel des gouvernants à leurs obligations constitutionnelles. La cour apparaît ainsi comme une institution placée à la jonction entre « l’espace des citoyens » et « l’espace des représentants ». Son pouvoir de contrôle peut être dit démocratique en ce qu’il établit un lien entre gouvernants et gouvernés, qui s’exerce en continu, y compris hors des échéances électorales. La « démocratie continue » proposée par D. Rousseau [35] conçoit donc largement la participation de tous à la formation de la volonté générale. Au droit de vote des moments électoraux s’ajoute le droit d’intervention législative des citoyens et leur droit de regard, et donc de contrôle, sur les entreprises normatives du système – lequel est alors contraint, par l’action des citoyens dans l’espace public, de modifier ses procédures de décision. Elle se révèle ainsi très proche de la démocratie délibérative habermassienne, dans laquelle les flots de communication issus de la société civile et de l’espace public (porteurs de l’exigence normative d’une autodétermination démocratique [36]) sont relayés par le juge, qui « porte en continu dans le champ institutionnel les interrogations de l’espace public [37] ».

La « démocratie juridique » rend donc caduque la « dogmatique de la représentation [38] » et inscrit un déplacement du lieu d’exigibilité de la démocratie des urnes vers les cours de justice. Elle illustre, à ce titre, la « révolution des pouvoirs » qui fait, selon Marcel Gauchet, de l’opinion publique et du juge, instances arbitrales non politiques, deux figures émergentes de la démocratie représentative tardive, amenée à mettre en place des contrefeux à ses propres démons par le rappel fait au représentants que « la source du pouvoir est ailleurs [39] ». Elle achève également, par une « deuxième révolution des droits de l’homme » prometteuse, celle issue de 1789, qui inaugurait un rapport individualiste et partiellement illusoire au politique. En effet, les « droits et libertés formelles de l’individu propriétaire de lui-même [40] », loin de n’être que des barrières qui divisent et protègent l’égoïsme de chacun dans une société d’uniques [41] – comme le croient les marxistes et les républicains – ouvrent aussi, comme l’ont perçu divers penseurs s’inscrivant dans une généalogie communicationnelle du pouvoir (J. Habermas, C. Lefort, J. Cohen, A. Arato), des perspectives politiques et fondationnelles profondes. Dès lors, en effet, qu’une société civile rompue à la défense des droits – cette seconde forme de la vertu civique selon Tocqueville [42] – peut faire « assaut du droit » (Habermas) y compris par des formes collectives de recours en justice, l’idéal participatif démocratique est formellement réintroduit, dans les forums publics que constituent les cours. Idéalement, la démocratie juridique n’est donc nullement octroyée par des experts situés « au-dessus de nous », car nul juge ne peut remplir son office s’il n’y est au préalable invité par des plaideurs : Nemo judex sine actore.

Une articulation inédite entre droit, politique et social dessine donc les contours d’une recomposition démocratique qui pourrait trouver dans la « fédération des nations européennes », selon Marcel Gauchet, un laboratoire idéal, « de par les tensions qu’elle impose et l’impossibilité de se suffire d’idées simples à laquelle elle oblige [43] ».

Pourtant, l’analogie constitutionnaliste n’est pas si aisée. La protection des droits fondamentaux n’entrait pas dans le champ initial de compétence de la CE et revenait aux juges constitutionnels nationaux, qui ont ardemment défendu cette prérogative nouvelle contre l’extension de l’activité du juge communautaire, peu à peu amené à connaître des questions de droits dans le cadre d’une intégration accrue et de la primauté du droit communautaire. En effet, favorable à l’intégration et interprétant les textes de façon « téléologique », la CJCE a pu être taxée de « gouvernement des juges », pratiquant un activisme « politique » au profit du marché [49]. On lui a aussi reproché de ne pas « prendre les droits au sérieux » pour ne les protéger, de façon opportuniste et utilitaire, que s’ils contribuaient à l’intégration communautaire, et pour certains acteurs – économiques – seulement [50]. Si l’argument du gouvernement des juges ne tient pas [51], il est plus difficile de réfuter l’argument du marché. Cependant, l’attachement des juges constitutionnels nationaux – particulièrement ceux des nouvelles démocraties allemandes et italiennes – à leur protection constitutionnelle a contraint la CJCE à améliorer ses critères de protection des droits de l’homme, au prix d’un dialogue des juges souvent conflictuel mais contribuant à élaborer un « droit commun » (M. Delmas-Marty) européen, non exempt de tension entre « principes du marché » et « principes des droits de l’homme ». Par ailleurs, comme l’a montré Joseph Weiler, les principes d’interprétation des juges communautaires ont permis à la Cour de prendre des décisions « de principe » qui s’opposent à l’idée d’une braderie utilitariste des droits au profit du marché : les limitations des droits ont obéi à un principe, classique en matière de libertés publiques, de mise en balance de principes de même valeur (droits vs intérêt général de la Communauté) [52]. Ainsi, dans un ordre juridique européen dual mais coopératif, marqué par la convergence des jurisprudences de la CEDH et de la CJCE, la Charte constitutionnelle jurisprudentielle élaborée par les juges offre un niveau de protection des droits qui n’est jamais inférieur à celui pratiqué dans les démocraties nationales, mais dont les tensions peuvent refléter les divergences d’appréciations nationales de ce qu’est une société juste (telle constitution nationale vénère la propriété privée, telle autre l’économie sociale de marché ou l’intérêt général, telle enfin, Dieu). Il est donc bien compréhensible que la conciliation juridique de ces principes soit laborieuse et progressive, offrant l’image concrète d’un « consensus par recoupement » entre les différentes valeurs publiques [53] qui constitue, selon John Rawls, le socle d’une culture démocratique (en général inscrit dans la Constitution).

Au-delà de sa métaphore juridique, le constitutionnalisme européen est donc porteur des mêmes espoirs démocratiques que le constitutionnalisme « tout court » : il favorise le (lent) tissage de valeurs démocratiques communes à la communauté politique, la création juridictionnelle d’un « peuple » européen. De ce point de vue, la Convention chargée d’élaborer une Constitution formelle de l’Europe ne fait qu’actualiser un processus déjà en cours depuis de longues années [54]. On peut cependant reprocher au constitutionnalisme européen ainsi conçu de marcher sur la tête, octroyant des droits sans garantie de leur mise en œuvre effective. Or, comme le remarque Jo Shaw, « les bonnes constitutions ne sont pas imposées d’en haut, mais émergent d’une conjonction de forces d’en bas (bottom-up) et d’en haut (top-down) qui influent sur le design institutionnel et la participation citoyenne [55] ».

Quid, en effet, des pratiques de citoyenneté juridique dans l’UE, volet participatif du recours au droit qui permettrait à l’État de droit démocratique européen de marcher sur ses deux jambes ? Ses rares observateurs l’estiment trop élitiste pour être démocratique [56]. Il faut cependant rappeler que cet élitisme doit moins au caractère européen de cette citoyenneté qu’à sa texture juridique : le recours au droit varie selon les habitudes litigatrices des États membres et l’ensemble des citoyens européens n’a pas encore la culture juridique à laquelle habituent des droits anciennement acquis.

Dans la structure « en caissons [57] » de l’UE, la charge de la preuve d’un activisme du droit par des acteurs issus de la société civile (double hypothèse Sartori/Habermas permettant d’évoquer une démocratie juridique européenne) ne peut être faite de façon universelle et générale, mais au cas par cas, selon les secteurs communautaires concernés. Elle doit être conçue comme une « citoyenneté différenciée » (I. M. Young), dans le cadre d’une polyarchie européenne marquée par la concurrence entre groupes pour l’accès aux ressources. Nous avons, pour notre part, soutenu que le cas des femmes illustre de façon idéale typique la compétence démocratique d’un mouvement social prenant pour terrain et cible la société civile. Aptes à parler le « langage des droits » (G. de Burca) communautaires, elles ont pu déterminer en amont (au niveau de l’élaboration des droits, avec, par exemple, le Gender mainstreaming du droit CE) comme en aval (repérage et usage du droit avec, par exemple, les campagnes litigatrices pour l’égalité des salaires en Grande-Bretagne et en Irlande), les conditions pratiques de la citoyenneté juridique. Si l’accès au droit reste une ressource politique encore minoritaire réservée à certains groupes de citoyens, le cadre normatif d’une démocratie juridique européenne est cependant posé. Et c’est là, peut-être, qu’une Constitution européenne largement publicisée et débattue, révélerait empiriquement sa valeur ajoutée, en faisant du droit et des droits des citoyens européens un instrument identifiable et utilisable par le plus grand nombre.

C’est pourquoi, malgré le pessimisme relatif des études empiriques sur la citoyenneté juridique, l’analyse des principes débouche en toute rigueur sur une figure possible de la démocratie supranationale européenne. Nul besoin d’attendre le Godot du peuple européen : il se constitue sous nos yeux selon les modalités inhabituelles et « aberrantes » de la démocratie jurisprudentielle et juridique. Il est vrai que l’on ne saurait être quitte de la démocratie sous sa seule version juridique et les progrès des institutions démocratiques « normales » (majoritaires) sont également nécessaires ; la Convention y pourvoit d’ailleurs par ses esquisses institutionnelles pour l’Europe future. Mais si, comme l’affirme Dahl, la démocratie de grande échelle repose, à l’avenir, sur une mise en relation complexe d’unités démocratiques de petites tailles [58] (on pense ici au fédéralisme, à la subsidiarité), il est non moins vrai qu’elle se situera aussi à l’articulation de différents paradigmes démocratiques. La démocratie supranationale s’appuie sur une citoyenneté à plusieurs niveaux dans une communauté politique (polity) postwestphalienne [59]. Elle n’est pas la réplique de la démocratie nationale qui avait superposé, dans un but d’intégration des masses nouvellement citoyennes, une culture homogène à des institutions politiques, en d’autres termes, l’identité culturelle à l’identité politique. Or la « pertinence du postnational » (J.-M. Ferry) consiste à se demander quelles valeurs sont susceptibles de nous rassembler, malgré nos divergences culturelles, alors que nous sommes tous, déjà, des démocrates : c’est aussi le patriotisme constitutionnel d’Habermas. Cette idée n’est pas une abstraction généreuse : elle fonctionne dans le droit, médium flexible des interactions d’une société civile européenne matérialiste et vecteur démocratique du souci de contrôle des citoyens [60]. Elle est également à l’œuvre dans la Constitution composée de l’Europe, où s’expriment déjà de façon originale les niveaux nationaux et supranationaux de « pouvoir légitime [61] ». Dans ce cadre, le peuple européen existe à partir de ses ancrages dans divers demoi nationaux. Il lui reste donc à proclamer sa Constitution. â—†