Cet alinéa semble rétrospectivement confirmer la victoire de l’opinion majoritaire de la doctrine, qui a vu dans l’arrêt Perruche un « droit de ne pas naître » ainsi que l’avocat général de la Cour de cassation l’a formulé [2]. L’idée d’un « droit à l’euthanasie prénatale » avait été auparavant avancée par Xavier Labbé [3] puis par Guillaume Canselier [4], et la formalisation de l’affaire Perruche comme une alternative opposant la naissance à la non-naissance a été l’objet d’un fameux article paru dans Le Monde et signé par de nombreux professeurs et chercheurs en droit [5]. L’opposition à l’émergence d’un droit de ne pas naître correspond à une objection classique formulée à l’encontre des actions dites, en droit anglo-saxon, en wrongful life. Cet argument repose sur un double postulat : ontologique d’abord, en ce qu’il considère qu’on ne peut comparer l’être et le non-être du fait du statut de l’être comme condition de possibilité de toute chose, et logico-pratique ensuite, puisque l’évaluation du dommage résultant d’une naissance suppose une comparaison avec un état (de non-naissance) jamais expérimenté et, à ce titre, impossible à apprécier. Cette argumentation paraît en elle-même suffisamment cohérente pour être examinée dans les situations précises pour lesquelles elle est alléguée. Pourtant, les antiperruchistes ont développé la controverse sur un terrain différent dont rend bien compte O. Cayla [6]. Premièrement, la controverse a dévoilé la subordination contemporaine du droit à l’éthique sous la forme de l’avis publié par le Comité d’éthique qui semble avoir « cassé » l’arrêt de dernière instance de la Cour suprême française. Deuxièmement, le terrain occupé par les antiperruchistes a été celui de la « dignité », substituant une argumentation en termes de droit naturel ancien à l’argumentation moderne des droits de l’homme. Cayla montre bien comment la controverse laisse apercevoir un mouvement du droit contemporain contestant les bases modernes et volontaristes qui le fondent et restaurant une forme de logique naturaliste dont on trouve la trace dans les critiques désormais classiques de la modernité chez des auteurs tels que Leo Strauss, Michel Villey et Pierre Legendre. Ce courant antipositiviste, résolument axé contre le droit naturel des modernes, propose une vision de la personne ancrée dans la nature, radicalement antisubjectiviste, et définissant une « fonction anthropologique du droit » [7]. La doctrine juridique française a en l’occurrence, sciemment ou non, épousé en vrac ces critiques en sédimentant les caractéristiques d’une « nature » et d’une « dignité » humaines inviolables, mises en péril par l’arrêt Perruche, et dont l’ébranlement conduirait inéluctablement à la mort du sujet occidental [8].

En deçà et au-delà du catastrophisme, il existe pourtant des arguments sérieux autour de la légitimité des actions en wrongful life. M. Iacub met ainsi à l’épreuve l’argumentation de Joël Feinberg, qui défend ces actions en comparant, non pas vie et non-vie, mais vie et mort à propos des cas où la mort paraît préférable à une vie de souffrance sans répit, et qui avance également l’idée de privation des droits de la naissance lorsqu’un médecin fait naître un enfant sans lui assurer certaines garanties de bien-être [9]. Malgré le grand intérêt de ces raisonnements, M. Iacub – ainsi qu’O. Cayla et Y. Thomas – cherche à défendre l’arrêt Perruche sur une autre base que celle d’un droit de ne pas naître qui, d’une part, apparaît discutable en tant que telle, et, d’autre part, ne correspond pas au raisonnement effectif mis en œuvre par la Cour de cassation. En effet, si l’on suit le rapport de Pierre Sargos, maître d’œuvre du raisonnement de la Cour, « ce n’est pas la naissance et la vie même de l’enfant qui constituent le préjudice dont il est demandé réparation. Le préjudice réparable est au contraire exclusivement celui qui résulte du handicap » [10]. Ainsi la Cour ne se fonde-t-elle sur aucun droit de ne pas naître, mais opère au contraire en séparant le préjudice et la naissance, dans deux séquences causales différentes. En examinant l’argumentation de la Cour, O. Cayla insiste sur la possibilité de séparer la causalité biologique de la causalité juridique, séparation qu’un raisonnement naturaliste réprouve évidemment, puisque, dans une optique antiperruchiste, le préjudice ne peut que découler de la faute [11] : « … On ne saurait voir de causalité là où il n’y en a pas et … il n’est pas permis d’en dénaturer le concept, précisément parce que le rapport de cause à conséquence est affaire de nature et de nécessité à l’égard desquelles toute liberté est par principe proscrite » [12]. De son côté, Y. Thomas fonde la possibilité de cette argumentation en montrant comment le droit peut s’appuyer sur une fiction révélant une double nature de la personne : une personne physique et une personne juridique. Cette fiction, décrite dans un précédent et magistral article, consiste « … à travestir les faits, à les déclarer autres qu’ils ne sont vraiment, et à tirer de cette adultération même et de cette fausse supposition les conséquences de droit qui s’attacheraient à la vérité que l’on feint, si celle-ci existait sous les dehors qu’on lui prête » [13]. Le droit s’autorise ainsi à créer une norme : tout en reconnaissant l’impossible séparation, en nature, entre le préjudice et la naissance, il les sépare juridiquement afin d’indemniser le handicap de naissance à partir d’une comparaison, non entre vie et non-vie, mais entre vie handicapée et vie non handicapée résultant d’une faute du médecin ayant privé la mère du choix de mettre au monde une personne non handicapée.

Dans son ouvrage sur les droits de la naissance, M. Iacub semble aller plus loin que Cayla et Thomas dont elle est par ailleurs proche dans la controverse Perruche. Alors que ces derniers reconstruisent le raisonnement de la Cour suprême française et en défendent la pertinence juridique, M. Iacub inscrit la célèbre décision dans la continuité des lois bioéthiques et des lois sur l’avortement [14]. L’arrêt Perruche n’est pas un exemple parmi d’autres de « fiction », mais bien « une conséquence particulièrement claire des relations spécifiques que tisse le droit contemporain entre le sujet de droit et son corps » [15]. Cet élément est important car il révèle que bien loin de prendre le cas Perruche pour un simple cas difficile, M. Iacub en fait au contraire un arrêt parfaitement cohérent avec la configuration juridique qui organise les rapports du sujet à son corps. C’est cette inscription dans une certaine logique du droit qui permet à l’auteur de développer les conséquences normatives d’un tel arrêt, en termes de droits et de devoirs, bien au-delà de la perspective ouverte par la brillante défense de Cayla et Thomas en faveur de l’arrêt. L’argument de Iacub consiste en une thèse très intéressante relative à la substituabilité des embryons qui découlerait de la configuration « biotechnojuridique », selon sa propre expression, du monde contemporain. Du fait d’un certain « espace de substituabilité », constitué par toutes les hypothèses de naissance et de non-naissance aujourd’hui disponibles – IMG, IVG, procréation médicalement assistée, adoption, recours aux gamètes d’un autre couple, etc. –, un enfant est fondé à se plaindre de son handicap, c’est-à-dire en réalité de ne pas être né autre : « L’arrêt Perruche n’a pas créé le droit de ne pas naître, ni le droit de naître sain, mais le droit d’être réparé dans la mesure du dommage que l’on nous a produit en nous empêchant de naître autre » [16]. En l’état de la législation sur l’avortement, que M. Iacub examine en différenciant l’IMG de l’IVG, un enfant ne peut se plaindre contre ses parents puisque cela suppose de considérer l’avortement comme un droit dont la mère n’aurait volontairement pas fait usage. Or l’IVG, avortement pour motif de « détresse », n’est pas un droit sur les circonstances de la naissance mais simplement sur les grossesses non désirées. La thèse de la susbstituabilité ne s’y applique donc pas. L’enfant ne peut être fondé à se plaindre de son état que contre un médecin, et en raison de la privation d’un droit – de substitution – subie par ses parents dans l’hypothèse d’une IMG ou d’un recours à une des options de l’espace de substituabilité des embryons.

Quel que soit le point de vue qu’on adopte, l’affaire Perruche a réussi à poser une interrogation fondamentale qui déplace le regard sur les systèmes de normes dans lesquels la controverse s’est déployée. Dans leur ouvrage, O. Cayla et Y. Thomas s’interrogent sur les significations qu’on peut attribuer aux différentes positions des antiperruchistes relativement à la place et à la fonction du droit dans notre société. De son côté, M. Iacub reconstruit la logique de la décision de la Cour de cassation en la mettant en perspective avec les constructions récentes d’une architecture juridique liant corps et droit dans un champ de normativité nouveau. Dans un ouvrage plus proche de la science politique, D. Memmi, sans s’intéresser directement à l’affaire Perruche, propose une interprétation originale et stimulante de ce champ de normativité qui s’est aujourd’hui installé dans le rapport des individus à leur corps. Elle analyse notamment la place de la médecine et des médecins dans les dispositifs de régulation de la naissance et de la mort, en reprenant la thèse foucaldienne du biopouvoir dont elle souligne l’évolution contemporaine vers des formes d’individuation que Norbert Elias avait décrites dans La civilisation des mœurs. D. Memmi insiste tout particulièrement sur le caractère révélateur des phénomènes de médicalisation : le pouvoir des médecins s’accroît, bien que leurs modes d’intervention changent, et de plus en plus de questions sociales entrent dans le champ d’activité des médecins du fait de la « dilatation » du médical. « C’est la logique de l’ensemble du dispositif qui se dévoile : quelque chose qui ne parvient pas à être identifié comme de nature médicale – a fortiori thérapeutique – n’en relèvera pas moins exclusivement du médecin. » [17] La bioéthique elle-même n’est pas pour l’auteur une simple discipline, mais bien un véritable mode de régulation sociale dans lequel le médical se substitue au pénal sous une forme non autoritaire de gouvernement des conduites [18]. Cela ne signifie pas pour autant que le pouvoir se soit déplacé vers la corporation médicale, parfois réticente ou hésitante à prendre en charge cette nouvelle fonction politique qui lui semble déléguée. D. Memmi ne dénonce pas un retour du paternalisme mais décrit plutôt les formes d’autoconduite médicale qui caractérisent le gouvernement contemporain de la naissance et de la mort. Le corps médical n’est pas omnipotent, mais il est omniprésent et assure, en faisant consentir les patients, la mise en œuvre des différentes techniques de naissance et de mort rendues possibles par le progrès biotechnologique.

Si stimulante soit-elle, cette thèse peut cependant être discutée. La notion de consentement par exemple, est systématiquement comparée par D. Memmi aux procédures d’« aveu » telles que Foucault les a mises en valeur. Comprendre le consentement comme un aveu permet certes de coller à l’analogie théorique foucaldienne et de rendre plus plausible l’application du modèle aux pratiques contemporaines. Mais l’opération nécessite au passage de n’accorder aucune véracité à l’idée même de consentement et à ce qu’elle implique dans l’évolution du droit médical et de la société libérale. Les coups portés à la notion de consentement pour la faire entrer dans le cadre du biopouvoir déforment peut-être trop le concept qui mérite sans doute une attention plus grande. Le consentement est un concept central de la théorie politique libérale et son introduction dans le monde médical n’est pas sans rapport avec l’évolution de celui-ci. Les jurisprudences des années 1990 et 2000 en matière de responsabilité du médecin, la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et les évolutions de la normativité médicale dans le code de déontologie montrent sans conteste comment la notion de consentement s’est progressivement structurée en cinquante ans comme la pierre angulaire de la relation médecin-patient. À ce titre, on peut tout aussi bien considérer que l’impératif de recueil du consentement atteste davantage une libéralisation des pratiques médicales qu’une emprise croissante du pouvoir sur les conduites corporelles [19]. C’est d’ailleurs la conséquence logique qu’on peut tirer de la thèse de M. Iacub, dans laquelle IVG et IMG forment ensemble la configuration juridique des droits de la naissance, droits qui supposent que le consentement du sujet a non seulement un poids, mais qu’il ne rencontre plus guère aujourd’hui de résistance en matière de contrôle de sa propre procréation. Le consentement révèle ainsi la responsabilité croissante des médecins à l’égard du public et de la loi, ce dont sa réduction à l’acte de « faire consentir » échoue à rendre compte. Or, comme le montre M. Iacub, l’évolution du droit, et notamment celui de la responsabilité médicale, donne à penser que les droits sur son propre corps et sur les conditions de sa naissance, par exemple, se sont largement accrus depuis plusieurs années. La thèse foucaldienne, même individualisée, résiste difficilement au fait que s’il y a biopouvoir, celui-ci est un pouvoir sans État ni nation téléguidant l’ensemble du processus et que les formes de pouvoir sur la vie dépendent de plus en plus de l’exercice d’un droit des personnes sur elles-mêmes. L’acte de consentir mérite ainsi d’être pris au sérieux, et notamment dans sa dimension normative.

Plus généralement, ce que l’affaire Perruche semble avoir révélé, c’est que les formes contemporaines de life politics, comme l’écrirait Anthony Giddens, ne résultent pas d’un mouvement historique ou civilisationnel univoque, mais plutôt d’une multitude de logiques et d’intérêts, parfois chaotiques, qui aboutissent à des configurations juridiques qui sont, quant à elles, assez précises et cohérentes, et qui se révèlent souvent créatrices de droits pour les personnes. Ainsi que l’écrit M. Iacub à propos de l’intervention des médecins : « Il ne faudrait pas y voir la logique historique d’une sorte d’impérialisme médical – comme si le pouvoir médical tendait par lui-même à s’élargir –, pas plus d’ailleurs qu’une transformation qualitative, une sorte de mutation, de l’intervention médicale, introduisant la fameuse “médecine du désir”, mais la rencontre entre une logique proprement juridique et d’autres logiques sociales. Cette interprétation permettrait de problématiser l’histoire de l’avortement de manière bien différente, notamment en le considérant comme une intervention de la femme sur son propre corps… » [20].

Le champ normatif que l’affaire Perruche a permis de mettre à jour et d’exprimer conduit ainsi à des interprétations fort différentes. D. Memmi et M. Iacub s’accordent finalement toutes deux pour reconnaître le caractère individualisé de la biopolitique contemporaine. Mais pour l’une, cette biopolitique reste, selon l’interprétation classique, un processus général d’emprise, passant certes par les individus, mais conduisant toujours à des formes de normalisation des individus ; et pour l’autre, un phénomène d’individuation, sans norme collective, menant justement à une liberté procréatrice accrue. On voit bien ici que les conclusions qu’on pourrait en tirer à propos d’un éventuel retour de l’eugénisme sont diamétralement opposées, dès le moment que les auteurs divergent sur les effets de normalisation sociale imputables aux phénomènes qu’elles étudient.

Dans son ouvrage, M. Iacub montre ainsi que le nouveau champ de normativité né des pratiques biotechnologiques et juridiques de la naissance ouvre un espace de liberté réel aux personnes. L’interruption volontaire de grossesse fonctionne comme une liberté négative, celle de ne pas procréer, c’est-à-dire comme un moyen de contraception. L’interruption médicale de grossesse, quant à elle, représente une forme de liberté positive comme technique de procréation, conformément aux possibilités ouvertes par le « champ de substituabilité des embryons ». Mais M. Iacub pousse son raisonnement plus loin à la fin de l’ouvrage et semble aller au bout d’une logique qui ne manquera pas d’étonner, sinon de choquer, le lecteur prude. L’affaire Perruche permet en effet de plaider pour de véritables droits de la naissance qui sont aussi des droits à naître sans handicap majeur. Ces droits sont opposables à tout le monde, y compris à la mère à laquelle la loi Veil de 1975 conférait un pouvoir absolu sur son embryon. M. Iacub extirpe du ventre nourricier l’embryon en faisant valoir ses droits sur le modèle d’une relation interpersonnelle entre la mère et l’enfant, aboutissant à prendre en compte des dommages « différés dans le temps » qui auraient été infligés in utero. L’auteur désacralise ainsi, avec une férocité parfois réjouissante, la « mythique inviolabilité du ventre maternel », qu’elle met à l’épreuve d’un féminisme qu’elle prend la précaution de qualifier d’antidifférentialiste. Ne nous y trompons pas, c’est bien une éventuelle obligation d’avorter qui apparaît en creux de la possibilité d’une action en responsabilité d’un enfant handicapé, l’auteur inversant le modèle actuel et problématisant les « circonstances dans lesquelles on n’a pas le droit de faire naître ». « Et alors ?, répond M. Iacub, cet argument n’est recevable que par ceux qui pensent que la vie embryonnaire est porteuse d’une liberté positive en elle-même. Pour ceux qui pensent que c’est la vie postnatale qui a une valeur absolue, et que sa qualité peut être l’objet d’un jugement, on ne peut que se féliciter de ce que les embryons gravement endommagés ne donnent pas lieu à des corps biologiques de personnes nées » [21].

En définitive, il semble que pour Y. Thomas comme pour M. Iacub, les questions de naissance soient en passe d’entrer dans la sphère des litiges du droit civil [22]. La principale différence entre les deux auteurs sur ce point tient à ce que M. Iacub s’en réjouit explicitement, assumant parfaitement l’idée selon laquelle la juridicisation de la vie privée contribue au progrès démocratique. « … La naissance entrerait dans le domaine du conflit civil, dans lequel, rappelons-le, Machiavel voyait le principe même de la vie démocratique. » [23]

Alexandre Jaunait

Doctorant à l’IEP de Paris

L’égalité par le droit propose en effet un récit de la genèse juridique de la discrimination positive ou, plus précisément, de la réinvention, par les membres de la Cour suprême principalement, de la portée et des fondements normatifs de cette dernière. Et cette justification de la discrimination positive est tout autant marquée par le pragmatisme et la prudence que l’a été son invention par les bureaucrates : née, comme l’a montré J. D. Skrentny, d’un processus de rationalisation administratif qui a introduit une catégorisation raciale contre l’intention du législateur, la discrimination positive a été stabilisée par une jurisprudence de la Cour suprême dont la légalité est tout aussi douteuse. D. Sabbagh ne dévoile aucune motivation première (il récuse ainsi l’interprétation néomarxiste [24]) ; ce qu’il met au jour, c’est le travail de justification, cahin-caha, des décisions relatives aux différentes formes de discrimination positive (l’emploi, l’attribution de marchés publics et l’admission dans les universités). Et compte tenu de la position centrale des juges suprêmes dans le débat sur les principes, l’ouvrage est aussi une brillante introduction aux justifications normatives de cette politique, telles qu’elles sont (re)construites notamment par les philosophes.

Si D. Sabbagh restitue très finement la construction juridique des politiques de discrimination positive, il ne s’en tient pas là. L’ouvrage comporte une thèse, même si celle-ci est caractérisée par la prudence et une grande rigueur, que reflète une écriture dont on ne pourra pas dire qu’elle se veut séductrice. Bien loin des débats français sur l’affirmative action, l’auteur en propose une défense nuancée. Cette défense tient, d’abord, dans la restitution de ce que sont concrètement les politiques de discrimination positive : le contexte historique dans lequel elles s’inscrivent, continûment marqué par un racisme dont seules les formes changent, mais aussi les effets qui peuvent être imputés à ces pratiques, à travers diverses corrélations statistiques. Les politiques universitaires de discrimination positive ont par exemple, dans l’ensemble, servi l’intégration des noirs, en réduisant les animosités entre les groupes « ethniques ». Reste qu’on ne saurait attendre de ces indicateurs qu’ils fondent des certitudes : à mesure que les éléments statistiques sont exposés, on finit par ne plus très bien savoir ce que l’ont peut penser des résultats de la discrimination positive sur le plan, par exemple, de la stigmatisation de ses bénéficiaires, voire de la réalité des inégalités entre noirs et blancs [25]. La relative confusion du lecteur face à ces « réalités statistiques » est sans doute la meilleure confirmation de la complexité de ces politiques…

D’une manière plus claire, et très convaincante, cette défense de la discrimination positive est assurée par une récusation rigoureuse des justifications « fallacieuses » les plus couramment employées. Le « paradigme de la compensation » est inadéquat puisqu’il suppose que le bénéfice va à la victime directe et que le coût est supporté par les responsables directs – ce qui n’est pas le cas de la discrimination positive, du moins telle qu’elle est remodelée au gré des exigences administratives (l’action publique doit pouvoir se fonder sur des corrélations statistiques). Le « paradigme de la diversité », qui s’impose à partir de sa formulation par l’arrêt Bakke en 1978, est tout aussi contestable en ce qu’il postule qu’un « point de vue » particulier découle de l’appartenance à une minorité (et donc que l’enseignement gagne à cette coexistence des points de vue). Il est de surcroît contradictoire puisqu’il prend en compte la victimisation passée, au détriment d’autres critères susceptibles de servir cette diversité : il nie le tri qui est pourtant opéré dans les différences (par exemple lorsque la Cour suprême rejette le recours à l’argument de la diversité pour justifier l’exclusion des femmes des écoles militaires). En même temps que de l’arrêt Bakke, D. Sabbagh fait une critique forte de l’un de ses effets secondaires, cette « nouvelle orthodoxie » qu’est le multiculturalisme ; cette critique, appuyée sur la restitution des premières tentatives de « culturalisation » du problème racial, on aurait d’ailleurs aimé la voir prolongée par une analyse des justifications contemporaines du multiculturalisme.

Aucun des deux paradigmes dominants ne peut, en somme, fonder la discrimination positive. Cette dissection critique est appliquée non seulement aux justifications « fallacieuses » mais aussi à un principe, celui de la color blindness (la non-prise en compte des catégories raciales par les pouvoirs publics), qui étaye nombre des critiques de la discrimination positive. D. Sabbagh défait patiemment la fiction d’une présence, dès les « origines », de ce principe dans le droit constitutionnel américain. En regard de la fragilité tant des justifications qui y sont apportées que du principe « alternatif », la discrimination positive doit, pour l’auteur, s’admettre pour ce qu’elle est (du moins doit-elle être analysée pour ce qu’elle est) : une politique particulariste (et de ce fait difficilement universalisable, donc « juridifiable » et légitimable), différentialiste (elle suppose une certaine réalité de la « race »), antiméritocratique, aux effets fragiles et incertains… et pourtant nécessaire.

Cette nécessité des politiques de discrimination positive, l’auteur la démontre en s’appuyant sur le seul discours de justification selon lui adéquat, légitime et raisonnable : l’argument conséquentialiste et stratégique de Ronald Dworkin [26]. Cet argument fonde la légitimité de la discrimination principalement de trois manières : en substituant le principe du traitement en égaux à celui de l’identité de traitement ; en récusant tout droit à la prise en compte du seul mérite ou de l’individualité (et de sa contribution à la diversité) ; en montrant que la discrimination positive ne contredit pas le principe de color blindness puisqu’elle compense le désavantage provoqué par les attitudes méprisantes, et non une quelconque identité raciale réifiée. Ce n’est donc pas un principe jusnaturaliste qui légitime la discrimination positive (rien ne dit ce qui fait l’égalité morale des personnes), mais bien la justification utilitaire de l’objectif de déracialisation de la société, à partir du constat de la corrélation statistique entre distribution socio-économique et catégorisation raciale. C’est dans ce raisonnement que D. Sabbagh trouve la réponse aux problèmes des deux paradigmes dominants, aussi bien que des arguments adaptés à la principale forme contemporaine du racisme aux États-Unis : un calcul probabiliste qui, par exemple, conduira un chauffeur de taxi à refuser un client noir, pour la simple raison qu’il supposera que celui-ci a plus de chances qu’un client blanc de vivre dans un quartier peu sûr.

En analysant ce décalage constant entre ce que sont les politiques de discrimination positive et ce que les autorités, surtout juridictionnelles, acceptent d’en dire, D. Sabbagh fait une analyse sévère des contorsions de ces instances publiques. Pourtant, il propose une justification partielle de cette dissimulation stratégique. La discrimination positive en effet ne peut donner à voir ses mécanismes : ni le différentialisme ni le volontarisme politique qu’elle suppose ne sont tolérables lorsque l’idéologie dominante est universaliste, individualiste et anti-gouvernement. Et, surtout, les justifications fallacieuses doivent être maintenues, et la production administrative et jurisprudentielle des normes être tortueuse, parce que la color blindness ne peut être obtenue à l’échelle d’une société que si elle n’est pas recherchée directement et explicitement. D. Sabbagh (après Veyne et Elster) en vient donc à admettre un principe dérangeant : du point de vue des fins de la discrimination positive, le public doit être tenu dans l’ignorance ; la stratégie du subterfuge est la bonne et les juges de la Cour suprême, consciemment ou non, ne se privent pas d’y recourir.

La mise au jour de ces paradoxes aboutit à une analyse dont la portée dépasse son objet, sur au moins trois plans. À travers les décisions de la Cour suprême, c’est une analyse de la formulation et de la réification des normes juridiques que mène D. Sabbagh. Cette analyse, qui se revendique en partie du néoinstitutionnalisme historique, prend ses distances avec le postulat de l’autonomie du juge et du droit (et, plus largement, avec cette fiction de « l’immaculée conception » de la parole juridique, déjà remise en cause par Bastien François), sans pour autant adhérer à l’hypothèse instrumentaliste : les mesures relatives à la discrimination positive et à la color blindness acquièrent une autonomie vis-à-vis des intentions du fait même de la contrainte d’amnésie qui pèse sur elles. Pour servir leur objectif général – l’intégration des noirs –, elles doivent faire oublier leurs conditions de production, faire oublier par exemple qu’il existe un problème racial parce qu’il y a eu subordination historique. C’est ainsi la variation historique des fondements des décisions de la Cour suprême – qui passent de manière a priori chaotique d’une logique formaliste à une logique sociologisante, et inversement – qui est expliquée : elle résulte non d’un arbitraire collectif ou individuel, du moins pas seulement (on aurait aimé que l’auteur en dise davantage sur les logiques de constitution du groupe des « juges de la Cour suprême », les alliances internes et les formes d’influence qui s’exercent sur lui, pour parfaire cette démonstration), mais bien davantage d’une contrainte de justification.

La démonstration est, en deuxième lieu, très intéressante pour ceux qui veulent mieux comprendre l’articulation des rapports de pouvoir et des justifications normatives. D. Sabbagh montre comment des justifications peuvent devenir contraignantes… malgré tout : alors qu’elles n’interviennent qu’a posteriori, mobilisées depuis la philosophie morale et politique pour valider le produit du pragmatisme administratif ; alors qu’elles sont inadéquates, voire incohérentes ; alors qu’elles n’ont parfois d’autre raison que de dissimuler les « vrais motifs ». Mais ce caractère de rationalisation ex post ne signifie pas que ces arguments sont pur habillage sans influence. L’ouvrage montre, au contraire, comment le sort des politiques de discrimination positive dépend largement de ces justifications, et d’abord de leur valeur expressive, c’est-à-dire de leur portée de légitimation. La force de ces justifications est par ailleurs révélatrice de la nature de ces politiques : produites « en faisant », et non déroulées à partir d’un projet de société ou d’une idéologie alternatifs, leur contenu est modifié « en disant », au gré des tentatives faites pour en contrôler la valeur expressive. Les arguments normatifs finissent donc par contraindre les acteurs et notamment certains de leurs producteurs, les juges, qui se défont sans sourciller de l’impératif d’éternisation du droit (les revers de jurisprudence sont nombreux, même s’ils sont présentés comme des continuités). Ils en viennent aussi à déterminer en partie les amendements, modifications et décisions nouvelles (en même temps que des raisons pragmatiques, bien sûr, comme le coût des politiques de discrimination positive en matière de marchés publics et la corruption qu’elles génèrent). La restitution de cet entrecroisement des justifications juridiques et philosophiques est l’un des aspects les plus intéressants de l’ouvrage, même si on aimerait en savoir plus sur les modalités concrètes d’intervention des philosophes et de prise en compte de leurs discours…

L’une des conclusions de D. Sabbagh peut, enfin, revêtir une portée générale. En exposant les contorsions de diverses instances publiques tout occupées, sans forcément le savoir et sans s’être coordonnés en rien, à justifier pour de mauvaises raisons quelque chose qui a de bonnes raisons d’être, il évoque une certaine tendance du politique à masquer sa propre puissance, sinon à ses propres yeux, du moins aux yeux du public, qui doit être tenu dans l’ignorance. Les politiques de discrimination positive s’inscrivent ainsi dans une logique de dépolitisation (au sens d’un jugement et d’un choix politiques), dès leur origine (puisqu’elles sont le fruit d’une rationalisation des procédures administratives), mais aussi tout au long de leur mise en œuvre (alors qu’elles évoluent au gré de la dissimulation de leurs nature et objectifs) et jusque dans leur disparition prochaine (sous une forme « pleine », c’est-à-dire admettant explicitement le recours à un critère racial). Le tabou américain du volontarisme politique semble, ici, renforcer une tendance générale du politique à se diminuer.

Sandrine Lefranc

Chargée de recherche au CNRS

Laboratoire d’analyse des systèmes politiques

(Université de Nanterre)

Jean Cohen a pour ambition de « reconceptualiser les droits à la privacy » [27], de leur trouver un nouveau fondement et de démontrer leur importance cruciale dans trois contextes (la reproduction, les relations homosexuelles et le harcèlement sexuel sur le lieu de travail), trois sites de l’intimité dont les frontières sont désormais fluides puisque les femmes ont pénétré les sphères publiques du travail et de la politique.

Pourquoi une telle entreprise ? Parce que le droit à la sphère privée n’existe pas dans la Constitution américaine et que la jurisprudence de la Cour suprême ainsi que les débats occasionnés par ce droit manquent autant de clarté que de fondement, ce qui laisse le champ libre aux velléités moralisatrices et normalisatrices des néoconservateurs. La controverse portant sur les justifications de principe expose cette sphère à des tensions et des dilemmes que ne parviennent pas totalement à résoudre les deux paradigmes du droit dans lesquels ont été posées, jusqu’à maintenant, les questions relatives à l’intimité. Le paradigme libéral et le paradigme du Welfare, deux ensembles d’hypothèses théoriques, cognitives et normatives « informent les interprétations juridiques et législatives et supposent une certaine relation entre l’État et la société, ainsi que des formes appropriées pour la régulation juridique » (p. 3). Divers adversaires du respect de la sphère privée y puisent indifféremment des arguments qui s’ancrent tantôt dans une critique féministe de l’ordre libéral patriarcal, tantôt dans une vision communautarienne traditionnelle de la vie bonne. Même lorsqu’ils servent son propre « camp », le féminisme, ces arguments sont récusés sans concession par Jean Cohen, au nom d’une liberté dont l’individualisme politique flirte avec le républicanisme pour s’épanouir, sur les ruines de l’esclavage et de la domination par autrui, dans un principe d’autonomie profondément contemporain.

Cette jurisprudence a consisté à individualiser le droit au respect de la sphère privée en libérant la femme d’un ordre familialiste et patriarcal dont le mariage hétérosexuel était la clé de voûte. Plus généralement, elle a contribué à pluraliser les normes morales et les conceptions de la vie bonne, dans le cadre d’une théorie de l’action d’État consistant à intervenir pour autant que cette intervention n’enfreint pas les droits constitutionnellement garantis. Mais, comme le révèlent ses critiques – féministes et communautaristes –, cette jurisprudence est mal assurée. La convergence fortuite des arguments de ces strange bedfellows contre le respect de la sphère privée souligne les paradoxes de l’intimité dans l’état du droit existant. C’est dans le premier chapitre, le plus long, le plus redondant, mais aussi le plus passionnant, car il restitue une image vivante de la politique constitutionnelle américaine, que l’on apprend les griefs qui sont adressés à ce principe.

Catharine MacKinnon, figure majeure de la théorie féministe juridique, dénonce l’approche « privatiste » et libérale de la Cour, qui construit le respect de la sphère privée sur une dichotomie privé/ public (et donc domestique/public) et laisse intacte la moralité traditionnelle et les hiérarchies de genre à l’origine de la domination des femmes. En s’arrêtant à la chambre à coucher, la conception juridique du respect de la sphère privée aurait « fait le lit du viol conjugal et de l’exploitation du travail des femmes » (p. 30), alors que, par ailleurs, l’État refusait d’intervenir pour subventionner l’avortement, faisant de ce droit un « droit des femmes riches ».

De son côté, la critique communautarienne déplore l’abandon de la moralité de la famille par la Cour et la conception atomistique et volontariste de l’individu (ce « moi désencombré » popularisé par Michael Sandel) qui est à l’œuvre derrière le respect de la sphère privée dès lors compris, selon Mary-Ann Glendon, comme le « droit d’être seul ».

Les deux critiques n’expriment qu’une vision partielle de l’individualisme juridique, estime Jean Cohen. La première ne considère que la subordination d’une pratique juridique à un système de domination tandis que la seconde confond une signification formelle de l’individu avec une signification particulière et substantive, métaphysique.

Aux féministes juridiques, Jean Cohen reproche confusion et anachronisme. Elles confondent les origines libérales du respect de la sphère privée avec son redéploiement actuel. Contrairement à ce qu’en dit le paradigme libéral (auquel la Cour suprême n’échappe pas tout à fait, reconnaît-elle) le droit au respect de la sphère privée ne se réduit pas à une liberté purement négative ancrée dans une sphère prépolitique mais peut et doit être construit et pensé comme une liberté-autonomie de facture républicaine. Si l’on tient compte, à l’instar de Bruce Ackerman, de l’apport des générations dans la politique constitutionnelle américaine, la propriété n’est plus le droit inviolable et sacré qu’elle était autrefois et le respect de la sphère privée excède cette liberté contractuelle et inégalitaire. Il est possible de la reconceptualiser sur la base de changements culturels, au premier rang desquels s’inscrit la progression de la citoyenneté des femmes. Aussi ce type de droit doit-il être compris, dans l’esprit républicain, comme une non-sujétion, une non-domination et une sécurité contre l’arbitraire bien plus que comme une simple « non-interférence » (p. 35). Par ailleurs, l’intervention d’État n’est en rien incompatible avec ce droit, même si elle a été exclue de fait par la tradition libérale économique qui a empêché toute constitutionnalisation des droits sociaux aux États-Unis et qu’elle encombre encore aujourd’hui le concept de respect de la sphère privée.

Aux communautariens, Jean Cohen reproche l’erreur de raisonnement qui « confond le moi moral et le moi naturel » en substituant à un principe formel, l’individu doté de droits, une description ontologique désabusée du moi coupé des autres et du monde. Or, affirme Jean Cohen, l’individu juridique, tout en étant situé historiquement et sociologiquement, doit être libre de choisir ou pas certaines de ses attaches dans un monde où le pluralisme des formes de vie donne la possibilité de construire la communauté dans la diversité sans que l’État ou une communauté impose ses vues (p. 48). C’est cette liberté de délibération morale, qui est aussi une liberté communicative, qu’il faut protéger, alors même que la sphère privée est l’un des « territoires du moi » (Goffman) dont la sociologie (auquel il est judicieusement fait appel ici pour enfoncer le clou normatif) affirme qu’il est une part essentielle des pratiques sociales complexes et de la personnalité morale moderne.

C’est encore d’une forme de liberté communicative et de liberté d’accès et de contrôle à l’information dont il est question dans les débats sur l’homosexualité abordés dans le deuxième chapitre. Prenant le contre-pied de la lecture néorépublicaine du respect de la sphère privée comme obligation de se cacher, et de la jurisprudence de la Cour qui, jusqu’à sa décision récente de 2003, tendait à construire juridiquement des catégories stigmatisées (les homosexuels) à partir de leurs pratiques sexuelles (la sodomie), Jean Cohen suggère d’inclure dans le droit au respect de la sphère privée le droit pour l’individu à des relations intimes de son choix construit comme une « égalité qualitative » (p. 83), ce qui inclut la liberté de dire mais aussi, et surtout, celle de ne pas dire (ce qui engage de la part d’autrui l’obligation de respecter ce droit) pour échapper aux dilemmes cornéliens de « l’épistémologie du placard », liée à toute éthique majoritaire. Le placard est « moins un refuge qu’une prison » dans la mesure où il condamne les homosexuels à une fausse alternative, qui se solde par une réduction d’égalité civique et d’autonomie. Il s’agit en effet soit de confesser publiquement une appartenance à une catégorie (implicitement stigmatisée) soit de taire honteusement une pratique arbitrairement privatisée parce qu’elle choque l’éthique dominante, selon les principes néorépublicains du don’t ask, don’t tell, don’t pursue mis en œuvre par l’administration Clinton dans l’armée.

On peut regretter que l’ouvrage, au moment où il livre la clé concrète des dilemmes de l’intimité exposés précédemment, le fasse de la façon la plus aride, à travers l’exposé théorique des débats sur la régulation juridique. Le souffle de liberté venu d’outre-Atlantique semble alors s’épuiser au profit d’une discussion technicienne sur le médium juridique, dont les juristes et philosophes allemands ont le secret. En outre, on peut également adresser deux remarques de fond à cet ouvrage, portant sur l’opérationnalisation de ses principes :

Muriel Rouyer

Docteur en science politique (IEP de Paris - Pensée politique)

Maître de conférences à l’IEP de Paris

Secrétaire générale de l’Observatoire de la parité entre les femmes et les hommes