La liberté de procréer, c’est-à-dire de créer un nouvel être humain lié à son procréateur par des liens de filiation, possède, dans le contexte des démocraties occidentales existantes, un statut ambigu. Cette liberté n’est généralement reconnue qu’à ceux qui ont des ressources corporelles suffisantes ou qui les possèdent « en apparence », comme lorsqu’un couple hétérosexuel stérile est autorisé à recourir à des techniques d’insémination par un tiers, alors qu’une femme seule ou un couple homosexuel ne peuvent y accéder. La possibilité de faire advenir un enfant au moyen d’une mère porteuse, que celle-ci soit ou non la mère génétique, est aujourd’hui partout sujette à controverse, même si les obstacles juridiques varient considérablement d’un pays à l’autre. La résistance semble plus forte encore lorsqu’on propose que la grossesse et l’accouchement soient l’objet d’une rémunération de la mère porteuse, comme si les objections morales étaient, dans ce cas, encore plus considérables. Cette personne accomplit pourtant une sorte de travail et il serait inimaginable d’assimiler le don par un homme de son sperme à la mise à disposition de son ventre pendant neuf mois par une femme, du fait des contraintes supportées et des risques encourus par celle qui mène une grossesse à terme. Comme ces objections conduisent toujours à refuser à certains une liberté que beaucoup s’accordent à considérer comme fondamentale, celle de procréer, ainsi qu’à nier à d’autres la liberté de louer leur ventre, il importe d’examiner si les torts causés par l’autorisation de l’institution la plus problématique, la grossesse rémunérée, justifient effectivement un écart par rapport à la norme démocratique, ou si celle-ci doit s’imposer sans exception.

Les détracteurs du recours aux mères porteuses rémunérées résument souvent leur position par un slogan qui consiste à proclamer que les enfants ne sont pas des marchandises. Comme peu de gens trouveraient en effet cela discutable, les opposants en concluent que leur rejet de la rémunération des mères porteuses est justifié. Mais ceux qui défendent cette institution ne proposent rien qui ressemble à une assimilation des enfants à des biens appropriables. Ils souhaitent que les droits et les obligations d’assumer la responsabilité parentale d’un enfant spécifique soient susceptibles d’être acquis sur un marché. Mais le simple fait qu’un parent ait payé pour obtenir la responsabilité de son enfant n’établit pas qu’il a acquis un plein droit de propriété sur lui, c’est-à-dire d’en disposer selon son bon vouloir : ce paiement institue plutôt des droits parentaux (et des obligations du même genre) vis-à-vis de l’enfant. En règle générale, et pour tous les parents, ces droits ont pour objet de permettre à des adultes particuliers de contrôler le comportement d’un enfant et de prendre des décisions qui affectent sa vie, avec, pour objectif final, le bien-être de cet enfant. Lorsque les adultes en question mettent gravement en danger le bien-être de l’enfant, la société est d’ailleurs en droit de suspendre leurs droits parentaux.

On peut aussi estimer qu’un marché des mères porteuses produira des conséquences dommageables pour chacun d’entre nous et pas seulement pour les enfants qui s’y trouvent impliqués, s’il conduit à évaluer tous les individus en fonction du prix de leurs attributs sur le marché. Les gens seront systématiquement appréciés par rapport à l’échelle des prix marchands des qualités et ne seront alors plus respectés en tant que personnes. Notons tout d’abord que cette objection s’applique mal aux maternités payées, puisque les caractères de l’enfant à naître conservent une part importante d’incertain, même si les caractères de la génitrice étaient parfaitement connus. Avec le progrès des techniques, il est en outre possible de recourir à des mères purement porteuses, c’est-à-dire portant un enfant dont les caractéristiques génétiques sont imputables à d’autres et les objections de ce type contre la rémunération des maternités sont alors invalides.

Si les tiers ne sont pas clairement affectés par les maternités rémunérées, on peut encore arguer que l’accord ne doit pas être permis parce que les parties contractantes elles-mêmes subissent de graves préjudices du fait de sa conclusion. L’accent est mis, en général, sur le bien-être des mères porteuses dont le travail serait tout à la fois l’objet d’une exploitation et d’une forme d’aliénation incomparable à celle des autres travailleurs, ces deux critiques étant développées dans une perspective assez générale qui n’entretient que peu de liens avec son sens marxiste. Une personne A exploite une autre personne B si la première profite de façon inéquitable de la seconde : A doit tirer profit de la transaction et B doit en tirer un profit moindre. Pour qu’il y ait exploitation, il est également nécessaire que la décision de B d’accepter les termes du contrat soit défectueuse, forcée ou mal informée. S’agissant de la première dimension, il est presque toujours possible d’améliorer les termes de la transaction : si l’objection tient à ce que les contraintes subies par une mère porteuse sont insuffisamment rémunérées, elle devrait tomber si les termes de l’échange devenaient équitables et qu’ils compensaient de manière appropriée les contraintes en question. On peut, bien entendu, arguer que celles-ci sont incommensurables, mais insister sur l’incommensurabilité ne mène pas la critique très loin. Il est toujours possible d’accepter d’acheter ou de vendre une œuvre d’art tout en admettant que son prix ne peut pas refléter sa valeur, qui est inappréciable. Mais décider que certains biens ne doivent pas être vendus, parce qu’ils appartiennent à des sphères de justice différentes, relève d’une autre argumentation [2]. Il n’est pas impossible de les vendre, mais il s’agit d’une faute morale. Le jugement moral de celui qui souhaite s’engager dans une transaction est ici considéré comme déficient et il importe de rétablir la vérité. Le risque de paternalisme est considérable et qui émet cette objection doit veiller à identifier des biens qui peuvent s’intégrer dans une vision politique largement acceptable et qui ne sont pas sujets à controverse entre les diverses conceptions raisonnables du bien auxquelles adhèrent les citoyens. La seconde idée qui définit l’exploitation porte sur la déficience du choix du partenaire exploité, qui doit être forcé ou mal informé. Le simple fait que les femmes qui s’engagent dans les contrats de maternité rémunérée soient pauvres ne constitue pas une raison suffisante pour interdire cette pratique. Même si l’on pouvait montrer que celles qui signent des contrats de mères porteuses n’acceptent de le faire que parce qu’elles sont pauvres, il ne s’ensuivrait pas que la solution du problème réside dans l’interdiction de cette pratique. L’étroitesse du champ des options qui s’offre à une personne ne peut pas justifier de le limiter encore davantage. Elle ne peut qu’appuyer un élargissement de ce champ et cet élargissement découlera en général de l’amélioration de la situation sociale des personnes en question. Et si l’on estime que la décision de conclure ces contrats provient d’un jugement mal éclairé, et toujours pour éviter le risque d’un paternalisme moral incompatible avec la citoyenneté démocratique, on pourra envisager des actions d’information plutôt qu’une interdiction pure et simple.