Cette conjecture populaire est néanmoins en désaccord avec les thèses d’une bonne part de l’orthodoxie universitaire qui rappelle, à juste titre, qu’un régime politique démocratique ne garantit en rien la justice sociale. C’est en partie pour cette raison que des déclarations de droits et autres limites constitutionnelles à l’exercice politique démocratique sont jugés souhaitables. Elles modèrent la possibilité de l’injustice sociale en précisant ce qui peut être fait par ceux qui exercent le pouvoir de l’État au nom de la démocratie.

Il me semble que même si la démocratie n’est pas suffisante pour assurer la justice sociale, les débats sur la démocratie et la justice sociale sont plus étroitement imbriqués que l’opposition classique ne le suggère. La dépendance mutuelle de ces deux idéaux s’exprime d’une part lorsque l’on prend conscience que la plupart des arguments en faveur de la démocratie se fondent sur des intuitions concernant ce qui est juste, et d’autre part à travers le constat que si l’on creuse suffisamment les arguments sur la justice sociale, on découvre fréquemment qu’ils reposent sur des références à des intuitions morales démocratiques. Cela ne veut pas dire que les engagements en faveur de la démocratie et de la justice sociale puissent se substituer l’un à l’autre ; cela veut en revanche dire qu’aucune interprétation de l’une qui nuirait à nos intuitions morales à l’égard de l’autre ne peut s’attendre à être jugée satisfaisante [2].

Tirant les leçons de cette observation, j’ai cherché à développer une vision de la justice sociale dans laquelle les considérations démocratiques jouent un rôle fondateur à trois niveaux : dans la définition des biens sociaux, dans la détermination des principes grâce auxquels les conflits portant sur les biens sociaux doivent être résolus, et dans l’attitude qu’il convient d’adopter lors de l’application des principes de justice au monde politique de tous les jours. Ces trois adages du démocrate posent les conditions de base de la conception que j’appelle « justice démocratique » par contraste avec les visions libérale, socialiste, conservatrice ou communautarienne, aujourd’hui largement répandues dans le monde universitaire.

Trois points préliminaires : premièrement, dans la défense que j’en fais, la démocratie est un bien subordonné. J’entends par là que bien que la démocratie soit nécessaire au juste ordonnancement des rapports sociaux, nous devons refuser de la considérer comme suffisante, comme bien suprême de l’humanité, seul bien de l’humanité ou cadre souverain dans lequel nous devons concevoir nos activités. La démocratie n’est jamais meilleure que lorsqu’elle sous-tend les termes de nos activités civiques sans pour autant en déterminer le cours. En second lieu, ma défense de la justice démocratique est semi-contextuelle en ce qu’elle varie en partie, mais seulement en partie, avec le temps et les circonstances. Cela signifie qu’il n’est possible de développer l’argumentation de façon satisfaisante qu’en explorant les injonctions qui en découlent au travers d’une grande variété de contextes. Mon attention se confine ici à explorer les aspects du débat sur la justice démocratique qui peuvent être défendus en termes généraux.

Troisièmement, dans ma défense de la justice démocratique, ma préoccupation centrale porte sur les niveaux d’analyse réglementaires et institutionnels et ne concerne pas les intérêts humains d’ordre supérieur ni les questions de justification ultime. Devant l’impossibilité d’une neutralité au sein des engagements philosophiques primordiaux, la conception démocratique de la justice sociale que je décris constitue l’engagement politique fondamental le plus approprié.

Les démocrates s’engagent à gouverner par le peuple. Ils insistent sur le fait qu’aucun aristocrate, monarque, bureaucrate, expert, ou chef religieux n’a le droit, du fait de son statut, de forcer des individus à accepter une conception particulière de leur vie commune. Les gens doivent, grâce à des procédures appropriées de décision collective, décider par eux-mêmes de ce qui les concerne collectivement. On peut raisonnablement leur demander de se consulter mutuellement et de faire cas l’un de l’autre, ainsi que de ceux qui sont affectés par leurs actions ; mais au-delà, personne n’est habilité à leur dicter ce qu’ils doivent faire. Le peuple est souverain ; en tous les domaines de la vie collective, il se gouverne lui-même.

Bien que ce point soit moins souvent l’objet de commentaires dans les publications universitaires, la démocratie est autant une question d’opposition à l’exercice arbitraire du pouvoir qu’une question de participation. À ce propos, Barrington Moore remarque qu’historiquement, la démocratie a été une arme « de la pauvreté et du nombre contre la minorité des nantis ». Ceux qui ont activement cherché la démocratie au travers de mouvements politiques organisés « l’ont conçue comme un dispositif visant à augmenter leur part dans la souveraineté politique et à affaiblir le pouvoir et l’autorité de ceux qui gouvernent réellement [3]. » Au moins dans le cas du monde moderne, les mouvements démocratiques ont dû beaucoup de leur énergie et de leurs ambitions à leur opposition à des hiérarchies socio-économiques, légales et politiques qui semblaient inconséquentes d’un point de vue démocratique. Les philosophes radicaux anglais, les révolutionnaires français et américains, les chartistes anglais du 19^e siècle et les mouvements anticolonialistes dans le Tiers-Monde après la seconde guerre mondiale voulaient tous se libérer d’ordres hiérarchiques pour lesquels ils ne voyaient ni fondement ni justification.

Selon une vision commune, la démocratie est au premier chef une question de démocratie directe, l’attention portée à l’opposition ne venant qu’en second lieu. Néanmoins, le défaut de légitimité de la loi vient de ce que toutes les voies d’opposition légale ont été scellées. Dans un monde d’institutions politiques idéales, il peut être tenable de se figurer la place de l’opposition politique démocratique d’une façon dérivée. En revanche, parce que dans le monde réel les ordres sociaux se constituent selon des cheminements moralement arbitraires où toutes les méthodes de gouvernement se révèlent défectueuses si l’on y regarde d’assez près, tout exposé convaincant de ce qu’est une politique démocratique juste doit donner à l’opposition un statut plus indépendant et plus élevé.

Si la position libérale n’est pas sans intérêt, elle se fonde néanmoins sur des postulats erronés lorsqu’il s’agit d’aborder la nature du politique et les limites de l’action collective. Dans le premier cas, l’erreur libérale caractéristique consiste à tenir les formes de tyrannie infligées ou cautionnées par un gouvernement (qui constituent certainement l’essentiel des formes de tyrannie) pour la seule catégorie qui doive inquiéter les spécialistes de théorie politique. C’est cette vision gouvernementaliste du politique qui est à l’origine de l’engagement libéral en faveur de la liberté négative, des échafaudages habituels de dichotomies public/privé, et des débats sur le gouvernement limité. Le pouvoir gouvernemental est potentiellement un outil de domination mais il en existe bien d’autres qui s’insinuent à l’intérieur du cercle de la vie « privée ». Un gouvernement peut être un instrument d’atténuation de la domination autant que la source qui l’engendre.

La vision libérale est également défectueuse du fait que ses partisans tendent à penser que la question de savoir si nos vies doivent ou non être gouvernées par des institutions collectives constitue une question politiquement intelligible. En découle la réflexion de Robert Nozick pour qui la question fondamentale en théorie politique « est de savoir s’il devrait même y avoir de l’État [4]. » Cette perspective est insidieuse car ses adeptes prennent souvent la défense d’institutions créées et soutenues par l’État comme la propriété privée, le contrat ou le monopole public de la force coercitive, qui ont été en partie financées par des taxes perçues aux dépens de ceux qui prônaient un système concurrent. Dans le monde moderne, l’assertion de Nozick est aussi pertinente que l’énoncé qui avancerait que la question fondamentale de l’astronomie est de savoir s’il doit ou non exister des planètes. Un tour de passe-passe caractéristique des libéraux consiste à tenter de naturaliser ou d’occulter par un autre biais les aménagements institutionnels libéraux de façon à travestir cette réalité. En théorie politique, de tels subterfuges ont reçu au cours de l’histoire récente plus d’attention qu’ils n’en méritent ; il ne doivent pas nous retenir davantage [5].

Cela ne veut pas dire que la crainte libérale d’une règle majoritaire ne soit pas fondée, mais que nous avons besoin d’y apporter une réponse différente de celle que les libéraux avancent ordinairement. Nous pouvons commencer à développer cette réponse en notant tout d’abord qu’il n’y a aucune raison de penser qu’il puisse exister un mode de décision collective meilleur que les autres. Différents modes de gouvernement seront adaptés à des domaines différents de la vie sociale, en fonction de la nature du domaine en question, de l’importance que revêt la décision aux yeux des participants, des coûts potentiels de ces décisions pour les tiers, et des facteurs qui y sont fortuitement associés.

Peu de libéraux s’inscriraient en faux contre cette dernière assertion, mais ils considèrent généralement la règle de l’unanimité comme la meilleure option par défaut, comme le modèle décisionnel le plus à même de protéger l’individu en cas d’atteintes portées à ses droits. C’est au moins en partie pour cette raison que les libéraux se trouvent si souvent séduits par le marché, où chaque transaction nécessite l’accord des deux parties. Pourtant, comme l’ont indiqué parmi d’autres Brian Barry et Douglas Rae, une fois que l’hypothèse de l’existence d’un statu quo pré-politique où il n’existe pas d’action collective est jetée aux oubliettes, il n’y a aucune raison particulière de considérer la règle de l’unanimité comme l’option par défaut la plus appropriée [6]. Dans le monde politique réel, si je suppose que la probabilité pour que je m’oppose à une politique donnée, que celle-ci soit ou non le statu quo, est aussi élevée que celle pour que j’en sois partisan, alors la règle majoritaire, ou quelque chose d’approchant, est logiquement la règle de prédilection. Dès que l’on quitte la règle majoritaire pour aller vers la règle de l’unanimité, on commence à favoriser le statu quo. Cela pourra à juste titre sembler arbitraire dans un monde qui n’a pas évolué coopérativement à partir d’un état précollectif. En bref, toutes choses égales par ailleurs, si la tyrannie de la majorité est rationnellement à craindre, la tyrannie de la minorité l’est davantage.

La discussion précédente suggère plus fortement encore qu’il n’existe pas de mode de décision idéal pour gouverner démocratiquement. Dans les domaines de la vie sociale où les rapports sont comparables à ceux qui prévalent réellement dans le modèle contractuel, créés ex nihilo par les participants et de caractère essentiellement coopératif, il est défendable de supposer préalablement la règle de l’unanimité. Le mariage aux États-Unis aujourd’hui en est un exemple paradigmatique. Il est créé de manière consensuelle, et suppose généralement que pour les questions importantes, la gestion du quotidien sera également consensuelle.

Mais bien des rapports sociaux sont irréductibles à l’idéal contractuel ; ils ne sont pas créés ex nihilo, et ils sont pour une large part structurés par des forces autres que la volonté de leurs parties. C’est à l’évidence le cas pour les rapports parent-enfant. On tient souvent pour contractuelles certaines dispositions de politique constitutionnelle, du fait de leur caractère fondamental et de leur place dans la tradition du contrat social. De telles dispositions ont pu à une certaine époque être acceptées par les différentes parties ; pourtant, même dans l’œuvre des fondateurs des États-Unis, seule une classe bien délimitée donnait son accord, et encore ne le donnait-elle pas à l’unanimité. Des générations plus tard, la part contractuelle qui pouvait jadis se manifester dans ces dispositions s’est évanouie dans les brumes du temps. Dans de telles circonstances il n’y a aucune raison évidente pour considérer la règle de l’unanimité comme la meilleure au motif qu’elle incarne l’assentiment des gouvernés.

Il n’existe pas non plus de bonnes raisons de penser qu’une règle décisionnelle alternative doive gouverner toutes les relations où un élément contractuel est manquant ou excessivement déterminé par d’autres facteurs. Comme les exemples que nous venons de mentionner l’indiquent, nous sommes en présence d’une classe hétérogène. Dans certains domaines tels ceux auxquels Rae, à l’évidence, se réfère, la règle majoritaire constitue prima facie la meilleure règle décisionnelle. On trouve parmi eux les rapports typiquement caractérisés par les transactions reposant sur la défiance, où par bien des côtés, l’action collective en question est compétitive plus que coopérative et où il n’y a aucune raison évidente d’encourager des modes décisionnels paternalistes. Pourtant, toutes les formes d’association non-contractuelles ou faiblement contractuelles ne nécessitent pas d’être régies par la règle majoritaire. Les raisonnements de Buchanan et Tullock autant que celui de Rae tiennent pour acquis que les coûts décisionnels doivent être diminués au maximum. Nous maintenons ici que la participation doit elle-même être pensée en fonction du contexte. Dans certains cas, la participation n’est rien de plus qu’un coût susceptible d’être minimisé, soumis à l’accomplissement ou à la prévention d’une conclusion particulière. Les rapports parent-enfant sont aussi des relations non-contractuelles (l’enfant ne demandant pas à naître et encore moins à naître de ces parents-là) qui ne peuvent relever d’une règle majoritaire, du moins en de nombreux domaines. Dans ces relations, plus de flexibilité est nécessaire dans la délimitation du registre d’échange propre à chaque partie, parce que ces relations vont de la totale dépendance des jeunes enfants à l’égard de leurs parents, à des interactions entre adultes plus ou moins égaux, et à des transactions entre des adultes et leurs parents vieillissants. Et parce que les êtres humains sont des créatures en développement pour qui l’acquisition de la compétence décisionnelle consiste en un apprentissage qui est fonction du temps, il est bon de concéder une certaine souplesse aux régimes de gouvernement domestique, leur permettant de s’adapter tant à l’évolution des capacités que de la sujétion des individus.

Constater de telles complexités donne du crédit à la réflexion selon laquelle il vaut mieux lors de la résolution de problèmes locaux privilégier les solutions locales, quand elles existent et quand elles sont fonctionnelles. Il faut néanmoins noter qu’il existe des situations où aucune règle décisionnelle locale ne peut être amenée à fonctionner de façon efficace du point de vue d’une démocratie directe. Comment pouvons-nous dire que la nature de l’activité en question rend une règle décisionnelle plus adaptée qu’une autre, une fois admis que ces buts et ces activités donnent inévitablement lieu à des contestations ? Alors que la plupart des libéraux diront que tous les rapports sociaux devraient être redessinés pour les rapprocher le plus possible de l’idéal contractuel, sans tenir compte de la manière dont ils sont initialement agencés, le caractère subordonné de l’engagement démocratique dans la défense de la justice démocratique m’empêche d’invoquer un argument similaire. Au lieu de cela, il incite à adopter une approche plus pragmatique, anti-avantgardiste tant par sa méthode que dans sa substance, et cela parce que nous ne devrions jamais accepter les choses telles qu’elles sont devenues, pas plus que nous ne devons faire table rase en souhaitant les changer. Le but à atteindre doit plutôt être de prendre les rapports sociaux comme ils se manifestent et de découvrir des moyens de les démocratiser en les reproduisant. Bien qu’il n’existe pas de règle décisionnelle idéale pour régir les différents domaines de la société civile, il découle de ce que nous avons dit jusqu’ici une contrainte générale pour qui réfléchit à ces règles décisionnelles : tout individu affecté par la mise en œuvre d’un domaine particulier de la société civile doit être considéré comme ayant son mot à dire dans la gestion de celui-ci. Cette présomption découle de l’idée démocratique fondamentale selon laquelle les gens se gouvernent eux-mêmes de façon appropriée. Exiger que chaque personne affectée puisse se faire entendre ne revient pas à exiger que cette présomption soit probante, ni que chaque voix qui s’élève doive nécessairement avoir le même poids. Lorsqu’il s’agit de régir un certain domaine, il existe souvent, même si ce n’est pas toujours le cas, de bonnes raisons d’accorder moins de considération aux néophytes pouvant être concernés par les effets d’une décision qu’aux experts, et au sein d’un même domaine, il peut exister des motifs convaincants pour distribuer l’autorité de façon inégale voire pour priver de leurs droits certains participants dans certaines circonstances. Il n’est pas possible de définir globalement ce que sont ces circonstances, mais nous pouvons dire que nous partons d’une présomption d’inclusion universelle.

On peut également dire que, quelle que soit leur source, les propositions visant à saper cette inclusion universelle sont d’emblée légitimement suspectes. Pour prendre un cas limite, si quelqu’un se vend lui-même comme esclave, le contrat doit être considéré comme nul ab initio. La plupart des atteintes portées à l’inclusion sont substantiellement moins radicales que ne l’est le fait de se vendre comme esclave. En conséquence, l’évaluation des politiques et des pratiques limitant la nature et le degré de la participation des gouvernés aux décisions qui les concernent est plus difficile et plus controversée du point de vue de la justice démocratique. Dans le paysage politique quotidien, il y aura souvent des circonstances où d’autres impératifs prendront à juste titre le pas sur l’inclusion. Une vision globale du débat indique néanmoins qu’il est bon de considérer avec suspicion ces renonciations ; c’est à leurs apologistes que revient le fardeau de démontrer qu’elles sont profitables.

Bien que les conditions dans lesquelles doive s’exercer le principe d’inclusion universelle varient en fonction des circonstances, on peut, par-delà le cas extrême de l’esclavage, prendre la défense d’au moins une exception à sa généralité. On ne peut en effet accepter que la participation exercée par un individu ou un groupe rende obsolète la participation d’autres parties légitimes. Aux États-Unis par exemple, on estime que dans le domaine des soins médicaux et de l’assurance maladie, les industries et groupes financiers ont dépensé plus de cinquante millions de dollars en 1993-1994 en campagnes de publicité et en lobbying pour faire échouer la réforme du système de santé projetée par l’administration Clinton et qu’ils auraient dépensé plus si nécessaire, pour atteindre ce résultat [7]. Sous réserve que cet exposé des faits soit exact, on peut dire qu’une conception de la participation d’un groupe qui autorise une telle issue dépasse les limites acceptables. Elle donne à un groupe d’intérêts affecté par un projet de loi, le pouvoir d’anéantir la participation des autres groupes, en déterminant le résultat de façon à peu près unilatérale. Assurément, ce principe ne nous dit pas quels types de barrières il est souhaitable d’imposer à l’exercice du lobbying et du discours politique, mais il pose l’existence de limites à ne pas franchir.

La conception de la démocratie directe que nous présentons ici a un fondement causal. C’est parce que des intérêts individuels sont susceptibles d’être lésés par l’action collective en question que s’impose le droit à la participation. À cet égard, la défense de la justice démocratique diffère des visions libérale et communautarienne qui tendent toutes deux à considérer l’appartenance à la communauté comme le déterminant majeur. Les libéraux le font axiomatiquement et les communautariens par démonstration explicite [8]. Une fois détrônée la vision contractuelle, il devient difficile de trouver des motifs fondés de tenir pour primordiale l’appartenance à la communauté. La structure des règles décisionnelles doit suivre les contours des rapports de pouvoir et non ceux de l’appartenance politique. L’adoption de la conception causale est riche d’implications pour un grand nombre de questions ayant trait à la justice des rapports entre les générations et à la gestion des pressions extérieures. Dans un monde où les questions internationales d’ordre environnemental et militaire dominent de façon croissante l’agenda politique, on peut s’attendre à ce que le fait d’adopter ou non cette vision des choses ait un impact sur une part grandissante du paysage politique.

On objectera que des difficultés sérieuses se profilent lorsque l’on tente de déterminer qui est atteint par une décision donnée et qui doit choisir quelle suite donner aux plaintes concernant ces atteintes. Fournir une défense globale de la conception causale exposée ici nous mènerait trop loin, mais il est bon d’aborder deux points. Premièrement, si apprécier qui est affecté par une décision donne fatalement lieu à controverse, ce fait n’est pas de nature à distinguer, en matière de justice sociale, la position fondée sur la causalité de celle qui se fonde sur l’appartenance à la communauté. La question de savoir qui doit juger de l’appartenance, et en vertu de quelle autorité il peut en juger, est aussi nébuleuse conceptuellement et idéologiquement que celle de savoir qui doit choisir, et en vertu de quelle autorité, ceux qui sont affectés de manière causale par une décision collective particulière. On ne peut donc invoquer de façon concluante ces difficultés à l’encontre de la conception causale si la vision fondée sur l’appartenance communautaire est considérée comme l’hypothèse alternative. En second lieu, il existe en droit civil une expérience considérable des questions à fondement causal. Bien que les actions civiles aient plus souvent à traiter de l’impact causal de décisions individuelles que collectives, les tribunaux appelés à se prononcer sur ces questions ont développé des mécanismes permettant de déterminer les requêtes auxquelles il est bon de donner suite, de différencier les requêtes authentiques de celles qui sont futiles, et dans le cas des requêtes portant sur les préjudices causés par une action, de distinguer celles qui sont importantes de celles qui sont mineures et de trouver des remèdes adaptés dans ces situations. Cela ne constitue pas un argument pour transmuer la politique en droit civil ; le propos de cette comparaison est plutôt de montrer que des mécanismes institutionnels ont été développés dans d’autres registres de la vie sociale dans le but d’évaluer et de gérer les revendications de ceux qui déclarent avoir été affectés de façon causale par certaines actions. Ces mécanismes sont peut-être imparfaits, mais ils doivent être évalués par rapport aux autres mécanismes de décision collective tout aussi imparfaits qui prévalent actuellement, et non par rapport à un idéal qui n’existe nulle part [9].

La nécessité de permettre l’existence d’une opposition efficace mène à trois conditions restrictives dans l’exercice du pouvoir. Formellement, cela implique que les règles de gouvernement doivent être considérées comme inacceptables si elles ne permettent pas la révision du statu quo. Il faut par conséquent toujours qu’il existe des mécanismes par l’intermédiaire desquels l’opposition puisse s’exprimer. Si l’on veut qu’elles soient réelles, les garanties formelles doivent être étayées par la légalité des libertés d’expression, de pétition et d’association ; et pourtant, même alors il arrive souvent qu’elles ne suffisent pas à assurer une opposition appréciable. Certains ont suggéré que la démocratie « substantielle » est le remède approprié pour venir à bout de ce mal, et bien que je récuse cette conclusion, je crois souhaitable de peser sur l’exercice du pouvoir en prônant une contrainte quasi-substantielle : en règle générale, les hiérarchies doivent être d’emblée suspectes en raison de leur tendance à faire le lit des systèmes de domination.

En vertu du fait qu’il n’existe pas de règle décisionnelle parfaite, même les meilleures productions édifiées selon les voies démocratiques seront à juste titre accueillies par certains avec quelque déception. Les auteurs libertariens en déduisent que l’action collective doit être limitée autant qu’il est possible mais, comme je l’ai indiqué plus haut, dans un monde où les rapports de pouvoir sont ubiquitaires cette solution n’est ni satisfaisante ni plausible. Affirmer cela ne revient pas à nier que les règles décisionnelles démocratiques puissent mener certains groupes à imposer leurs décisions à d’autres groupes, ou que la justification qu’en donnent classiquement les spécialistes de théorie démocratique n’existe pas [11]. Bien au contraire, cela revient à suggérer qu’il faut tenir pour utiles les dispositions formelles permettant l’expression d’une opposition, quels que soient les mécanismes de décision collective en vigueur. En réalisant que dans la vie courante les décisions doivent être prises, nous devons rechercher les règles de gouvernement démocratiques les plus appropriées dans chaque cas de figure. Cependant, les individus doivent rester libres de s’opposer à ce qui a été décidé comme ils doivent être libres de tenter de le changer.

Tolérer une opposition efficace, voilà qui dépasse souvent ce à quoi les groupes dominants acceptent de se soumettre. Cela peut en effet affaiblir la mainmise qu’ils exercent sur les valeurs et les buts de la collectivité. Partant, il cherchent souvent à empêcher l’opposition ou à la rendre inefficace. Une partie du défi auquel la justice démocratique est confrontée consiste à institutionnaliser des moyens de les en dissuader, et l’on peut admettre sans risque de se tromper que les garanties formelles de la liberté d’opposition ne peuvent à elles seules assurer ce rôle. Le simulacre démocratique rencontré au cours de l’aventure communiste illustre ce qui peut arriver lorsque ces libertés ne sont pas respectées. Les démocrates seraient bien mal avisés de les tenir pour superflues.

Bien que le respect des libertés individuelles soit souvent essentiel pour ménager un espace d’opposition et permettre l’essor de cette dernière, il serait illusoire de conclure que ce respect seul suffira à la tâche. Comme ma présentation du plan Clinton sur la réforme du système de santé l’a montré, il est aisé d’avoir la preuve que le respect des libertés peut en fait saper la possibilité de remettre en cause le statu quo. L’inégalité qui prévaut dans le contrôle des ressources requises pour mettre le respect des libertés au service d’une opposition efficace, fait que des groupes stratégiquement bien placés, lorsqu’ils ont intérêt à sauvegarder certains états de fait peuvent être en mesure de paralyser toute tentative menée dans le but de réformer ceux-ci. Ainsi, bien que le respect des libertés individuelles soit avec raison considéré comme précieux pour sa propension à permettre, et même à favoriser l’émergence d’une opposition, il ne peut être considéré comme la panacée. Quand les défenseurs du statu quo possèdent un accès privilégié à l’information, à l’argent et aux services administratifs, ils peuvent de fait être en mesure de se servir du respect des libertés pour verrouiller leurs positions.

La prise de conscience de l’impact combiné de règles décisionnelles imparfaites et d’un accès inégal aux ressources politiques a conduit certains commentateurs à défendre des conceptions démocratiques « substantielles » plutôt que des conceptions « formelles », en se réclamant généralement de la célèbre quatrième note du juge Harlan Stone dans United States v. Carolene Products Co. Notant que, dans certains cas, l’exercice démocratique selon les règles peut néanmoins laisser s’instaurer la domination de « minorités discrètes et insulaires », Stone admit comme raisonnable la possibilité, dans de telles circonstances, de limiter leur pouvoir. Il s’agissait pour Stone de statuer sur une catégorie de cas limitée, mais son argument est d’ordre universel et d’autres ont employé son raisonnement plus largement [12]. John Hart Ely par exemple, défendit bien des aspects de l’activisme judiciaire de la Cour Warren en faisant référence au raisonnement qui prévaut dans Carolene Products [13]. De même, Charles Beitz s’est servi des mêmes raisons pour soutenir que l’équité quantitative obtenue par l’égalité d’accès au vote ne pourra jamais assurer des résultats substantiellement démocratiques [14]. Selon Beitz, un système authentiquement démocratique d’« équité qualitative » nécessite préalablement un système de « législation juste », dans la mesure où l’on ne peut jamais être sûr que le simple respect de l’égalité d’accès au vote produise des résultats équitables [15].

II n’est besoin que de formuler les conceptions démocratiques substantielles pour que la difficulté qu’elles soulèvent apparaisse au grand jour : Comment Ely peut-il savoir ce que les modes d’exercice démocratique auraient réalisé s’ils n’avaient pas été altérés par la problématique de Carolene ? Sur quoi repose la théorie de juste législation à l’aune de laquelle Beitz compte évaluer les résultats des pratiques électorales ? Les auteurs comme Ely et Beitz parlent peu à ceux qui ne sont pas convaincus par leurs conceptions respectives d’« égal accès » et d’« équité qualitative. » Ceci ne doit pas être surprenant si, comme je le maintiens, il n’existe pas pour la justice de critère antérieur à ceux que la démocratie engendre. Pourtant, dire cela n’apporte pas de réponse à la difficulté qui motive le type de raisonnement prévalant dans Carolene : il n’existe pas de règles décisionnelles parfaites et, toutes choses égales par ailleurs, on doit s’attendre à ce que ceux dont la position est la meilleure pour transmuer le respect des libertés en pouvoir politique y parviennent effectivement. Le problème est réel, mais les solutions invoquées outrepassent leur propos, ce qui suggère l’intérêt d’une position moyenne. « Plus que le formalisme, moins que le substantivisme » pourrait en être le slogan.

Je suggère donc de baliser cette position intermédiaire en proposant de tenir les hiérarchies pour suspectes. La raison en est que si les hiérarchies peuvent exister pour bien des motifs fort légitimes, elles sont aussi par définition à la fois l’occasion d’inégalités de pouvoir et d’opportunités déçues pour l’opposition. Selon Lord Acton, le pouvoir tend à corrompre. Même et peut-être surtout quand ils reçoivent ce pouvoir par des voies légitimes, ceux qui l’exercent ne se persuadent que trop facilement qu’il est impératif d’étendre leur autorité dans le temps et l’espace, que les critiques sont ignorants ou irresponsables, et qu’il manque aux subordonnés les capacités nécessaires pour s’élever au-dessus de leur condition inférieure. Au sein des hiérarchies, l’attrait du pouvoir peut ainsi détourner les puissants de leurs buts légitimes, ce qui conduit à ravaler les hiérarchies à leur seule dimension de pouvoir. La place comparativement limitée de l’opposition dans les systèmes hiérarchisés rend difficile la tâche de prévenir ou de contrôler leur dérive vers des systèmes de domination. À dire vrai, au fur et à mesure de cette dérive, la latitude laissée à l’opposition a toutes les chances de subir le sort de la peau de chagrin. C’est pour cette raison que les démocrates devraient toujours porter un regard critique sur tous les arrangements hiérarchiques, et exiger de leurs partisans qu’ils en soient toujours comptables. L’abus de pouvoir n’est pas une fatalité mais il est fréquent, et il est sage de la part de démocrates de se prémunir contre une telle possibilité.

Les observations précédentes n’impliquent pas qu’il faille éliminer en bloc toutes les hiérarchies, si tant est que cette élimination soit possible [16]. Elles suggèrent plutôt qu’il existe des bases solides pour suspecter a priori les hiérarchies, même lorsqu’elles résultent de décisions démocratiques collectives. Les hiérarchies superflues se font trop souvent passer pour nécessaires, la subordination involontaire est parée des atours de l’assentiment, des hiérarchies facultatives sont jugées essentielles à la poursuite des intérêts communs, et l’on tente de masquer des hiérarchies immuables en les présentant comme des mythes éphémères. La justice démocratique incite à se défier des hiérarchies régnantes ; elle nous invite à rechercher des solutions, institutionnelles ou autres, permettant de les contenir en atténuant leurs effets stérilisants et corrosifs. On peut penser que de telles solutions contribuent aux cadres évolutifs délimitant le jeu démocratique, à l’intérieur desquels les individus doivent être libres de négocier à loisir les termes de leur coopération comme ceux de leurs désaccords.

Dire que les hiérarchies sont suspectes ne livre rien sur ce qui doit être considéré comme suffisant pour récuser cette présomption, pas plus que sur les types de contraintes qui doivent être appliquées aux hiérarchies en fonction des circonstances, ou sur la manière de mettre en œuvre les contraintes en question. À lui seul, l’exposé général ne peut répondre à ces questions, mais il pose au sujet des hiérarchies tout un éventail d’interrogations utiles, permettant de les évaluer à la lumière de la justice démocratique.

La première de ces interrogations concerne le seuil au-delà duquel une hiérarchie est inévitable. Considérons les différences distinguant les rapports domestiques entre adultes et les rapports entre parents et enfants. Ces rapports ont pris des formes diverses, même au cours de l’histoire récente de l’Occident. Or, pratiquement à chaque fois, ces formes ont été explicitement hiérarchiques. Il est néanmoins évident que les rapports entre parents et enfants sont inévitablement hiérarchiques alors qu’il n’en va pas de même des rapports domestiques entre adultes. La première question qui se pose quand des relations ne sont pas inévitablement hiérarchiques est de savoir si elles devraient l’être. Il peut exister des raisons justifiant une hiérarchie particulière lorsqu’elle n’est pourtant pas nécessaire : cela peut être pour son efficacité supérieure, parce qu’elle a été choisie, parce que les participants la trouvent à leur goût, ou bien pour d’autres motifs. Pourtant, du point de vue de la justice démocratique, la présomption de faute s’applique à la hiérarchie et c’est à l’avocat d’une telle raison de faire la preuve de ce qu’il avance.

Lorsque des relations sont inévitablement hiérarchisées, la première de nos questions consiste à nous demander si les relations en question doivent être maintenues. Les rapports entre parents et enfants sont nécessaires, mais ce n’est pas le cas de toutes les relations inévitablement hiérarchiques. L’histoire a montré que l’esclavage institutionnel n’était pas une fatalité. Si une relation inévitablement hiérarchisée n’est pas nécessaire, elle devient immédiatement suspecte, dans la perspective de la justice démocratique.

Une seconde interrogation portant sur les hiérarchies concerne leur pertinence pour l’activité en question : les relations hiérarchisées existantes sont-elles appropriées ? Les rapports entre parents et enfants par exemple, peuvent être plus hiérarchisés qu’il n’est souhaitable dans la plupart des situations et peuvent comporter des modes d’autorité hiérarchique sans nécessité. Ils peuvent aussi être maintenus pour des raisons diverses, depuis le bon plaisir des parents jusqu’à des désirs de domination sans rapport avec les intérêts de leur charge. Ainsi devrions-nous toujours demander dans l’intérêt de qui les hiérarchies modifiables sont maintenues. L’argument invoqué par les parents de la communauté Amish dans l’affaire Wisconsin v. Yoder ne peut nous convaincre. Ceux-ci réclamaient en effet la liberté de ne pas envoyer leurs enfants à l’école, arguant du fait que l’expérience prouvait que leur assiduité induisait chez ces adolescents le désir de quitter la communauté Amish, désir qui portait atteinte aux droits à la liberté de culte des parents [17].

La justice démocratique nous intime également de prendre garde au degré de sclérose ou de labilité de ces hiérarchies. Nous devons distinguer les hiérarchies qui se résolvent d’elles-mêmes comme lorsque les enfants deviennent adultes ou lorsque les étudiants passent leurs diplômes, des hiérarchies immuables comme les systèmes de castes et les hiérarchies constituées par la transmission héréditaire des richesses et du pouvoir. Nous devons aussi distinguer les ordres hiérarchiques dans lesquels n’importe qui peut en principe accéder au sommet, de ceux où cela n’est pas possible. Aucune femme ne peut espérer devenir pape, un fait qui rend la religion catholique moins séduisante que certaines autres dans la perspective de la justice démocratique. En général, la conception générale nous conseille de préférer les hiérarchies labiles aux hiérarchies immuables, toutes choses égales par ailleurs. Les hiérarchies labiles ne produiront pas de classes subordonnées de façon permanente, à la différence des hiérarchies immuables. Bien entendu, toutes choses sont rarement égales par ailleurs. Néanmoins, cette condition représente un point de départ utile. Elle nous dit sur quoi porte la présomption, et sur qui doit reposer la charge de convaincre.

De la même façon, les hiérarchies asymétriques sont contestables alors que les symétriques ne le sont pas forcément. Les mariages polygames par exemple sont généralement asymétriques, ce qui les rend d’emblée suspects dans notre optique : un mari peut avoir de nombreuses femmes, mais une femme ne peut avoir de nombreux maris [18]. Si ces régimes polygames étaient symétriques, ou si leurs membres s’adonnaient au « mariage complexe » comme il était pratiqué au 19^e siècle par la communauté perfectionniste Oneida (où un nombre libre d’hommes pouvait épouser un nombre également libre de femmes), ils ne pourraient être remis en question par référence à cet aspect du débat sur la justice démocratique. Une fois encore, il peut exister d’autres raisons ancrées dans la justice démocratique pour contester de tels arrangements, mais leur symétrie serait à porter à leur crédit [19].

À côté des questions concernant la labilité et la symétrie des hiérarchies, on trouve celles qui évaluent la force intervenant pour les imposer. Les individus qui leur sont soumis ont-ils choisi leur sort ? Quelles étaient les autres options alors réalisables ? Qu’ils aient ou non choisi de s’y soumettre, dans quelle mesure sont-ils à présent libres de sortir du système ? En règle générale, les hiérarchies qui ne sont pas imposées sont préférables à celles qui le sont, et celles qui le sont le moins sont préférables à celles qui le sont le plus. Le fait que quelqu’un ait choisi de prendre part à un système hiérarchique à un niveau subalterne, alors que d’autres systèmes non hiérarchisés (ou moins hiérarchisés) lui étaient accessibles, confère au système en question une légitimité présumée. De façon analogue, si quelqu’un reste dans un ordre hiérarchique alors que l’on a tout lieu de penser qu’il possède les moyens d’en sortir, il y a moins de raisons de trouver cette attitude dérangeante du point de vue de la justice démocratique que s’il n’en a pas les moyens.

Finalement, la conception générale de la justice démocratique nous incite à nous pencher sur la relative insularité des hiérarchies. Jusqu’à quel point sont-elles des groupes d’individus auto-constitués s’occupant de leurs affaires désirant que ceux qui y sont étrangers les laissent en paix ? Des sectes retirées du monde comme le vieil ordre Amish ou des groupes migratoires comme les Mormons qui, en butte aux persécutions dans l’Est, s’installèrent dans l’Utah au 19^e siècle, ont-ils des arguments généraux a priori recevables pour revendiquer le droit d’établir sans entrave les termes de leur association ? De tels groupes ne font pas de prosélytisme et ne cherchent pas à influencer le monde extérieur, à la différence de certains fondamentalismes religieux par exemple. Pour hiérarchisés et non-démocratiques qu’ils soient dans leur organisation intérieure, ces groupes affectent peu le monde extérieur. À l’inverse, une Église fondée hiérarchiquement et à l’influence de laquelle les tiers ne peuvent échapper sans effort ne peut prétendre au même droit à l’autonomie. On peut critiquer ces groupes relativement insulaires selon la perspective de la justice démocratique, mais le fait qu’ils soient insulaires atténue la portée des motifs invoqués par leurs détracteurs dans le but de les réformer ou de les dissoudre.

La seconde partie de cet article paraîtra dans notre prochain numéro