Il est clair que la justice démocratique est potentiellement pourvoyeuse de conflits internes du même ordre. Le système de gouvernement que sa position générale recommandera comme étant le plus approprié pour un domaine donné pourra fort bien entrer en conflit avec la présomption considérant une hiérarchie comme suspecte. Des individus peuvent décider de créer un ordre hiérarchique par une action volontaire ou selon la règle majoritaire. De même, les différentes injonctions s’exerçant à l’encontre de la hiérarchie peuvent être à l’origine de prescriptions contradictoires pour une pratique donnée. Le caractère insulaire des sectes recluses, comme les Mormons et les Amish, conseille de les laisser en paix alors que leurs pratiques hiérarchiques internes suscitent la méfiance de la justice démocratique. Comment résoudre les conflits de ce genre ?

L’alternative consiste ici soit à adopter un système de « méta-principes » analogue aux règles lexicales de Rawls, soit à fournir la défense en règle d’une conception moins clairement déterminée. La tentative d’élaborer un système exhaustif de métaprincipes permettant de résoudre l’ensemble des tensions susceptibles d’être soulevées par la position générale apparaît comme une entreprise si démesurée qu’elle me semble presque fatalement vouée à l’échec [3]. L’éventail de circonstances possibles est incroyablement large, sinon infini, et la complexité du monde social si grande que l’on pourra toujours trouver des cas où la logique interne de la justice démocratique sera mise à mal. Ceci est moins déconcertant qu’il n’y paraît au premier abord. En premier lieu, la carence d’un système complet de métaprincipes ne réduit pas la justice démocratique au silence dans toutes les circonstances. L’esclavage enfreint les principes de base de la démocratie directe, et il est situé du mauvais côté pour chacune des présomptions hiérarchiques que j’ai pu décrire : il n’est pas inévitable, on ne s’y soumet en général pas volontairement, il est difficile ou impossible d’y échapper, il est à la fois asymétrique et spontanément immuable, et il a une influence depuis l’extérieur sur le monde social. De même, il sera tout aussi facile d’évaluer une pratique qui, pour chaque présomption, se situera du bon côté.

Les cas les plus difficiles et les plus intéressants sont ceux qui ne sont pas aussi clairement délimités. Pour une bonne part d’entre eux, il peut être possible de trouver un accommodement entre des injonctions concurrentes. Dans le cas des Amish par exemple, on peut considérer que le caractère retiré du groupe et le fait qu’il ne soit aucunement menaçant pour le reste de la société plaident contre toute mesure visant à interférer avec son existence, mais aussi pour que l’État exige des Amish que leurs enfants reçoivent une éducation leur permettant de fonctionner hors de leur communauté (dans l’hypothèse où ils désireraient par la suite quitter celle-ci).

Une fois admis qu’il existe un choix varié de sanctions possibles et de réponses adaptées, des impératifs apparemment incompatibles peuvent être combinés de différentes manières, et l’on peut espérer qu’avec le temps, cela puisse encourager les institutions civiles à évoluer dans une direction plus démocratique. Certains trouveront que cette approche ouvre la porte à une interférence radicale et dangereuse pour la liberté de culte. Pourtant, si nous nous penchons sur les lois actuellement en vigueur concernant l’exclusion raciale au sein des organisations, et sur les distinctions qu’il nous semble tout naturel d’opérer entre éducation et lavage de cerveau, nous devrions réaliser que nous nous permettons couramment des jugements similaires, pour implicites qu’ils puissent être. Lorsque nous avons plusieurs intérêts à cœur, il nous faut parfois soit nous accommoder des tensions pouvant exister entre eux, soit faire preuve de créativité pour résoudre les tensions en question.

Ma conception est également l’occasion de tensions supplémentaires en ce qu’elle se fonde sur la notion que la démocratie est un bien conditionné, car subordonné aux activités dont il réglemente la poursuite. Cela signifie que des tensions sont non seulement possibles mais probables entre les conditions requises par la justice démocratique et les activités qu’elle est appelée à conditionner. À l’extrême, il pourra exister des activités opérant en contradiction absolue avec les principes que je viens de décrire. Hormis le cas des rapports parent-enfant dont nous avons déjà parlé [4], les équipes de football, les forces armées, et bien d’autres formes d’organisation semblent par leur vocation même incompatibles avec un gouvernement démocratique. Il est sans doute toujours possible de remettre en cause la proposition selon laquelle de telles formes d’organisation sont nécessairement non-démocratiques et nous devrions toujours rester ouverts aux propositions qui visent à rendre possible l’administration démocratique d’institutions semblant intrinsèquement non-démocratiques. Il faut néanmoins admettre qu’il y aura des circonstances où il faudra inévitablement transiger avec le contrôle démocratique dans la poursuite d’un bien particulier, que ce dernier concerne le renseignement militaire, l’entraînement d’une équipe de sport professionnel, ou quelque autre activité utile.

Une première réponse consiste à traiter les concessions de ce type de la même façon que les tensions internes à la justice démocratique, c’est-à-dire en reconnaissant que lorsque nous accordons de l’importance à deux choses simultanément, nous ne pourrons obtenir que l’une d’entre elles. Cependant, cette réponse ne doit être adoptée qu’en ultime recours et non de prime abord. Bien que l’on ne puisse jamais être assuré d’arriver à ne pas transiger avec la justice démocratique en voulant tenir compte d’autres biens, la conception de cette justice démocratique nous incite à chercher les moyens d’y parvenir. Considérons l’un des exemples que nous venons de mentionner. Le Congrès américain a conçu des mécanismes de contrôle qui, bien qu’imparfaits, rendent les services secrets comptables de leurs actes envers la démocratie, dans des limites compatibles avec la confidentialité de leur vocation. Il est indéniable qu’il existe un prix à payer pour cela et que ces mécanismes sont susceptibles d’amélioration, mais le dénouement de la guerre froide n’est pas de nature à indiquer que le système américain ait été inférieur à son homologue soviétique pour lequel il n’existait à peu près aucune instance de contrôle démocratique, ou même qu’il ait été inférieur à d’autres systèmes occidentaux qui, jusqu’à une époque récente, présentaient peu ou pas de contrôle démocratique [5]. Encore une fois, c’est aux conduites non-démocratiques que revient la charge de se justifier. Il ne s’agit que d’une présomption et celle-ci peut être levée, mais des justifications sont nécessaires et le fardeau de la preuve est porté par ceux qui voudraient limiter le jeu démocratique.

La justice démocratique doit encore faire face à d’autres tensions potentielles, du fait qu’elle s’adresse simultanément à de nombreux domaines de la société civile. Il peut arriver que la poursuite de la justice démocratique dans un domaine particulier rende plus difficile, voire impossible son application à d’autres domaines. Par exemple, la participation au gouvernement fait partie des éléments requis par la justice démocratique. Pourtant, les individus ne disposent que d’un temps limité, ce qui fait qu’une augmentation de leur participation dans un domaine peut impliquer une diminution dans les autres. Ceci a été décrit par Carmen Sirianni comme le « paradoxe de la participation pluraliste ». Ce dernier surgit à chaque fois que quelqu’un est attaché à la participation démocratique et adopte en même temps une vision politique qui embrasse un large pan de la société civile. Il est impossible d’optimiser en même temps la participation pour chaque domaine [6].

Le paradoxe est inévitable pour les tenants de la démocratie directe comme Sirianni (qui n’offre d’ailleurs pas de solution pour le résoudre), mais la justice démocratique propose plusieurs grandes lignes propices à son éclaircissement. La participation en tant que telle n’a pas de valeur ; elle n’en acquiert que pour autant qu’on l’envisage en conjonction avec les biens qu’elle conditionne. La démocratie directe est importante dans chaque domaine de la société civile, mais elle ne constitue jamais l’élément primordial. Les défenseurs de la justice démocratique doivent en conséquence être toujours réceptifs aux mesures nouvelles propices à faire gagner du temps ou à épargner les ressources de la participation. Depuis les années 1970 par exemple, certains auteurs ont exploré l’utilisation de jurys de citoyens (citizen juries), des groupes d’individus sélectionnés au hasard et rétribués pour débattre de questions de société allant de la sélection de candidats à la présidence à la manière d’organiser les districts scolaires [7]. L’expérience de ces jurys de citoyens tend à montrer qu’ils peuvent constituer des mécanismes utiles à la fois à l’exercice du contrôle démocratique et à la résolution d’une difficulté que Sartori et d’autres formulent de la façon suivante : « la connaissance – au sens de compétence et maîtrise cognitive – est de plus en plus au cœur du problème au fur et à mesure que la politique devient plus compliquée [8] ». Des groupes de citoyens choisis au hasard, sans idée préconçue quant au résultat d’un débat donné, peuvent investir le temps et l’énergie nécessaires pour qui souhaite des décisions éclairées. Ces groupes peuvent rassembler des informations, entendre des témoignages d’experts, et utiliser un savoir ésotérique sans en être les otages. Les verdicts pourraient avoir une portée consultative ou même coercitive, au moins dans certains domaines. Du point de vue de la justice démocratique, il vaut la peine d’explorer les possibilités offertes par les jurys de citoyens parce qu’ils permettent potentiellement d’échapper au paradoxe de Sirianni. Ils associent au contrôle des citoyens la possibilité d’une prise de décisions dans un monde complexe, et ils le font d’une manière qui prend en compte l’économie du temps.

J’ai suggéré que, du point de vue de la justice démocratique, la participation ne doit être conçue ni en termes purement instrumentaux, ni comme la finalité de l’exercice politique. Et, cependant, des moyens comme les jurys de citoyens séduisent parce qu’ils sont un exemple de réponse institutionnelle créative au but recherché qui est de trouver une situation intermédiaire entre ces deux positions. On peut attendre de chacun qu’il participe à des jurys de citoyens, tout comme chacun peut être conduit à siéger au sein d’un jury classique. Chaque individu saurait que dans les jurys auxquels il ne participe pas, d’autres jurés choisis au hasard siègent sans programme ni intérêts particuliers à défendre. Chacun saurait aussi que, quelle que soit la complexité et la technicité intervenant dans les dérisions, une part significative de contrôle populaire serait quand même présente dans toutes les décisions collectives, ce qui est essentiel pour la justice démocratique.

Parler de présomptions et de fardeau de la justification entraîne immédiatement des questions quant à l’identité de celui qui doit déterminer quand la justification est suffisante et quand les présomptions ont été réfutées. Les preuves étant souvent insuffisantes et l’opinion conçue à leur sujet ne pouvant être le plus souvent que divisée, le niveau auquel doit se situer l’autorité prenant les décisions est, et demeurera, une importante question d’intérêt général. La réponse est aussi en partie contextuelle dans la mesure où des autorités distinctes sont adaptées à des circonstances distinctes. Pourtant, certaines considérations générales sont applicables.

Pour prendre un exemple tiré du domaine institutionnel, au cours du 19^e siècle, l’obtention d’émoluments et de conditions de travail raisonnables pour les hommes politiques était à juste titre considérée comme essentielle pour remettre en cause un système où gouverner était surtout une activité à temps partiel pour gens fortunés. Pourtant, ces améliorations ont apporté avec elles leur propre cortège de nouvelles scléroses du pouvoir sous la forme des aspirations carriéristes de politiciens professionnels. Aux États-Unis, la politique électorale est à ce point dépendante de l’argent que les barons de la politique réussissent souvent à se maintenir leur vie durant dans des positions de pouvoir, par des procédés qui vont à l’encontre des principes démocratiques si hostiles aux hiérarchies endurcies [9]. Répondre à cela nécessite de nouvelles réformes démocratiques orientées vers une limitation du renouvellement des mandats et une meilleure réglementation du rôle de l’argent dans la politique électorale [10].

Définir les limites des institutions démocratiques est ainsi voué à demeurer une entreprise pragmatique, dont la meilleure chance de succès consiste à s’inspirer du contexte en progressant à pas comptés. De nouvelles activités apparaissent ; la mutation technologique, l’expérience et l’évolution d’autres activités liées de façon causale présentent toutes des problèmes nouveaux et font naître des possibilités nouvelles pour l’ordre démocratique ; et il y a de bonnes raisons de regarder d’un œil sceptique celui qui refuse cet exposé des faits, qu’il dissimule un programme dogmatique sous des airs avant-gardistes ou qu’il soit motivé par une confiance illusoire en son pouvoir de prédiction.

Les dichotomies jouant sur les moyens et les fins sont également suspectes au plan normatif en ce qu’elles sapent l’esprit même de la justice démocratique. Les moyens démocratiques ne constituent jamais le fond de la question, mais il sont généralement d’une valeur qui déborde le plan purement instrumental. Les habitudes démocratiques de retenue et d’attention aux besoins et aux aspirations des autres doivent être apprises au cours d’une pratique démocratique ; on doit s’attendre à ce que le fait de succomber à l’autoritarisme inhérent aux dichotomies axées sur les fins et les moyens nuise à la pratique démocratique. À cet égard, la justice démocratique trouve sa meilleure maxime sous la plume de John Dewey, qui écrit en 1939 : « Notre première défense est de réaliser que la démocratie ne peut être servie que par la lente adoption au jour le jour et la diffusion de proche en proche, à chaque niveau de notre vie commune, de méthodes qui soient analogues aux buts recherchés [11] ».

Le refus de principe d’imposer des solutions venues d’en haut ne peut susciter l’objection que dans le cas où ces mesures ne sont pas imposées, elle ne seront purement et simplement pas prises, et il existe de fait trois ordres d’exceptions au préjugé initial à l’encontre de l’avant-gardisme. Le premier ordre concerne l’allocation des ressources publiques. Comme je l’ai indiqué plus haut au sujet de l’éducation, lorsqu’il s’agit de l’allocation de ressources publiques et que les capacités de se soustraire au système sont inégales, il est probable qu’aucune règle décisionnelle locale ne sera en mesure de faire reculer l’injustice. Ceci autorise à dire que des politiques efficaces devront être imposées d’en haut [12]. Les défenseurs de la « thérapie de choc » dans la transition entre communisme et capitalisme semblent fréquemment adopter une perspective similaire. Adam Przeworski dénonce par exemple le travail de sape de ceux qui, durement touchés par les réformes économiques rendues nécessaires lors de la transition entre régime autoritaire et démocratie, mobilisent leur opposition à ces réformes grâce au jeu démocratique et sabordent celles-ci si elles ne sont pas imposées de force par le pouvoir central. En conséquence, les gouvernements démocratiques novices « sont confrontés au choix suivant : soit ils font entrer un large éventail de forces politiques dans l’élaboration des réformes, mettant ainsi en péril leur solidité économique, soit ils tentent de décourager toute opposition au programme [de réformes]. » Dans la vision de Przeworski, tout gouvernement « résolu doit procéder en dépit des clameurs qui s’élèvent parmi ceux qui veulent édulcorer ou ralentir le programme de réformes. » Parce que les réformateurs « savent ce qui est bon », tous les conflits politiques sont amenés à n’être rien d’autre qu’une perte de temps. Przeworski poursuit en soulignant qu’à chaque fois qu’un passage à l’économie de marché a été réussi dans les transitions démocratiques, la réforme avait été mise en place par un décret exécutif, remarquant que « ce potentiel réside dans la conception même des réformes du marché [13]. »

Du point de vue de la justice démocratique, la question critique est de savoir si les réformateurs savent réellement « ce qui est bon » et le recherchent effectivement. Une bonne part de ce que les réformateurs de l’économie présentent comme incontestablement « bon » peut très bien en fait être contestable et bien des réformes économiques décrites comme relevant du « bien public » ne répondent pas aux critères techniques qui nécessitent à la fois qu’il soit obtenu collectivement et que son utilisation ne soit pas l’apanage de certains [14]. Des spécialistes d’économie politique tels Przeworski, Janos Kornai, Jeffrey Sachs et d’autres, défendent des options politiques reposant sur la privatisation et la stabilisation ; il n’est pourtant pas certain que ces options permettent de produire des biens publics au sens défini ci-dessus. On ne peut nier qu’une part du produit relève du bien public, mais d’autres aspects de ces politiques ont parfois pour seul résultat de libérer des mécanismes autorisant des groupes stratégiquement placés à piller les deniers publics, ôtant au plus grand nombre l’espoir d’en tirer un quelconque bénéfice.

Dans les cas où un bien public est indubitablement apporté, les intuitions morales démocratiques ne sont pas brouillées par des actions décisives venues d’en haut. En Afrique du Sud par exemple, lors des négociations constitutionnelles qui menèrent aux élections d’avril 1994, il devint progressivement manifeste que, pour souhaitables qu’aient paru les tables rondes réunissant l’ensemble des parties, il n’allait pas leur être possible de parvenir à un accord quant à une constitution démocratique. Trop de groupes avaient de nombreux motifs pour défendre leurs intérêts privés, même au prix du bien public. En conséquence, il devint évident que si l’on désirait établir un régime politique démocratique, il allait falloir le forger sous la forme d’un pacte entre élites pour l’imposer ensuite à la société. C’est de fait ce qui arriva, et si les démocrates du monde entier applaudirent quand les opposants à cette transition furent avec succès marginalisés ou enrôlés, ce fut parce que quasiment personne ne doutait que le régime démocratique constitutionnel que les élites se proposaient d’imposer était effectivement un bien public [15].

Distinguer entre biens publics authentiques et biens publics factices est une entreprise difficile et controversée. Il existe souvent un mélange des deux, ce qui rend la tâche d’autant plus difficile, et c’est presque certainement le cas dans la plupart des plans de privatisation. Même dans le cas de la Constitution sud-africaine, il semble clair que les élites qui entreprirent d’élaborer le bien public en question y ajoutèrent quelques bénéfices pour eux-mêmes, notamment par un système de règles électorales et parlementaires qui affaiblit grandement la base au profit des dirigeants, ainsi qu’en graissant la patte des groupes d’intérêts particuliers afin de les tenir à l’écart du nouvel ordre politique.

Du point de vue de la justice démocratique, l’importance de la légitimité que l’on peut accorder lorsqu’une politique est imposée de la sorte est fonction de l’importance des biens publics authentiques obtenus. Ce sujet lourd d’implications idéologiques sera souvent vivement controversé, principalement parce que certains auront intérêt à obscurcir le débat. Il est aussi possible que ce dernier soit réellement confus, dans certaines circonstances. Dans un cas comme dans l’autre, nous ne sommes pas confrontés à un échec de notre conception de la justice démocratique. Il s’agit plutôt de l’impossibilité de comprendre ou d’accepter ce par quoi quelque chose relève du bien public. Cela ne diminue pas pour autant l’importance normative de la question ; cela signifie simplement qu’attendre d’une théorie politique, quelle que soit sa nature, qu’elle résolve les contentieux empiriques de l’économie politique ne correspond pas à ce que l’on doit en escompter. Devant un canevas factuel donné, on peut s’attendre à ce que la conception de la justice démocratique soit à même de définir la conduite à tenir ; mais elle ne peut dire si le canevas factuel en question prévaut réellement. La conception générale nous conseille en revanche la défiance vis-à-vis de ceux qui prétendent apporter des biens publics. Parce qu’ils peuvent être animés d’intentions inavouées, et parce que des intérêts privés peuvent souvent prendre l’apparence de biens publics, la présomption dominante devrait toujours s’opposer à ce que ces biens soient imposés d’en haut.

Un second type d’exceptions au préjugé général à l’encontre de l’avant-gardisme se rencontre dans le cas où des hiérarchies illégitimes ont été maintenues par l’État. En Occident par exemple, le statut inférieur des femmes dans la vie familiale a été conforté durant des siècles par la common law et d’autres pratiques activement encouragées par l’État. On peut trouver un exemple critique de cette tradition historique dans le fait que jusque dans les années 1950, un homme ne pouvait être poursuivi nulle part sur le territoire des États-Unis pour avoir violé sa femme. Au milieu des années 1990, le viol entre époux constitue un crime pour lequel on peut être poursuivi dans plus du tiers des juridictions américaines, résultat obtenu au terme d’une campagne orchestrée par les féministes auprès des assemblées législatives et des Cours suprêmes des États membres. Il aurait été impossible d’obtenir de tels changements sans la participation active de l’État, parce que c’était l’État qui avait cautionné les pratiques qui étaient à l’origine de l’injustice en question.

Il faudra dans de telles circonstances, en accord avec les principes de la justice démocratique, que l’État tienne un rôle de premier plan dans l’action menée pour défaire le système injuste qu’il a instauré. Les femmes auraient fait preuve de courte vue politique autant que d’incivisme si elles n’avaient pas tenu à rallier les institutions publiques à leur cause en exigeant une refonte des termes de leur union domestique. Le point de vue qui s’impose ici est que plus des pratiques anti-démocratiques auront été soutenues par l’État, plus solides seront les arguments pour exiger des institutions d’État qu’elles interviennent afin de réparer l’injustice de la situation.

Un troisième type d’exceptions apparaît lorsque la domination dans un domaine particulier n’est pas le produit direct d’une action de l’État, mais est néanmoins sous l’influence de forces extérieures à ce domaine et dont seule l’action de l’État peut secouer le joug. C’est ce que Michael Walzer à appelé « dominance », le transfert du pouvoir depuis un domaine de la vie sociale où il peut fort bien être légitime, vers un autre où il ne l’est pas. Walzer affirme par exemple que l’on ne peut condamner l’inégalité économique en elle-même, et que celle-ci peut être justifiée dans le domaine de la production pour la motivation et l’efficacité qu’elle favorise. Ce qui est contestable, c’est que les disparités dans le revenu et la fortune ne se transforment que trop facilement en disparités politiques, domestiques, éducatives, tous domaines où leur raison d’être n’est aucunement évidente [16]. Cette dérive résulte du fait que les ressources nécessaires à l’exercice du pouvoir tendent à s’affranchir du cloisonnement séparant chaque domaine, et Walzer considère que le contrôle de cette tendance constitue l’une des tâches incombant à un État démocratique. Ainsi, il est concevable de prendre la défense de lois visant à interdire d’utiliser l’argent pour acheter des votes, quand bien même ces lois ne sont pas, au sens économique, productives. De la même façon, le refus des tribunaux d’entériner des arrangements prénuptiaux qui conduisent à laisser un des époux sans ressources en cas de divorce représente pour l’État le refus de voir des disparités économiques déterminer les modalités de la vie au sein du domaine domestique, alors que ces disparités peuvent se justifier hors de ce domaine.

L’intuition de Walzer concernant ce type d’exceptions est défendable du point de vue de la justice démocratique, même si c’est pour d’autres raisons que celles qu’il invoque. Pour Walzer, s’il faut décourager, dans un domaine donné, la domination de ceux qui contrôlent les biens extérieurs à ce domaine, c’est parce qu’il existe un consensus quant à la valeur accordée aux biens adaptés à tel ou tel domaine, alors que selon la justice démocratique, la justification se fonde sur des considérations tirées de l’économie politique du pouvoir. J’ai dit plus haut qu’il faudrait que la forme des règles décisionnelles épouse les grandes lignes des rapports de pouvoir plutôt que de l’appartenance politique. Il en découle que lorsque dans un domaine donné, des attitudes faisant obstacle à la démocratie sont encouragées de l’extérieur, le recours au pouvoir de l’État afin de venir à bout de ces obstacles est légitime. Ne pas accepter cela conduirait dans certains domaines à abandonner la justice démocratique aux mains de ceux qui ont le contrôle absolu de ressources limitées.

Robert Burt conçoit la démocratie constitutionnelle comme inévitablement attachée à deux principes qui sont potentiellement à même d’entrer en conflit l’un avec l’autre : la règle majoritaire et l’égale auto-détermination. Si des procédures majoritaires sont employées afin de permettre la domination de certains par d’autres, la contradiction latente de la politique démocratique devient manifeste. Dans de telles circonstances, la démocratie se livre la guerre à elle-même et un mécanisme institutionnel est requis pour résoudre le conflit. D’après Burt, ce dernier est fourni par le contrôle judiciaire compris comme « un instrument coercitif extrinsèque aux protagonistes » du combat politique. Burt voit dans le contrôle judiciaire « une réponse logique à la contradiction interne existant entre règle majoritaire et égale auto-détermination. Ce n’est pas une dérive de cette théorie [17]. »

Si le rôle légitime du judiciaire dans une démocratie est fondé sur cette logique visant à empêcher la domination en utilisant la voie démocratique, le rôle du judiciaire doit, selon Burt, se limiter au traitement des conséquences de l’antinomie démocratique. Et dans la mesure où le but est de prévenir la domination, il en découle aussi que le judiciaire ne doit pas prendre parti dans des disputes qui sont des produits dérivés de l’antinomie démocratique, et imposent de fait à un camp les désirs d’un autre camp. Au contraire, elles devraient déclarer inacceptable la domination émergeant du processus démocratique et insister pour que les parties reprennent les négociations en vue d’un accord. Ainsi Burt approuve-t-il la position de la Cour suprême dans la déségrégation du système scolaire depuis les années 1950, contrastant avec la majorité des commentateurs qui jugent dans l’ensemble cette position trop timide. Dans Brown v. Board of Education, les juges déclarèrent que la doctrine « séparés mais égaux » constituait une violation anticonstitutionnelle de la clause d’égale protection, mais ils ne dirent rien sur le système scolaire qui aurait pu être acceptable [18]. Ils préférèrent renvoyer la question aux corps législatifs des États du sud, leur demandant de façonner par eux-mêmes les remèdes souhaitables. Ces remèdes, présentés devant la Cour suprême lors de litiges ultérieurs, furent alors évalués, et on leur trouva fréquemment des insuffisances [19]. Mais la Cour prit garde de ne pas définir elle-même le remède, évitant ainsi d’être accusée d’usurper la fonction législative.

Ruth Bader Ginsburg a elle aussi défendu la position selon laquelle lorsque les Cours suprêmes tentent de sortir de leur rôle, elles mettent en péril leur légitimité démocratique. Bien qu’elle pense qu’il peut parfois être nécessaire de voir la Cour suprême « devancer » le cheminement politique de façon à mettre en place les réformes que requiert la Constitution, il peut en résulter une forte réaction si cette avancée est trop importante, et la Cour suprême peut être accusée de sortir de son domaine de compétence au sein d’un ordre constitutionnel démocratique [20]. Burt et elle pensent que le type d’approche adopté par le juge Blackmun dans Roe v. Wade illustre ce danger [21]. À la différence du cas Brown, la Cour suprême fit bien plus dans celui de Roe que d’abolir le statut de l’avortement dans l’État du Texas. L’opinion majoritaire lança une enquête détaillée afin de déterminer les conditions dans lesquelles on pouvait s’attendre à voir un nouveau statut pour l’avortement se généraliser à l’ensemble des cinquante États. De fait, le juge Blackmun imposa sa propre vision du statut de l’avortement au niveau fédéral. Comme le dit Ginsburg, la Cour suprême « n’encouragea aucun dialogue avec les législateurs. Au lieu de cela, elle sembla tirer complètement la couverture à soi » en balayant quasiment toutes les formes de régulation de l’avortement qui existaient jusque-là [22].

Dans l’optique de Ginsburg et Burt, le jugement péremptoire de Roe diminua la légitimité démocratique en même temps qu’il polarisa l’opinion sur la question de l’avortement et mit fin aux divers projets de libéralisation des lois sur l’avortement en cours d’étude dans différents États américains. Entre 1967 et 1973, de nouveaux statuts furent adoptés dans dix-neuf États, libéralisant les critères d’accès à l’avortement. Beaucoup de féministes avaient manifesté leur mécontentement devant la lenteur et le manque d’ampleur de la réforme, mécontentement qui fut à l’origine de la campagne qui aboutit à Roe. Burt concède qu’en 1973, on ne savait « pas clairement si les lois des États récemment adoptées signifiaient le début d’une tendance nationale vers l’abolition de toutes les restrictions portant sur l’avortement ni d’ailleurs si dans les États où il était soi-disant libéralisé, les nouvelles dispositions aboutiraient de façon significative à en faciliter l’accès. » Néanmoins, il souligne que « le débat sur l’avortement était ouvertement et âprement controversé dans un nombre conséquent de forums publics, et à la différence du contexte de 1967, on ne pouvait plus prédire qui allait l’emporter [23]. » En suivant l’exemple de Brown, la Cour suprême aurait pu lors du cas Roe se contenter de condamner le statut de l’avortement du Texas et renvoyer le débat sur la conduite ultérieure à tenir au niveau de l’État, montrant ainsi jusqu’où le législatif peut aller dans la réglementation de l’avortement sans impliquer directement la Cour suprême dans l’élaboration de cette réglementation. Comme le pensent Ginsburg et Burt, ceci aurait ouvert la voie à une résolution démocratique du conflit, maintenant la notion de droit à l’avortement en sauvegardant en même temps la légitimité du rôle de la Cour dans une démocratie [24].

Bien que les tensions qui se font jour au sein de la justice démocratique diffèrent de celles qui motivent Burt et Ginsburg, il est trois domaines importants où la perspective de ces derniers au sujet du rôle à accorder aux tribunaux dans un régime démocratique cadre aisément avec la conception générale qui a été développée ici. Premièrement, Burt et Ginsburg exposent une réponse institutionnelle appropriée à l’injonction selon laquelle plutôt que d’imposer la démocratie à des activités collectives, le but doit être de tenter de structurer les circonstances de façon à voir les individus démocratiser d’eux-mêmes les pratiques. En confinant le rôle des Cours suprêmes à la sanction de pratiques jugées inacceptables lorsqu’elles enfreignent les préceptes de la justice démocratique, les Cours peuvent forcer le corps législatif et les partis rivaux qui le composent à faire preuve de créativité pour résoudre leurs désaccords et parvenir à un ralliement constitutionnel. En second lieu, la perspective de Ginsburg et Burt est séduisante en ce qu’elle est réactionnelle mais dirigée ; elle illustre le pragmatisme créatif qui anime la justice démocratique. Elle implique d’accepter l’existence d’un rôle important du judiciaire dans une démocratie, même si ce rôle est circonscrit, mais elle ne formule pas les attentes chimériques au plan administratif qui sont le fait de positions plus militantes. Il est raisonnable de voir une Cour rejeter une politique donnée sans faire état, et peut-être même sans avoir décidé, quelle est la politique alternative susceptible de ralliement. « Ceci est inacceptable pour les raisons a, b, c,… ; Trouvez autre chose » ressort comme la position appropriée pour une Cour constitutionnelle.

Certains objecteront que cette position accorde trop peu d’influence aux Cours suprêmes mais les démocrates doivent se préoccuper non seulement des Cours qui aspirent à défendre la cause de la justice démocratique, comme on peut raisonnablement penser que c’était le cas pour Brown et Roe, mais aussi de Cours qui ne partagent pas cet état d’esprit, comme dans Dred Scott, les Civil Right Cases, et Lochner v. New York [25]. Exemptées de tout examen ultérieur et manquant de légitimité démocratique, du moins dans le contexte américain, les Cours suprêmes peuvent instaurer ce genre de décisions qui perdurent parfois durant des décennies ou même des générations. Ainsi, bien qu’il puisse être sage du point de vue de la justice démocratique de défendre un certain activisme pour une Cour suprême constitutionnelle, il est également sage de limiter son rôle à un activisme de sanction bien délimité.

En 1918, John Dewey fit la remarque que toute philosophie animée du désir de parvenir à la démocratie « considérera la liberté comme un univers dans lequel il existe une véritable incertitude, une vraie contingence, un monde qui est par certains aspects incomplet et en voie d’achèvement, et qui de là, peut être façonné à loisir en fonction du jugement, de l’appréciation, de l’amour et du travail des hommes. Pour une telle philosophie, la notion même d’une réalité parfaite ou complète, achevée, existant de toute éternité sans égard pour les vicissitudes du temps, ne pourra être que repoussante [26]. » La justice démocratique est ici conçue dans un même esprit de contingence et de pragmatisme. Tout comme il n’existe pas de recettes, il n’existe pas de destinations finales. Les pratiques sociales évoluent, tout comme les techniques de gouvernement et d’opposition, suscitant souvent des injustices nouvelles et des possibilités renouvelées de les résoudre. Le défi consiste à affronter les injustices et à se servir des possibilités d’une façon rigoureuse et satisfaisante. â—†