Préalablement, revenons sur quelques aspects des discussions qui ont accompagné l’entrée en vigueur de la Constitution de Weimar concernant les formes du « régime parlementaire », sur lesquelles Schmitt s’est abondamment exprimé et où il manifeste son antilibéralisme. Ces controverses portaient, entre autres, sur la définition d’un organe susceptible de contrebalancer le Reichstag et notamment sur les prérogatives à conférer au Président du Reich, conçu comme un contrepoids au pouvoir législatif [6]. Par ses observations, Schmitt prolonge les débats et les controverses des constituants de Weimar sur le rôle du Président du Reich. Ses propositions constituent une réaction à l’équilibre des pouvoirs, tel qu’il est ressorti des délibérations de l’Assemblée. Rédigé par Schmitt alors que la République de Weimar affronte sa dernière crise, Der Hüter der Verfassung (« Le gardien de la Constitution ») (1931) est orienté vers une revalorisation du rôle du Président du Reich, vers un accroissement de ses prérogatives. Les discussions que Schmitt mène sur l’État total, comme ses considérations sur le gardien de la Constitution, tendent à réhabiliter l’exécutif, à son sens très menacé par la prééminence du Parlement, la multiplication et la structuration des organisations partisanes. Toute sa doctrine de l’État des années 1920 incline vers la sortie d’un système acéphale où les pouvoirs se contrebalancent, sans que s’établisse de position de commandement. Afin d’évaluer la fidélité des élèves envers leur « maître », esquissons, à grands traits, les principales prises de position de Schmitt concernant la répartition des pouvoirs à Weimar. Le juriste allemand souhaite restituer une position de pouvoir au Président du Reich, en lui conférant notamment des « attributs dictatoriaux ». Cette revalorisation de l’exécutif coïncide avec une tentative de contrer la prééminence du législatif, accrue par la multiplication des organisations intermédiaires et des partis politiques dans les années 1920. Schmitt voit dans la structuration croissante des organisations intermédiaires, une source possible de « confusion » entre les pouvoirs législatif et exécutif qui se réaliserait au détriment du second. Selon Schmitt, un État pluraliste, un « État de partis » offre aux organisations intermédiaires la possibilité d’influer sur la formation de la volonté de l’État. Cela représente la première prémisse d’une indistinction entre État et société (ou entre pouvoirs législatif et exécutif). Dans sa réflexion sur l’équilibre des pouvoirs, Schmitt s’inquiète de l’importance croissante que prend le législatif, mais redoute également que la justice se substitue à un exécutif, à son sens, défaillant : il accorde le statut de gardien de la Constitution non pas à une Haute Cour de justice, mais au Président du Reich, qui est, selon lui, le seul garant de l’unité politique.

Après avoir rappelé les réformes que Schmitt appelle de ses vœux à Weimar, exposées notamment dans Der Hüter der Verfassung – le texte qui synthétise le mieux ses travaux des années 1920 – considérons la manière dont ces lignes doctrinales sont reprises par ses élèves. L’antilibéralisme de ceux-ci s’inspire explicitement de la théorie schmittienne de l’État. Il se traduit notamment par leur méfiance à l’égard des corps intermédiaires, du parlementarisme et par leur attachement à l’autorité. Pour illustrer cet héritage, nous nous concentrerons plus particulièrement sur deux élèves, juristes – Ernst Forsthoff et Werner Weber – qui réélaborent la théorie schmittienne de l’État et de la Constitution. Précisons que l’influence que Schmitt exerce, postérieurement à 1945, dépasse largement ces deux élèves emblématiques ; elle s’étend géographiquement au-delà de la République fédérale et rencontre des courants doctrinaux multiples : à titre d’exemple, la « nouvelle droite » des années 1980-1990 [7], une certaine gauche qui cherchera également chez Schmitt des arguments à opposer au parlementarisme, d’essence libérale [8]. Plutôt que de dresser un tableau nécessairement approximatif de l’« école » schmittienne, nous avons choisi d’examiner en détail la trajectoire idéologique qui permet à la filiation schmittienne d’« honorer » son héritage antilibéral, dans le contexte nouveau de la République fédérale. Ceci, chez des élèves de Schmitt qui ont une connaissance fine de l’œuvre de leur « maître » et qui réalisent de véritables transpositions doctrinales. À titre d’exemple, comment passe-t-on de Théorie de la Constitution (1928) de Carl Schmitt à Rechtsstaat im Wandel (L’État de droit en mutation) (1964) de Ernst Forsthoff ? La réponse à cette question, esquissée dans cet article, formule une définition de l’antilibéralisme qui constitue, à notre sens, le cœur de cette filiation.

Ernst Forsthoff (1902-1974) [9] peut être considéré comme l’élève de Schmitt le plus important et le plus influent des premières années de la République fédérale [10]. Sa formation très imprégnée des réflexions schmittiennes, ses orientations doctrinales, son tempérament polémique, l’étendue de sa bibliographie en font un « disciple » tout désigné. En 1933, Forsthoff édite « Der totale Staat », dont la terminologie et l’antilibéralisme s’inspirent de Carl Schmitt :

Si Forsthoff emprunte à Schmitt le concept d’État total et l’antilibéralisme qui lui est consubstantiel, il va au-delà des contours que Schmitt donne à cette notion. Selon Forsthoff, l’État total représente une transition doctrinale vers le national-socialisme et a, en outre, une composante raciale et antisémite, qui n’était pas incluse dans l’acception schmittienne de ce concept [12]. Les compromissions de Forsthoff avec le national-socialisme ont également été celles de Schmitt. Toutefois, si la notion d’État total, telle qu’il la reformule, compromet la carrière de Forsthoff d’après-guerre, cette même notion a été pour Schmitt un obstacle à son intégration dans les milieux nationaux-socialistes [13]. Excepté les divergences sur le contenu du concept d’État total, on peut affirmer sans imprudence que de l’un de ses premiers écrits, « Der totale Staat » (1933), à son dernier texte publié, « Einiges über Geltung und Wirkung der Verfassung » (« Quelques considérations sur la validité et les effets de la Constitution ») (1973), Forsthoff témoigne à Schmitt une fidélité idéologique : sa compréhension de l’État et de la Constitution est restée au long de sa carrière durablement imprégnée de son héritage schmittien. Celui-ci se traduit notamment, chez le juriste, dans sa critique du libéralisme, sa valorisation de l’autorité et dans la réhabilitation de la souveraineté de l’État. Ce statut d’élève, auquel Forsthoff peut prétendre, en considérant la proximité doctrinale des deux auteurs, Schmitt le confirme dans un extrait de son journal (17 juillet 1948) – Glossarium –, où il considère Forsthoff comme un des rares contemporains à avoir saisi le sens de son œuvre [14].

Comme pour Ernst Forsthoff, Werner Weber (1904-1976) côtoie Carl Schmitt d’abord durant les années de la République de Weimar. Son œuvre, bien que moins ample que celle de Forsthoff, permet d’établir des filiations avec Schmitt, ceci dès ses premiers textes, notamment « Der Ausschluss wirtschaftlicher Unternehmer vom Parlamentsmandat » (« L’exclusion des entrepreneurs économiques des mandats parlementaires »). Dans cet écrit de 1931, Weber reprend les arguments de Schmitt tels qu’ils apparaissent dans Der Hüter der Verfassung et s’interroge sur la pertinence d’une législation qui exclurait les entrepreneurs économiques des mandats parlementaires. Il dénonce, à la suite de Schmitt, l’inconséquence d’une telle mesure qui n’écarterait qu’une petite fraction, tout en laissant le Parlement « captif » de nombreux autres groupes d’intérêts économiques [15]. Les textes ultérieurs, tels que Spannungen und Kräfte im westdeutschen Verfassungssystem (Tensions et forces du système constitutionnel de l’Allemagne de l’Ouest) (1951) et Die Verfassung der Bundesrepublik in der Bewährung (La Constitution de la République fédérale mise à l’épreuve) (1957) traduisent les affinités de l’auteur avec la théorie schmittienne de la Constitution. La filiation doctrinale qui lie Weber à Schmitt se laisse également lire dans Glossarium. Deux occurrences sont consacrées, dans ce journal, à Weber, dont une confirme son statut d’élève, non sans une certaine ambiguïté d’ailleurs. Schmitt y envisage Weber comme celui qui perpétue un combat et une réflexion sur les orientations de la Constitution, dans lesquels le « maître » ne semble plus avoir la force de s’engager : « À la lecture de la Loi fondamentale de Bonn, l’hilarité du vieux sage me gagne. La violence avec laquelle Weber critique cette œuvre m’effraie. Bella gerant alii [Que d’autres fassent la guerre] [16] » (20 juillet 1949).

Après la Seconde Guerre mondiale, Schmitt perd ses positions institutionnelles, pour se replier à Plettenberg, dans un « exil intérieur [17] » qui donnera lieu à de nombreuses publications, orientées pour une grande part vers le droit international. Ainsi, les observations sur la Loi fondamentale de Bonn seront « déléguées » à ses disciples, qui dans les années 1950, disposent d’ancrages institutionnels : en 1951, Forsthoff recouvre son poste de professeur à l’Université de Heidelberg et Weber, en 1949, obtient une chair à la Faculté de droit de Göttingen [18]. Dans les discussions ayant trait à la Constitution et à l’équilibre des pouvoirs que celle-ci promeut, la filiation schmittienne prend tout son sens, puisque le « maître » s’est effacé : dans ce débat, il n’est représenté que par ses élèves [19]. Plutôt que de répertorier toutes les affinités qui lient les « disciples » à leur « maître », nous examinerons la question de la distribution des pouvoirs comme un prisme privilégié pour identifier des continuités entre Schmitt et son « école ». Révélatrices à cet égard, l’édition et la traduction de L’Esprit des lois que publie Forsthoff en 1951 (Vom Geist der Gesetze). Son introduction expose les raisons pour lesquelles il se livre à cet exercice, alors même qu’il n’est ni dix-huitièmiste, ni véritablement historien des idées. Un bref examen de celle-ci nous permet de comprendre les motivations qui l’ont conduit à porter ce texte à la connaissance du public germanophone [20] et de saisir les leçons que Forsthoff a retenues de ses fréquentations avec Schmitt sur la question de l’équilibre des pouvoirs.

Forsthoff, dans son introduction à L’Esprit des lois, montre la distance qui sépare Montesquieu des théoriciens de l’État du 19^e et du 20^e siècles. Ceux-ci ont perdu de vue leur objet, c’est-à-dire les origines anthropologiques de toute « association politique » (l’État). Ses remarques visent notamment les théories positivistes (Paul Laband) et celles du droit pur de l’École de Vienne (Hans Kelsen) qui, dans leur formalisme, ont occulté cette dimension. Forsthoff considère que, dans l’entre-deux-guerres, seuls Carl Schmitt et Rudolf Smend (1882-1975) sont parvenus à restaurer un lien entre les théories de l’État (et de la Constitution) et un présupposé anthropologique qui ne soit pas uniquement celui de la rationalité de l’individu. Dans un paradoxe qui n’est qu’apparent, la prise en compte de la composante anthropologique se concilie, chez Schmitt et Forsthoff, dans une forme d’anti-individualisme (antilibéral). Forsthoff, à la suite de Schmitt, réhabilite le politique, le pouvoir, en soulignant dans son introduction à L’Esprit des lois, la nécessité de ne pas considérer exclusivement la Constitution comme une garantie du respect des libertés. Elle doit intégrer un principe « politique » qui institue une autorité. Réfléchir à l’équilibre des pouvoirs, c’est également penser l’institution d’une position de commandement et pas seulement les freins à l’exercice du pouvoir. Selon Forsthoff, on ne peut en comprendre la nécessité que si l’on considère la part nocive du genre humain, celle de ses passions destructrices.

Selon Werner Weber, l’exigence de répartition des pouvoirs (« Gewaltenteilungsforderung »), exposée chez Montesquieu, procède de deux sources : « libérale » et « politique ». La composante libérale garantit, par la balance des pouvoirs, le respect des libertés individuelles, alors que l’élément « politique » conçoit l’exercice du pouvoir, la forme de l’État. À l’instar de Forsthoff, Weber considère les récentes interprétations du principe de répartition des pouvoirs de Montesquieu comme insatisfaisantes : le principe libéral a progressivement éclipsé la composante politique. Seule la préservation des droits et non l’élément politique, celui de l’exercice du pouvoir, est envisagé. En cela, Weber suit fidèlement son « maître ». Dans Théorie de la Constitution (1928), Schmitt considérait les composantes « libérale » et « politique » comme les deux attributs nécessaires de la Constitution des États bourgeois. Le principe libéral préserve les droits individuels et l’élément politique sert à définir la forme du gouvernement [23]. Toutefois, Schmitt démontrait, dans son ouvrage de 1928, que la progression du libéralisme coïncide avec la quasi-éclipse du second principe : « La tendance propre de l’État de droit bourgeois vise […] à refouler le politique, à limiter par une série de normations toutes les manifestations de la vie de l’État et à transformer toute l’activité de l’État en compétences, c’est-à-dire en pouvoirs rigoureusement circonscrits, limités en principe [24] ». Trente ans plus tard, Weber déplore, dans « Die Teilung der Gewalten als Gegenwartsproblem », que le libéralisme, dans sa version récente, oublie la composante « politique » de la Constitution, celle qui règle l’exercice du pouvoir et sa « forme ». La notion de « politique » doit être ici comprise dans une acception schmittienne : elle est orientée vers la garantie de l’ordre public, dont l’exécutif a la responsabilité.

Dans l’article qu’il signe en 1959, Weber oppose deux formes de répartition des pouvoirs, celle qu’il pense relever de Montesquieu et une, plus contemporaine, qui résulte de la pluralité des pouvoirs indirects que sont les partis politiques, les partenaires sociaux et les associations économiques qui, dans leur rivalité, forment des équilibres fragiles. Cet équilibre horizontal de type pluraliste inspire à Weber, comme à Schmitt, une extrême méfiance, parce qu’il est labile, incertain, précaire : il induit potentiellement l’anéantissement de l’État et constitue une négation du pouvoir politique [26]. Selon Werner Weber, la concurrence désordonnée entre les groupes d’intérêt menace le fonctionnement de l’État. En revanche, la répartition des pouvoirs dans son sens classique – soit l’institutionnalisation de la séparation des pouvoirs – constitue, pour l’auteur, un bouclier face à la force croissante des groupes d’intérêt [27]. Toute l’argumentation de Werner Weber tend à démontrer, à la suite de Schmitt, que remettre le pouvoir, la formation de la volonté de l’État aux groupes intermédiaires, c’est, à moyen terme, anéantir l’État et son autorité. Weber, comme Schmitt, dénonce l’illusion libérale et pluraliste d’une communauté qui s’assurerait la paix de manière durable sans l’intervention d’une autorité au-dessus de toutes les autres entités sociales. La pérennité d’un État, selon Weber, dépend de sa capacité à garantir l’ordre public, la sûreté. Quelle en est sa traduction constitutionnelle pour Weber ? Ce sont les dispositions qui permettent d’instaurer la situation d’exception, de concentrer provisoirement les pouvoirs aux mains de l’exécutif et qui, à son sens, font défaut dans la Loi fondamentale de Bonn [28]. La définition de l’État de Weber est celle de Schmitt : le cœur même de l’État se situe dans l’exécutif, qui est au service de l’unité politique, c’est-à-dire de l’ordre public. Sans un exécutif fort qui comprend la fonction présidentielle, le gouvernement et une administration, l’État ne peut pas subsister face à la démocratie de masse ou de partis. La réflexion que mène Weber sur l’équilibre des pouvoirs vise à réhabiliter l’autorité de l’État, qu’il pense menacée par les structures intermédiaires, par les multiples interfaces entre État et société. Une méfiance caractéristique de la rhétorique antilibérale. Weber partage avec Forsthoff le souci de la réhabilitation de la composante « politique », dans sa réflexion sur la Constitution et l’équilibre des pouvoirs. En cela, il est un lecteur attentif de Théorie de la Constitution (1928). Weber considère avec inquiétude, dans ses développements sur l’équilibre des pouvoirs, les formations de la société civile. Sans un contrepoids, celles-ci menacent l’autorité de l’État, parce qu’elles dissolvent, selon lui, la distinction entre pouvoirs législatif et exécutif. Ce sont les conclusions que Schmitt établit dans ses considérations sur l’État total, remises au goût du jour par Weber.

Après 1945, la fonction présidentielle, telle qu’elle est définie à Weimar, devient presque une référence pour Forsthoff, alors que Schmitt la considérait, dans les années 1920, comme fragile, en raison notamment du dualisme de l’exécutif (ou exécutif bicéphale) et du mécanisme de contrepoids qui s’exerçait entre le Parlement et le Président du Reich. Selon Forsthoff, la seule autorité reconnue, dans la République fédérale, est celle de la norme, énoncée par le législatif. L’autorité conférée par la Loi fondamentale revient au Parlement, qui est, à son sens, indue, tant celui-ci ne se hisse pas à la hauteur des attentes qu’il suscite. Les doutes, hérités des décennies précédentes, sur les compétences des parlementaires, sur la rationalité de la légitimité démocratique fragilisent, selon l’auteur, cette autorité. Cet antiparlementarisme n’est pas sans évoquer les textes que Schmitt publie dans les années 1920. Pour Forsthoff, le fait que l’État moderne ne produise plus véritablement d’autorité institutionnalisée explique peut-être l’aura dont jouit le pouvoir judiciaire [30]. Une conclusion qui s’inspire de Der Hüter der Verfassung. Pour Weber, le déficit d’autorité résulte du pluralisme, de la multiplication des groupes d’intérêt, en particulier celle des partis politiques [31], qui ravissent à l’État sa prééminence et l’obligent à de continuelles concessions. La fragmentation du pouvoir entre de nombreux acteurs sociaux ne se réalise qu’au prix d’un affaiblissement de l’État et vide de son sens le principe de séparation des pouvoirs [32]. Celui-ci n’est pas orienté, selon l’interprétation de Forsthoff, vers l’extinction de l’autorité de l’exécutif, mais vers sa constitution.

La filiation schmittienne, perceptible chez Forsthoff et Weber, s’accomplit dans leur antilibéralisme qui se traduit dans une conception particulière de l’équilibre des pouvoirs. Celle-ci milite pour une doctrine de l’État qui ne soit pas qu’une théorie négative, c’est-à-dire de limitation de sa sphère d’intervention. Cet antilibéralisme est également tangible dans la méfiance envers les groupes de pression et surtout dans l’idée selon laquelle la paix ne peut être assurée de manière durable par une harmonisation des intérêts entre groupes sociaux. Ce scepticisme à l’égard des formations de la société civile confine à une forme d’antiparlementarisme [33]. Forsthoff et Weber opposent au « déclin de l’État » la nécessité de la réhabilitation d’une position de commandement qui, à leur sens, fait défaut dans la Loi fondamentale de Bonn. Ainsi, en rejoignant les conclusions que Schmitt établit à Weimar, ses deux élèves deviennent des emblèmes de l’antilibéralisme d’après 1945. â—†