Raisons Politiques : La loi sur la liberté de la presse du 29 juillet 1881 trace, en France, les limites du dicible et de l’indicible. Ses dispositions permettent-elles de dégager, selon vous, une conception claire de la liberté d’expression et de ses limitations légitimes ?

Maître Dominique de Leusse : Il faut se méfier de la belle unité que cette question présuppose. Cette loi n’est pas l’application d’une théorie organisée et stable de la liberté d’expression. Ses soixante-huit articles ne sont pas les dépositaires d’un sens qui les précéderait et dont ils ne seraient que la formalisation juridique. L’importance des tâtonnements et des aménagements de circonstance est ici déterminante. Pour s’en convaincre, il suffit de constater que, sur soixante-huit articles, seuls peu sont d’origine. La loi telle que nous la connaissons est le fruit de multiples modifications, ajouts et abrogations. Si la « loi de 1881 », telle qu’il faut bien continuer de la nommer, est bien un monument, elle est un monument toujours en chantier… Dans ces conditions, il est un peu artificiel de tenter d’y déceler une « philosophie » qui en commanderait toutes les dispositions. Certains, très minoritaires il est vrai, ont même tiré argument de cette dispersion (chrono)logique pour proposer son abrogation.

Il faut aussi noter l’extrême diversité des réalités que cette loi est censée régler : diffamation, injure, provocations diverses, à l’intégrité des personnes, au vol ou au crime, contestation de certains crimes contre l’humanité, provocation à la haine raciale, etc.

L’exemple de la diffamation est frappant. Sa définition peut paraître simple [1], mais sa répression se différencie selon les personnes qu’elle est censée atteindre, d’une part les particuliers, d’autre part « à raison de leurs fonctions ou de leur qualité », les ministres, les parlementaires, les fonctionnaires ou encore les citoyens chargés d’un service public, voire les jurés ou les témoins.

L’injure se distingue de la diffamation en ce qu’elle « ne renferme l’imputation d’aucun fait précis ». Mais cette frontière est floue : traiter quelqu’un de « fasciste » ou d’« incapable », est-ce le diffamer ou l’injurier ?

Devant ce foisonnement, il est un peu vain de chercher un principe unificateur ou une théorie sous-jacente. Certains articles me semblent d’ailleurs être tombés en désuétude, tel que le délit d’offense au Président de la République.

R.P. : Comment, dès lors, expliquer que cette loi soit devenue un monument et un symbole ?

D. L. : On peut expliquer l’attachement si fort à cette loi très simplement : elle a presque toujours été comprise comme un progrès remarquable dans la défense de la liberté d’expression. Cette interprétation tient, selon moi, à deux éléments essentiels.

Tout d’abord, la loi marque la fin du système de la censure préalable, ce qui était un combat loin d’être gagné au 19^e siècle.

Jusqu’à une période très récente, le contrôle de la légalité de l’écrit n’était pas laissé aux seuls tribunaux. En effet, l’article 14 de la loi de 1881 relatif aux « publications étrangères » donnait pouvoir au ministre de l’Intérieur de les interdire [2]. Ce texte est éminemment de circonstance puisqu’il date du 6 mai 1939 et était destiné à lutter contre la propagande émanant de l’Allemagne nazie. Il fut pourtant utilisé après la guerre et vient seulement d’être abrogé par le décret du 4 octobre 2004.

Cet exemple démontre à quel point la loi de 1881 est hétéroclite.

Le deuxième élément qui rend cette loi remarquable tient à la particularité de certaines de ses procédures. Sans les rendre impossibles, comme certains voudraient le faire croire, ces procédures rendent les poursuites délicates. Le meilleur exemple en est la prescription de trois mois instaurée par l’article 65. Une prescription si courte est très inhabituelle en droit pénal.

La procédure prend ici une dimension tout à fait substantielle, elle protège la liberté d’expression aussi bien que le ferait une pétition de principe. En matière de presse, la procédure tient donc une place essentielle, elle n’est pas un détail. Un exemple le fait bien comprendre : en 2004, pour intensifier la lutte contre l’expression du racisme, le législateur n’a pas cru utile de définir de nouvelles infractions, il a simplement allongé le délai de prescription à un an (article 45 de la loi « Perben II » devenu l’article 65-3 de la loi de 1881).

Mais ces deux caractéristiques ne sauraient rendre compte de la place accordée, en France, à la liberté d’expression, car la « loi de 1881 » est loin d’être le seul texte qui en définit les abus. Le corpus est très dispersé. On trouve des dispositions dans le Code pénal s’agissant de la protection des mineurs (articles 227-23 et 227-24), ou du secret professionnel (article 226-13). Mais aussi dans le Code de procédure pénale lorsqu’il s’agit de protéger le secret de l’instruction, ou encore s’agissant d’une loi isolée comme celle du 16 juillet 1949 (publications destinées à la jeunesse). Enfin dans le Code civil lui-même, dont l’article 9 protège la vie privée et l’article 9-1 la présomption d’innocence.

Sans parler pour autant d’incohérence, on peut donc remarquer que le traitement de la liberté d’expression, bien qu’il soit institué par la Constitution en un article unique, le célèbre article 11 [3] de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, est déterminé par une double dispersion législative : au sein de la « loi de 1881 » et hors d’elle.

R. P. : Cette dispersion est-elle une confusion, un danger ?

D. L. : Non. Chaque texte est d’application différente, que ce soit devant les juridictions pénales ou devant les juridictions civiles. En réalité, les juridictions, sous l’égide de la Cour de Cassation, ont une très nette tendance à appliquer le principe « hors la loi de 1881 point de salut ». Quelques exemples jurisprudentiels illustrent un antagonisme entre les Cours d’appel et la Cour suprême, arbitre final. L’article 34 de la loi de 1881 réprime l’atteinte à la mémoire des morts, à la condition que les plaignants, le plus souvent héritiers, établissent que l’auteur de la prétendue atteinte ait eu l’intention de leur nuire personnellement. La preuve de cette intention malveillante est quasiment impossible. Dès lors, les plaideurs ont tenté d’invoquer le fourre-tout législatif que constitue l’article 1382 [4] du Code civil, instituant la responsabilité pour faute. La Cour de cassation a mis un terme à ces hésitations jurisprudentielles en écartant définitivement, en la matière, l’application de ce texte.

En pratique, l’avocat d’éditeur de journaux ou de producteurs d’émissions audiovisuelles est confronté à une question permanente : la prévisibilité. En effet, les limites à ne pas franchir deviennent assez floues pour celui qui commet une atteinte qui n’a pas été précisément définie par la loi pénale.

Mais parler de « danger » est excessif. La pratique rend l’avocat assez « positiviste ».

D’un point de vue doctrinal, la seule inquiétude que l’on peut avoir est que la logique civile de la réparation se transforme peu à peu en logique de pénalité, c’est-à-dire que la lourdeur des peines civiles prononcées devienne le moyen général de prévention sociale des délits.

C’est dans cette mesure qu’on a pu parler, à propos des sanctions en matière de presse, de l’émergence de « peine privée », notion apparemment paradoxale. On peut d’ailleurs se demander si cette ambiguïté n’est pas celle, toute démocratique, de l’incarnation de principes concurrents. Mais le temps n’est pas encore venu de l’absorption du droit pénal par le droit civil en matière de presse, bien que certains le préconisent.

R. P. : L’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme n’est-il pas devenu une référence claire permettant d’ordonner cette complexité ?

D. L. : On aurait pu penser que le rôle dévolu à la CEDH était difficile à tenir, puisqu’il s’agissait de traiter de façon cohérente et équitable des traditions juridiques très diverses. Mais il est vrai que cette difficulté fut en partie surmontée. En effet, une méthode s’est dégagée pour juger si une restriction de la liberté d’expression est conforme ou non à l’article 10. Elle s’articule autour de trois points : vérifier que l’ingérence est « prévue par la loi » du pays, qu’elle poursuit un « but légitime » et enfin qu’elle est « nécessaire dans une société démocratique ».

Un cas d’espèce a été exemplaire : l’affaire « Ekin ».

Une association militante basque a publié en 1987 un ouvrage collectif intitulé Euskadi en guerre publié en quatre langues et diffusé dans de nombreux pays y compris la France et l’Espagne. Arguant de l’article 14 de la loi de 1881 relatif aux « publications étrangères » dont il a été question ci-dessus, le ministre de l’intérieur en interdit la vente sur l’ensemble du territoire français par un arrêté ministériel en date du 19 avril 1988.

À la suite de nombreuses péripéties judiciaires le conseil d’État fut saisi du litige et par arrêt en date du 9 juillet 1997 annula l’arrêté ministériel d’interdiction de publication au motif que la sécurité publique et l’ordre public n’étaient pas menacés, mais affirma que l’article 14 (de la loi de 1881) était compatible avec l’article 10 (de la CEDH). Saisie de cette question en 2001, la Cour européenne des droits de l’homme d’une part accorda des réparations à la société éditrice, et d’autre part conclut que les deux articles étaient incompatibles, la disposition législative en question n’étant pas « nécessaire dans une société démocratique ».

On notera les délais procéduraux pour le moins excessifs, la publication ayant eu lieu en 1987 et la décision de la Cour européenne étant rendue 14 ans plus tard.

Même si le droit européen est niveleur, ce que je ne crois pas, cette « mise à niveau » se fait pour le moins sans hâte excessive.

Mais l’affaire n’en est pas restée là, puisque deux ans après l’arrêt de la CEDH, par arrêt du 7 février 2003, le Conseil d’État se rallia à l’avis de la Cour en déclarant illégal le refus du Premier ministre français de faire droit à une demande d’abrogation du fameux article 14 de la loi de 1881 sur lequel avait été fondée, près de vingt ans auparavant, la décision du ministre de l’Intérieur.

Or cet article vient à peine d’être abrogé.

Cet exemple montre la puissance et la vertu unificatrice (lentes) du droit européen. Mais la conclusion de la Cour Européenne sur l’incompatibilité des deux articles (en 2001) a évidemment été déterminante dans l’abrogation de cet étrange article 14, même si celle-ci ne s’est pas faite automatiquement (trois ans plus tard, et en deux étapes).

Bien entendu, la Cour européenne n’a pas pour vocation de se substituer aux juridictions internes compétentes, elle doit seulement apprécier sous l’angle de l’article 10 des décisions déjà prises. Mais elle exerce un réel contrôle sur ces décisions, ainsi que sur les dispositions législatives qui les fondent.

Ainsi apparaît donc une méthode unificatrice d’interprétation de la CEDH, qui permet de mieux tracer, en Europe, les limites d’une définition politique de la liberté d’expression.

R. P. : Pour reprendre les termes du doyen Carbonnier à propos du droit civil, le droit européen serait-il « niveleur » ?

D. L. : Non, car cette unification ne va pas sans accrocs et n’est pas totale. Les décisions de la Cour européenne peuvent servir de guide, car elles dessinent des perspectives de plus en plus claires, c’est incontestable. L’exigence de nécessité démocratique pour justifier les limitations de la liberté d’expression, qui pouvait sembler la plus floue, s’est ainsi précisée : la « nécessité » de la restriction implique un « besoin social impérieux » ; toute restriction doit être propor-tionnée ; la presse doit bénéficier d’une protection particulière car elle est le « chien de garde » de la démocratie ; mais il ne faudrait pas en déduire que la Cour européenne a uniformisé le traitement de la liberté d’expression.

Tout d’abord parce que des tensions peuvent encore subsister avec les droits internes. L’épineux article 36 de la loi de 1881 réprimant l’offense faite à un chef d’État étranger a notamment donné lieu à des « échanges » assez vifs, entre la Cour d’appel de Paris et la Cour européenne. Il n’est pas sûr non plus que les juridictions françaises acceptent de renoncer facilement à l’exigence de prudence pour la reconnaissance de la bonne foi quand une institution est mise en cause. Il ne faut pas oublier que, même si la Cour de cassation a désormais tendance à se conformer à la jurisprudence de Strasbourg, elle a aussi les moyens de lui résister.

Ensuite parce que la Cour européenne admet que sa compétence est limitée dans des domaines essentiels comme ceux de la morale ou de la sécurité nationale.

R. P. : Si l’on songe aux procès de Baudelaire et Flaubert de 1857, la question de la morale pose assez directement celle de la littérature. Ne peut-on pas penser que cette marge d’appréciation en matière de mœurs soustrait au regard protecteur de la Cour européenne l’un des champs dans lequel la liberté d’expression déploie ses possibilités les plus essentielles ?

D. L. : Cette question est double. Elle pose à la fois celle de la protection européenne des œuvres d’art et celle de la spécificité présumée de ces œuvres.

À la première question, il est assez facile de répondre. En effet, la latitude laissée aux États en matière de morale fonde celle qui leur est laissée en matière d’art. La Cour européenne reconnaît qu’il est impossible de réduire les traditions morales nationales à une conception unique. Cette impossibilité rend inopérantes des notions comme celles d’obscénité, de représentation choquante ou d’immoralité. Autant de notions qui sont généralement invoquées pour censurer un roman, un tableau ou un film. Argument supplémentaire, ces notions ne varient pas que d’un pays à l’autre, elles varient aussi dans le temps pour un pays donné. Le Rapport de la commission des libertés publiques et des affaires intérieures sur la pornographie du Parlement Européen présenté en 1993 le dit très clairement à propos de la pornographie :

Il existe donc, à cause de ce relativisme tolérant de la Cour européenne, une certaine incertitude juridique pour les artistes.

Pourtant, cette argumentation est un peu trompeuse et peut se retourner facilement. Si la Cour européenne reconnaît la validité de sa théorie de la tolérance, ce qu’elle est en principe obligée de faire si elle veut être consistante, ne devrait-elle pas demander aux États de la reconnaître aussi ? Ce redoublement de la tolérance deviendrait alors une garantie pour les artistes. On retombe ici dans le cercle vicieux bien connu de la tolérance à l’égard de l’intolérance… et donc de la tolérance contradictoire. On peut d’ailleurs tenter de sortir de ce cercle en arguant que l’art et la morale sont deux domaines hétérogènes et sans liens. La tolérance européenne serait alors compatible avec une protection des œuvres d’art. La question est donc complexe, car elle articule deux alternatives : la tolérance peut-elle, oui ou non, tolérer l’intolérance sans se contredire ? une œuvre d’art peut-elle, oui ou non, être considérée comme morale ou immorale ? Analytiquement, il existe donc, au moins, quatre possibilités. Notons que répondre oui aux deux questions, ce qui est, un peu grossièrement il est vrai, la position de la Cour de Strasbourg, c’est être le plus tolérant, puisque c’est laisser la latitude la plus grande aux États (libres de juger qu’un propos peut-être jugé moralement et libre d’évaluer, en cas de réponse positive, le franchissement éventuel de limites par eux posées). Mais on arrive alors à une situation un peu contradictoire : une œuvre de fiction peut être censurée alors qu’elle est considérée comme imaginaire et ne faisant référence à aucune réalité, alors qu’un propos, même « choquant » visant une personne, une institution, en tout cas une réalité, peut être admis.

R. P. : Le droit français reconnaît-il un statut particulier à l’œuvre d’art ?

D. L. : Les avis sont partagés. Certains considèrent qu’il est d’un laxisme qui tend à l’impunité, d’autres qu’il est d’une sévérité incompatible avec les spécificités de la fiction.

La première opinion me semble faire peu de cas des dispositions pénales qui sont susceptibles d’être utilisées dans ce genre d’affaires. Le plus intriguant est sûrement l’article 14 de la loi du 16 juillet 1949 sur la « protection de la jeunesse », qui est assez comparable à l’article 14 de la loi de 1881 récemment abrogé. En effet, il autorise le ministre de l’Intérieur à interdire la vente aux mineurs de tout ouvrage présentant les caractéristiques définies par l’article 2 de la même loi, c’est-à-dire ceux « présentant sous un jour favorable le banditisme, le mensonge, le vol, la paresse, la lâcheté, la haine, la débauche ou tout acte qualifié de crime ou délit, ou de nature à démoraliser l’enfance ou la jeunesse ». Depuis 1949, toute publication destinée à la jeunesse doit être déposée au ministère de l’Intérieur et être passée au crible de l’article 2.

L’article 14 étend considérablement ce contrôle préalable et préventif, puisqu’il ne vise plus seulement les publications destinées à la jeunesse, mais celles susceptibles d’être vues par des mineurs. Outre l’interdiction de vente aux mineurs, le ministre peut, sur la base de l’article 14, interdire l’exposition de l’ouvrage et lui interdire toute publicité. Les deux premières interdictions sont le plus souvent mortelles : la première pousse les libraires à ne plus vendre le livre (il faudrait qu’il demande à toute personne susceptible d’être mineure de lui montrer ses papiers, c’est-à-dire quelque part devenir policier…), la deuxième n’autorise que la vente par correspondance. Cet article n’est pas couramment utilisé, mais il arrive que certaines associations réclament son utilisation, et il n’a toujours pas été abrogé alors qu’il maintient un régime préventif et qu’il pourrait sûrement, comme l’article 14 de la loi de 1881, être déclaré incompatible avec l’article 10 de la Convention européenne. Peu importe, d’ailleurs, qu’il soit peu utilisé, tant qu’il l’a été et qu’il peut toujours l’être. Que le ministre de l’Intérieur ait refusé de l’appliquer dans le cas de Rose Bonbon [6], alors que la commission de surveillance des publications destinées à la jeunesse l’avait préconisé, et qu’il ait même suggéré à cette occasion qu’il fallait réfléchir à « une éventuelle modification de la législation de 1949 » est cependant peut-être le signe de sa prochaine abrogation. Les articles 227-23 et 227-24 du Code pénal [7] peuvent aussi être visés, tout comme l’article 24 de la loi de 1881 [8]. Autant de dispositions qui ont permis de poursuivre, et parfois de condamner, les auteurs de Rose Bonbon, Il entrerait dans la légende, Plateforme, Baise-moi, Romance X …

Il est donc inexact de dénoncer ici une quelconque impunité.

R. P. : Point d’« excuse littéraire », donc ?

D. L. : L’évidence de la « spécificité littéraire » est trompeuse. J’ai eu à plaider une affaire qui permet de bien poser le problème. Dans son roman Une paix royale (publié au Seuil en 1995), Pierre Mertens avait dressé un portrait peu reluisant d’une partie de la famille royale belge. Il s’agissait bien d’une œuvre de fiction. Mais peut-on considérer qu’il ne s’agit que de littérature, alors qu’une personne existant « réellement » est nommée ? La qualification de « roman » suffit-elle à éviter la diffamation ? Une réponse négative s’impose. Dire que cela n’est que de la littérature, donc que cela est irréel et que la punition est absurde est peu réaliste. D’un autre côté, si le référent (la personne que le nom désigne) est effectivement exploitée par le romancier, il n’est pas sûr que les atteintes portées au personnage l’atteignent. Plutôt que d’affirmer que littérature et réalité sont deux mondes séparés, ce qui est faux dans le cas que nous venons d’évoquer (il en serait de même pour Le procès de Jean-Marie Le Pen de Mathieu Lindon), il vaut mieux reconnaître au contraire le lien entre ces mondes qui se nourrissent l’un de l’autre et évaluer, au cas par cas, si le dispositif mis en place par le roman ne porte atteinte qu’au personnage en tant que personnage ou aussi à la personne auquel le romancier a emprunté le nom.

Une prise de position générale sur l’« inexistence » de la littérature est donc peu productive, surtout pour les défenseurs de la liberté d’expression. Mais ce raisonnement peut s’étendre. Le 25 avril 2002, le tribunal correctionnel de Carpentras invoqua l’« excuse littéraire » en faveur de Plateforme de Michel Houellebecq ; il posa que « pour caractériser l’élément matériel de l’infraction, il convient de démontrer que celui-ci n’est ni un roman, ni une œuvre littéraire, mais bien un écrit spécifiquement pornographique […] si le propos litigieux développé par l’auteur défendeur agrémenté de scènes sexuelles complaisamment décrites, peut certainement apparaître incongru, choquant ou révoltant, l’ouvrage en cause n’en est pas pour autant dénué de toute valeur artistique ou littéraire, ainsi d’ailleurs que l’ont estimé nombre de critiques et de journalistes ». On ne peut que se réjouir de cette décision, mais cela ne doit pas nous interdire de nous interroger sur ses justifications. La justification par la qualité de l’œuvre est suspecte : un bon roman éviterait toute condamnation contrairement au mauvais.

Cela ne semble pas très logique. Et d’ailleurs, qui peut juger de la qualité d’une œuvre ? La justification par la fiction est la plus intéressante. Comme nous venons de le voir, elle ne va pas de soi. L’argument le plus répandu est de dire que la littérature n’est pas la réalité, qu’elle a un statut ontologique différent, qu’elle ne fait que traiter de notre rapport à la réalité et que ce traitement s’effectue plus dans la forme que dans le contenu, dans l’écriture proprement dite. La littérature serait séparée du monde justement parce qu’elle réfléchit notre rapport au monde. Dit autrement : « la description d’un viol n’est pas un viol ».

Mais cet argument est contradictoire. Si la littérature (la peinture, le cinéma…) ne traite que de notre rapport à la réalité, c’est bien qu’elle a à voir avec la réalité. Défendre l’impunité de l’art en le coupant de son rapport avec la réalité, c’est renoncer dans le même mouvement à la conception à l’aide de laquelle on vient de fonder sa valeur… C’est donc une démarche contreproductive par essence, une utilisation vulgarisée et absurde du concept critique d’« illusion référentielle ».

Brandir l’étendard de la littérature et de son « irréalité » ne sert à rien, c’est une contradiction dans les termes. Pourtant, il est vrai que la description d’un viol n’est pas un viol, que porter atteinte à des personnages royaux n’est pas porter atteinte à des personnes royales, quand bien même les noms seraient identiques. Mais il ne faut pas, par facilité, substituer l’irréalité de la littérature à l’irréalité de l’atteinte. Plutôt que de dire « Jean-Marie Le Pen n’est ici qu’un personnage de fiction qui n’a rien à voir avec la réalité », il faut montrer que la référence à Jean-Marie Le Pen était nécessaire au récit, mais que celui-ci, quand bien même le personnage serait odieux, injurié ou diffamé, n’est pas mis en cause. Caricaturons : s’il n’a ni frère ni sœur, pourquoi ne pas imaginer un roi existant violeur et incestueux, si cela peut permettre, d’une part d’étudier les dérèglements sexuels induits par une pratique personnelle du pouvoir et d’autre part de faire l’économie de l’invention d’un pays, de ses institutions et de son histoire ? Il s’agit alors bien d’un dispositif proprement littéraire, qui n’en est pas pour autant moins réel.

R. P. : N’est-ce pas alors la liberté d’expression elle-même qui perd sa spécificité et qui devient juridiquement intraitable ?

D. L. : La vertu du droit est justement qu’elle permet de se débarrasser de l’ontologie quand celle-ci devient plus encombrante qu’utile. Car le droit colle au phénomène. Pourquoi faudrait-il savoir ce qu’« est » la liberté d’expression pour pouvoir la traiter juridi-quement ? On peut tout aussi bien tenter de déterminer quel portrait de la liberté d’expression son traitement juridique permet de dessiner. La notion de temporalité, par exemple, est déterminante. La procédure du référé pose des problèmes cruciaux en matière de presse. À l’origine, elle était censée permettre de mettre fin à un « trouble manifestement illicite », le juge des référés était donc le juge de l’atteinte évidente, nécessaire dans les contentieux quotidiens. Il était donc naturel que l’appel ne soit pas suspensif, car il s’agissait de traiter une situation urgente, en attendant que la question soit réglée par le juge du fond. Le 24 mars 2000, une ordonnance de référé ordonna de retirer du livre Autopsie de la fraude électorale (de Jean-Philippe Immarigeon, Éditions Stock, 2000) le bandeau intitulé « Le village Tiberi ». Cette décision confirmée par la Cour d’Appel fut néanmoins cassée le 14 novembre 2002. Mais il ne servait alors plus à rien de remettre le bandeau, si l’on songe que ce genre d’ouvrage a une durée de vie d’environ six mois. L’ordonnance de référé n’ayant pas le caractère de la chose jugée, elle est provisoire. Si le juge ordonne une saisie, c’est le plus souvent la mort certaine du livre, même si la Cour d’appel ou le juge du fond infirme le jugement. En matière de presse le provisoire est le plus souvent définitif, car irréversible. C’est donc d’abord sa temporalité qui définit la liberté d’expression. La publicité est elle aussi une détermination essentielle : les esprits sont plus marqués par les mises en examen que par les acquittements, de la même manière, comment revenir sur un communiqué publié sur une demi-page qui affirme le caractère diffamatoire d’un article ? Les traces publiques sont le plus souvent indélébiles. On retrouvait cette spécificité dans l’offense aux chefs d’État étrangers (article 36 de la loi de 1881 abrogé en janvier 2004) : le régime général de la diffamation permet d’échapper à la condamnation si l’on prouve la vérité des faits ou sa bonne foi ; mais en l’occurrence, l’exception de vérité était interdite. Pourquoi ? Parce qu’elle revenait à répéter l’offense, à froisser de nouveau la susceptibilité, à nuire publiquement. La métaphore chimique de la « précipitation » rend bien compte de cette particularité : une simple information se « précipite » quand elle rentre dans l’espace public, tout comme un liquide peut se précipiter dans un autre, changer de couleur et… devenir solide. On ne peut pas effacer une idée publiée. Vaut-il alors mieux se saisir des mêmes armes et répondre, ou étouffer par le silence ? C’est toute l’ambiguïté du droit de réponse…

Temporalité et « précipitation » ne sont que deux exemples, mais ils permettent de saisir que le droit peut se passer d’ontologie pour comprendre la liberté d’expression et la censure et que, mieux encore, il est peut-être une des conditions de cette compréhension. â—†

Paris, novembre 2004

Entretien réalisé par Ulysse Korolitski